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II Fórum Ecológico “Aspectos Polêmicos do Licenciamento Ambiental” Marcelo Buzaglo Dantas

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Apresentação em tema: "II Fórum Ecológico “Aspectos Polêmicos do Licenciamento Ambiental” Marcelo Buzaglo Dantas"— Transcrição da apresentação:

1 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br II Fórum Ecológico “Aspectos Polêmicos do Licenciamento Ambiental” Marcelo Buzaglo Dantas www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br

2 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br ASPECTOS POLÊMICOS DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL DE EMPREENDIMENTOS URBANÍSTICOS: CRÍTICAS E SUGESTÕES MARCELO BUZAGLO DANTAS www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br

3 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br 1) Introdução  Conceito: - “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso” (art. 1 o, I, da Resolução CONAMA 237/97);

4 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br “O licenciamento ambiental é um procedimento administrativo cuja finalidade primordial é a de estabelecer controle prévio sobre as atividades utilizadoras de recursos ambientais, de forma que sejam evitados os danos ambientais. Não é, entretanto, uma característica do licenciamento ambiental fazer com que o nível de emissão de substâncias estranhas ao ambiente seja igual a zero” (Paulo de Bessa Antunes).  Objetivo: compatibilizar o desenvolvimento econômico com a proteção ambiental;

5 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br “Como ação típica e indelegável do Poder Executivo, o licenciamento constitui importante instrumento de gestão do ambiente, na medida em que, por meio dele, a Administração Pública busca exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico. Isto é, como prática do poder de polícia administrativa, não deve ser considerado como obstáculo teimoso ao desenvolvimento, porque este também é um ditame natural e anterior a qualquer legislação. Daí sua qualificação como ‘instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente’” (Édis Milaré).

6 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br “Assim, seu escopo maior é conciliar o desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente, ambos de vital importância para a vida da população. Esse procedimento, portanto, não é um impedimento ao direito constitucional de liberdade empresarial e à propriedade privada, mas, sim, um limitador e condicionador, a fim de que se impeça que o exercício ilimitado de um direito atinja outros também muito importantes” (Daniel Roberto Fink).

7 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  Fundamento Jurídico: - CF/88, art. 225, §1 o, IV; - Lei n. 6.938/81, arts. 9 o, III e IV e 10, caput e parágrafos; - Decreto n. 99.274/90, arts. 17, §s e ss.; - Resoluções CONAMA ns. 1/86, 6/86, 9/87 e 237/97; - Lei n. 9.605/98; - legislação estadual e municipal;

8 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  Atividades Sujeitas ao licenciamento ambiental: art. 2 o, da Resolução CONAMA n. 1/86; art. 2 o, §1 o e Anexo I, da Resolução CONAMA n. 237/97; rol não taxativo;  Fases: art. 10, deste último diploma;  Princípio da Publicidade: - CF/88, art. 37; - Lei n. 6.938/81, art. 10, §1 o ; - Decreto n. 99.274/90, art. 17, §4 o ; - Resolução CONAMA n. 6/86; - Lei n. 10.650/03, art. 4 o, I;

9 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br 2) Licença Ambiental  conceito: art. 1 o, II, da Resolução CONAMA n. 237/97;  espécies: (idem, art. 8 o ) - Licença Prévia; - Licença de Instalação; - Licença de Operação;  prazos de análise: art. 14, caput e parágrafos, da Resolução CONAMA n. 237/97; Dec. 99.274/90; * “direito constitucional à “razoável duração do processo”, válido tanto para o judicial quanto para o administrativo (art. 5º, LXXVIII, da CF, com a redação da EC 45/04);

10 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  natureza jurídica: - licença: ato administrativo vinculado e definitivo; neste sentido, Édis Milaré, Paulo de Bessa Antunes, Daniel Roberto Fink, Marcelo Dawalibi e Luís Paulo Sirvinskas; - autorização: ato administrativo discricionário e precário; neste sentido, Paulo Affonso Leme Machado, Toshio Mukai, Edna Cardozo Dias, Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Vladimir Passos de Freitas;  a questão do prazo de validade e a renovabilidade da licença ambiental: Resolução CONAMA n. 237/97, art. 18 e Lei n. 6.938/81, art. 9º, IV;

11 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  características: - desdobramento em três espécies; - exigência de prévia avaliação de impactos ambientais (EIA/RIMA) e urbanísticos (EIV): art. 225, §1º, IV, da CF/88 e Lei n. 10.257/01, arts. 4º, VI e 36 a 38); - estabilidade temporal (durante o prazo de validade); - presunção de legitimidade;

12 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br 3) Competência “... a experiência mostra que todos querem licenciar determinados empreendimentos. Outros, ninguém se habilita. Politicamente, por vezes, uma atividade é interessante. Outras representam um ônus sem retorno” (Hamilton Alonso Júnior);  CF/88, art. 23, VI e VII: competência comum à União, Estados, DF e Municípios; caso do Rodoanel Mário Covas;  Lei n. 6.938/81, art. 10: - órgão estadual competente; - IBAMA: em caráter supletivo (caput, 2ª parte) e nos casos de significativo impacto ambiental, de âmbito regional ou nacional (§4º);

13 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br “A atuação supletiva do IBAMA, inobstante a lei não indicar os seus parâmetros, deverá ocorrer, principalmente, em duas situações: se o órgão estadual ambiental for inepto ou se o órgão permanecer inerte ou omisso” (Paulo Affonso Leme Machado); “O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA exerce funções de caráter supletivo na atividade de licenciamento ambiental e na conseqüente fiscalização do efetivo cumprimento dos termos nos quais foi concedida a licença, isto porque o licenciamento é fundamentalmente desempenhado pelos órgãos estaduais integrantes do SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente.

14 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br Por atividade supletiva não se deve entender uma atividade exercida em substituição daquela que deva ser desempenhada pelo órgão estadual de controle ambiental, salvo na hipótese em que o órgão regional não exista. A atividade supletiva limita-se a atender aspectos secundários do processo de licenciamento. Não pode, contudo, o órgão federal, ‘discordar’ da licença concedida pelo órgão estadual e, na vigência desta, embargar obras, etc. Isto somente pode ocorrer, em tese, se o órgão federal demonstrar que a licença estadual está eivada de vício. A observância deste parâmetro de atribuição administrativa é fundamental para que o SISNAMA possa, de fato, existir.

15 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br Se se admite que os órgãos públicos de diferentes esferas federativas possam, a seu talante, embargar, paralisar e contestar atividades que se encontram autorizadas regularmente pelos demais integrantes do SISNAMA, no uso normal e legal de suas atribuições, o sistema se torna completamente inviável. Aliás, a própria criação do SISNAMA tem por finalidade última a organização de atribuições diferenciadas e a descentralização administrativa de forma cooperativa e harmônica” (Paulo de Bessa Antunes); - Municípios: Constituição Federal e “outras licenças exigíveis” (caput, in fine);

16 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  Resolução CONAMA n. 237/97: - licenciamento em um único nível de competência: art. 7 o ; - critério da predominância do interesse ou raio de influência ambiental; em alguns casos, contudo, como no do art. 4 o, I, adotou-se o critério da dominialidade do bem (constitucionalidade?); - IBAMA: art. 4 o ; hipóteses do art. 225, §4 o, da CF/88 (?); - órgão ambiental do Estado: art. 5 o ; - órgão ambiental municipal: art. 6 o ;

17 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br - (i) legalidade em face do art. 10, da Lei n. 6.938/81 (?); v. opinião de Francisco Thomaz Van Acker; - (in) constitucionalidade em face dos arts. 23, VI e VII e parágrafo único, da CF/88; no sentido da inconstitucionalidade, v. Paulo Affonso Leme Machado, Édis Milaré, Paulo de Bessa Antunes, Francisco Thomaz Van Acker, Marcelo Dawalibi e Celso Antônio Pacheco Fiorillo; a favor da constitucionalidade do diploma, Daniel Roberto Fink e Hamilton Alonso Jr.;

18 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br 4) Desfazimento “Na verdade, o licenciamento ambiental foi concebido e deve ser entendido como se fosse um compromisso estabelecido entre o empreendedor e o Poder Público. De um lado, o empresário se compromete a implantar e operar a atividade segundo as condicionantes constantes dos alvarás de licença recebidos e, de outro lado, o Poder Público lhe garante que durante o prazo de vigência da licença, obedecidas suas condicionantes, em circunstâncias normais, nada mais lhe será exigido a título de proteção ambiental” (Antônio Inagê Assis de Oliveira, apud Édis Milaré);

19 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  art. 19, da Resolução CONAMA n. 237/97: -modificação: alteração das condicionantes e das medidas de controle e adequação, de modo a minimizar os riscos ambientais; - suspensão: suspensão dos efeitos até que a obra ou atividade esteja adequada às condicionantes ambientais exigidas; cabível nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 19; - cancelamento: retirada do mundo jurídico por uma das razões indicadas nos três incisos do art. 19;

20 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  formas de cancelamento e seus efeitos: - anulação: em caso de ilegalidade, pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; não há direito à indenização; - revogação: por interesse público superveniente; somente pela Administração Pública, já que é vedado ao Poder Judiciário ingressar no exame de mérito do ato administrativo; gera direito à indenização; v. posição de Marcelo Dawalibi; - cassação: descumprimento dos preceitos constantes da licença; AP ou PJ, sem qualquer direito de indenização;  a questão do direito adquirido;

21 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br 5) Poder de Polícia “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática ou a abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direito individuais e coletivos” (art. 78, do CTN);

22 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  Conceito: - “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado” (Hely Lopes Meirelles);  “poder de polícia ambiental é a atividade da Administração pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão do interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza” (Paulo Affonso Leme Machado);

23 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  fundamento: supremacia do interesse público sobre o privado; função social da propriedade (CF/88, art. 5 o, XXIII e 170, III e VI; NCC, art. 1.228, §1º);  competência: art. 23, VI e VII;  requisitos: os inerentes a todo ato administrativo, i.e., competência, finalidade, forma, motivo e objeto, além de um específico, qual seja, o da proporcionalidade;  atributos: coercibilidade e auto-executoriedade (Vladimir Passos de Freitas);  presunção de legitimidade: prova técnica;  - garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5 o, LIV e LV);

24 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  discricionariedade em matéria ambiental: p. ex., a licença para o corte de uma árvore;  modalidades: - licença; - autorização; - fiscalização: art. 2 o, III, da Lei n. 6.938/81; - aplicação de sanções administrativas: art. 9 o, IX, da LPNMA e art. 72, da Lei n. 9.605/98 e Decreto n. 3.179/99 (este de duvidosa constitucionalidade em face do princípio da legalidade ínsito no art. 5 o, II e XXXIX, da CF/88);

25 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  competência para o seu exercício: somente do órgão licenciador (?); v. posições de Marcelo Dawalibi e Paulo de Bessa Antunes, além da jurisprudência do TRF da 4ª Região;  “...quando a competência for do Estado, por não ser a matéria privativa da União ou do município (residual), a ele cabe a prática dos atos administrativos pertinentes, como fiscalizar ou impor sanções (por exemplo, controle da pesca em rio municipal)” (Vladimir Passos de Freitas).

26 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  sanções pelo mau exercício: - responsabilidade civil: art. 14, §1 o, da Lei n. 6.938/81; - responsabilidade criminal: art. 67, da Lei n. 9.605/98; - responsabilidade administrativa: art. 70, §3 o, da mesma Lei; - responsabilidade por ato de improbidade administrativa: art. 11, II, da Lei n. 8.429/92;

27 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br 6) Controle Jurisdicional  mandado de segurança: CF/88, art. 5 o, LXIX e Lei n. 1.533/51;  ação civil pública: CF/88, art. 129, III e Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90;  ação popular: CF/88, art. 5 o, LXXIII e Lei n. 4.717/65;  ação por ato de improbidade administrativa: CF/88, art. 37, §4 o e Lei n. 8.429/92;

28 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br 7) Supressão de vegetação de preservação permanente  arts. 3 o, §1 o e 4 o, caput e parágrafos, da Lei n. 4.771/65;  conceito de APP: art. 1 o, II, do mesmo diploma;  hipóteses de supressão: - utilidade pública: art. 1 o, §2º, IV; - interesse social: art. 1 o, §2º, V; - vegetação protetora de nascentes, dunas e mangues: art. 4 o, §5 o ;

29 www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br  procedimento administrativo próprio: constitucionalidade em face do que estabelece o art. 225, §1 o, III, da CF/88 (?); Paulo Affonso Leme Machado pensa que não; STF decidiu que sim;  competência (art. 4 o ): - órgão estadual: §1 o ; - IBAMA: atuação supletiva; - órgão municipal: §2 o ; - supressão de baixo impacto ambiental: §3o; - medidas mitigadoras e compensatórias: §4o;

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