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FDUNL- 2004-2005 Sumário 12 Abuso de Posição Dominante.

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1 FDUNL Sumário 12 Abuso de Posição Dominante

2 FDUNL Art.82.º 1. É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste

3 FDUNL Art.82.º a)Impor, de forma directa ou indirecta, os pre ç os de compra ou de venda ou outras condi ç ões de transac ç ão não equitativas; b)Limitar ou controlar a produ ç ão, a distribui ç ão, o desenvolvimento t é cnico em preju í zo do consumidor; c)Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condi ç ões desiguais no caso de presta ç ões equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; d)Subordinar a celebra ç ão de contratos à aceita ç ão, por parte dos outros contraentes, de presta ç ões suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm liga ç ão com o objecto desses contratos

4 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante Artigo 6.º Abuso de posição dominante 1 - É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste, tendo por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência.

5 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante Artigo 6.º 3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: a) A adopção de qualquer dos comportamentos referidos no n.º 1 do artigo 4.º; b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou a outras infra-estruturas essenciais que a primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade.

6 FDUNL A delimitação do mercado relevante Objectivo Definição –O mercado relevante do ponto de vista do produto: o caso United Brands/Comissão –O mercado relevante do ponto de vista geográfico Critérios para a definição dos mercados –Substituição do lado da procura: o exemplo da banana, no caso United Brands / Comissão, e das máquinas fotográficas, no caso Hasselblad /Comissão –Substituição do lado da oferta: a capacidade de reorientação dos concorrentes a baixo custo –Concorrência potencial: a irrelevância no momento da delimitação do mercado

7 FDUNL A delimitação do mercado relevante Elementos de apreciação para definir os mercados –A dimensão do produto: prova de substituição num passado recente; testes quantitativos; pontos de vista dos clientes e dos concorrentes; preferências dos consumidores –A dimensão geográfica: prova de deslocação num passado recente; características da procura (preferência por marcas nacionais); opinião dos clientes e concorrentes; estatísticas sobre comércio e orientação dos seus fluxos; entraves à reorientação das encomendas –O cálculo da quota de mercado

8 FDUNL art. 82.º: a posição dominante Posição dominante: aquela que subtrai a a empresa que a detêm de uma concorrência efectiva Ausência de pressão concorrencial: permite a uma empresa actuar sem ter em, conta o comportamento de concorrentes, compradores ou fornecedores Pode haver uma concorrência residual

9 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante Artigo 6.º 2 - Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço: a) A empresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes; b) Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros.

10 FDUNL art. 82.º: a posição dominante o poder económico da empresa, ou seja, a possibilidade de esta empresa decidir ou pelo menos influenciar as condições em que a concorrência se desenvolverá; as condições de mercado em questão.

11 FDUNL art. 82.º: a posição dominante a ) Critérios de determinação da posição dominante 1. Critérios estruturais (critérios quantitativos que essencialmente têm a ver com a parte de mercado detida pela empresa) : - São os mais importantes em matéria de prova e visam os elementos exteriores à empresa - Quota de mercado: determinante acima de 80% e em caso de monopólio -Quotas entre 50 e 80%: é preciso ter em conta outras características do mercado -Quotas entre 40 e 50%: não negligenciáveis

12 FDUNL art. 82.º: a posição dominante Diferenciação do produto, barreiras à entrada, como as que resultam de direitos de propriedade intelectual e outros obstáculos próprios do mercado em causa, como a dificuldade de acesso às matérias primas, a integração vertical da empresa mais importante (U. Brands), a fidelidade à marca (concorrência potencial) Uma quota exclusiva do mercado pode resultar de privilégios legais ou regulamentares (barreiras legais) não compreendidos na excepção prevista art. 86.º. Trata-se de empresas investidas de um monopólio legal

13 FDUNL art. 82.º: a posição dominante 2. Critérios de comportamento: políticas da empresa relativas a preços, distribuição, ou seja, possibilidade de um comportamento independente 3. Critérios de resultado ou de performance: rentabilidade obtida Nota. Dependência económica não é um critério suficiente para a aceitar a existência de uma posição dominante (protecção da concorrência e não dos concorrentes)

14 FDUNL Posição dominante e direitos exclusivos Posição dominante derivada da atribuição de um direito exclusivo pelo Estado (concessionários de serviços públicos em monopólio) Mas não necessariamente em caso de exclusividade assente num direito de propriedade intelectual, quando existem substitutos para o produto protegido

15 FDUNL art. 82.º: a posição dominante Posição dominante individual Posição dominante colectiva (quando as empresas não estão expostas a uma concorrência efectiva no mercado relevante)

16 FDUNL art. 82. º : o comportamento abusivo A empresa utiliza a sua posição para obter vantagens que não obteria se houvesse concorrência no mercado em questão Uma pressão exercida directamente sobre os concorrentes Uma pressão exercida sobre os parceiros de negócios para que deixem de contratar com os concorrentes

17 FDUNL art. 82. º : o comportamento abusivo Dois objectivos para aferir a existência de abuso: Proteger a existência de concorrentes mesmo que menos eficientes Salvaguardar a existência de concorrência e o bem estar dos consumidores (eliminação de concorrentes menos eficientes não é abusiva se o mercado não estiver fechado)

18 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Nas restrições verticais: –Imposição de preços excessivos –Imposição de condições desiguais a clientes em situação equivalente –Discriminação dos utilizadores em função da residência –Recusa de venda e não produção de peças sobresselentes (Caso Volvo) –Pressão exercida directamente sobre os clientes para os obrigar a respeitar a política comercial da empresa dominante

19 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Nas restrições horizontais: –Aquisição de uma empresa dominante de um concorrente, conduzindo ao desaparecimento virtual de concorrência no mercado relevante (Continental Can) –Alargamento a um mercado vizinho da posição dominante existente num determinado mercado (vendas ligadas, recusa de venda) –Não fornecimento de um produto a uma empresa que é concorrente no mercado de um produto derivado –Subordinação do fornecimento de um produto ou serviço à aceitação de um outro produto ou serviço sem qualquer ligação com o primeiro (vendas ligadas)

20 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Nas restrições horizontais: –Ligação dos compradores através de relações de exclusividade e a concessão de descontos de fidelidade –Venda a preços inferiores ao custo com o objectivo de eliminar um concorrente (preços predatórios) –Aquisição de uma licença de exclusividade assente num processo de fabrico, com o objectivo de impedir ou atrasar o acesso ao mercado concorrente

21 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Nas restrições horizontais: –Imposição da conclusão de acordos de partilha de mercados aos novos concorrentes que aparecem no mercado com o objectivo de limitar a sua penetração no mercado –A recusa, em situações excepcionais, de acordar uma licença de um direito de propriedade intelectual

22 FDUNL Principais abusos objecto de condenação As formas de pressão sobre os parceiros de negócios para que deixem de contratar com os concorrentes O abatimentos em cada acto de compra e os descontos atribuídos para uma série de actos de compra Os descontos de quantidade e os descontos de fidelidade A cláusula inglesa e o alinhamento de preços

23 FDUNL Principais abusos objecto de condenação As práticas de preços - Preços excessivos - A discriminação de preços: entre diferentes mercados geográficos sem que para tal exista uma justificação - Os descontos de fidelidade e os descontos ligados a objectivos de venda

24 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Os preços predatórios: podem ser julgados pela diferença entre os custos suportados e o preço praticado, pela amplitude de margens de lucro ou pela comparação com os preços de produtos concorrentes : (o caso Azco / Comissão) –Os critérios para a sua determinação (vendas abaixo da média dos custos variáveis); vendas abaixo da média dos custos totais; baixa selectiva de preços –A importância da prova de possibilidade de recuperação dos lucros perdidos após o período predatório

25 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Recusa de fornecimento: –condenação de Comercial Solvens Corporation quando esta decidiu deixar de fornecer ao laboratório Zoja as matérias primas necessárias para o fabrico de um medicamento antituberculose. A CSC detinha uma situação de monopólio relativa àqueles fornecimentos e a recusa de venda teve a ver com a sua decisão de passar ela própria a fabricar o dito medicamento.

26 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Os abusos do direito de propriedade intelectual –O objectivo de proteger a concorrência nos mercados derivados –A obrigação de licenciar ou fornecer o produto protegido em condições normais de mercado –A necessidade da recusa de licenciamento se fundamentar em razões comerciais

27 FDUNL Principais abusos objecto de condenação Os contratos geminados ou vendas ligadas –A venda ligada de produtos independentes, mesmo que relativamente associados, ou de gamas de produtos –A posição dominante num mercado utilizada para adquirir quota no mercado geminado ou ligado –O efeito rede –A associação a uma recusa de venda

28 FDUNL Principais abusos objecto de condenação O abuso de posição dominante e a doutrina das essential facilities: suas implicações –A decisão da Comissão no caso Sealink –A classificação de uma estrutura ou recurso, dificilmente reprodutível, como essencial à produção ou distribuição de um dado produto ou prestação de um dado serviço (essential facility)

29 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante infra-estruturas essenciais Artigo 6.º 3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou a outras infra- estruturas essenciais que a primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade.

30 FDUNL A ligação entre diferentes mercados a montante e a jusante A restrição a uma concorrência efectiva, considerando a dificuldade ou impossibilidade de obter aquele recurso essencial A restrição ao direito de propriedade ou de exploração de recursos e estruturas essenciais da empresa em posição dominante como forma de garantir a existência de concorrência A recusa não justificada do acesso Principais abusos objecto de condenação

31 FDUNL –A proibi ç ão de imposi ç ão diferenciada de condi ç ões discriminat ó rias ao acesso a estruturas essenciais por parte do operador dominante –A informa ç ão como essential facility e a controv é rsia em torno do caso Magill (RTE e outros /Comissão ) –A especial relevância da doutrina das essential facilities nas ind ú strias em rede e o art. 86. º : a op ç ão entre o direito da concorrência e a regula ç ão sectorial Principais abusos objecto de condenação

32 FDUNL

33 Principais abusos objecto de condenação Quando se fala de comportamentos dirigidos aos fornecedores e aos compradores, aplica-se o princípio da proporcionalidade ao qual podemos atribuir um julgamento sobre o seu carácter eventualmente abusivo Quando se fala de comportamentos dirigidos aos concorrentes é necessário verificar se se trata de uma manifestação de eficácia superior, de aptidão quanto às necessidades da clientela, de capacidade de inovação, ou então se pelo contrário se fala de comportamentos que mesmo sendo de empresas mais fracas podem legitimar a adopção, tendo como efeito dificultar o acesso ou eliminar os terceiros do mercado sem assentar sobre as prestações de qualidade superior.

34 FDUNL Identificação das Partes LUSOPONTE BRISA VVP SIBS VS

35 FDUNL Queixosa Empresa à qual foi atribuída a concessão da exploração e manutenção das travessias rodoviárias sobre o rio Tejo, em Lisboa, a jusante da Ponte de Vila Franca de Xira, vindo a explorar, nessa qualidade, desde , a Ponte 25 de Abril e, desde , a Ponte Vasco da Gama. LUSOPONTE – Concessionária para a travessia do Tejo, S.A.

36 FDUNL Arguidas BRISA – Auto-estradas de Portugal, S.A. Até Dezembro de 1998, foi a única empresa concessionária de infra-estruturas rodoviárias com portagem do país, tendo o respectivo capital pertencido maioritariamente ao Estado desde 1976 até ao final do processo de privatização em Maio de 1999.

37 FDUNL (cont.) VIA VERDE PORTUGAL – Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, S.A. Empresa criada em , cujo capital social é detido em 75% pela BRISA e em 25% pela SIBS. A BRISA decidiu subcontratar a exploração (do sistema via verde) a uma outra sociedade constituída para o efeito, numa perspectiva de reduzir os custos e de melhorar a qualidade do serviço prestado

38 FDUNL (cont.) SIBS – Sociedade Interbancária de Serviços, S.A. Empresa comum cujo controlo é efectuado pelo conjunto das instituições de crédito, suas accionistas, tornando-se o veículo instrumental destas para a prossecução de estratégia uniforme na área da implementação e gestão dos meios de pagamento automático MULTIBANCO.

39 FDUNL Relações entre as Partes ESTADO (concedente) LUSOPONTE (concessionária) BRISA (concessionária) SIBS VVP 75 % 25 %

40 FDUNL Sistema Via Verde Sistema desenvolvido pela BRISA, com a participação da MICRODESIGN, introduzido em 1991; Permite o pagamento automático de taxas de portagem de uma forma totalmente electrónica, sem necessidade de o utente parar e utilizar fisicamente o cartão bancário, através de uma ligação rádio entre a unidade de bordo (identificador) e o equipamento instalado na via.

41 FDUNL Modo de processamento Utente/aderente LUSOPONTE BRISA/Via Verde SIBS Processa os dados e faz a associação do n.º de identificador com a identificação do cliente e do cartão MB Transfere o valor da conta bancária do utilizador para a conta da concessionária Processa informaticamente a transacção: nº de identificador e nº de passagens

42 FDUNL Vantagens do sistema Concessionárias - o serviço via verde surge como um input para a prestação do serviço concessionado – a utilização das respectivas infra-estruturas – a par de outros serviços de pagamento electrónico como o Multibanco. Cliente - meio alternativo de pagamento em infra-estruturas rodoviárias com portagem equipadas com esse serviço.

43 FDUNL Síntese dos factos O Contrato de Concessão e as Bases da Concessão, impõem à LUSOPONTE a obrigatoriedade de adoptar o sistema Via Verde. O sistema estava em uso na Ponte 25 de Abril no momento em que a LUSOPONTE assumiu a respectiva exploração

44 FDUNL (cont.) A prestação serviços acessórios foi considerada insuficiente, o que levou à sua supressão pela LUSOPONTE. Quanto à emissão e envio de extractos/recibos para clientes, igualmente considerados como serviços acessórios, a LUSOPONTE contratou a empresa CARTESIUS, uma vez que esta prestava os mesmos serviços no mercado a um preço inferior ao praticado pela SIBS.

45 FDUNL (cont.) A proposta da VVP consiste na imposição em bloco dos serviços essenciais e de todos os serviços acessórios, constituindo assim o chamado PACOTE BÁSICO. LUSOPONTE não aceita a proposta da VVP dado o aumento de custos que a mesma implica. A VVP informa a LUSOPONTE que iria aplicar, unilateralmente, os preços contidos na proposta. Posteriormente, comunicou a sua intenção de suspender o serviço Via Verde, caso não houvesse acordo. A SIBS, por sua vez, comunicou que cessaria a prestação de serviços caso a LUSOPONTE não concordasse com as condições estabelecidas pela VVP.

46 FDUNL Dimensão material Embora as portagens em infra-estruturas rodoviárias possam ser pagas através de várias formas de pagamento – dinheiro, cartão de crédito, cartão de debito e pagamento automático por um sistema Via Verde, este último é substancialmente diferente dos restantes meios de pagamento. As vantagens reconhecidas fazem com que a disponibilidade de outros meios de pagamento não exerçam pressão significativa para limitar o poder de mercado das arguidas decorrente do seu controle do único sistema de pagamento automático utilizado em Portugal.

47 FDUNL Critérios para a definição de mercado SERVIÇOS ESSENCIAIS Substituição do lado da procura: obrigatoriedade por parte da concessionária de dispor do serviço de Via Verde; Substituição do lado da oferta: não há substituição do lado da oferta; SERVIÇOS ACESSÓRIOS Substituição do lado da procura: constituída apenas pelas empresas concessionárias de infra- estruturas rodoviárias com portagens e não pelos utentes aderentes (procura derivada da procura dos serviços essenciais); Substituição do lado da oferta: estrutura de oferta distinta; podem ser oferecidos por outras empresas que não as que exploram os serviços essenciais;

48 FDUNL Serviços essenciais Mercado autónomo O sistema de pagamento automático, face às suas características, deve ser considerado um mercado autónomo relativamente às outras formas de pagamento admitidas. MERCADO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS PARA PAGAMENTO AUTOMÁTICO DE PORTAGENS RODOVIÁRIAS

49 FDUNL Serviços acessórios Mercado conexo Distingue-se do mercado dos serviços essenciais, um mercado conexo, o dos serviços acessórios ao pagamento automático das portagens rodoviárias, caracterizado por ser complementar de um sistema de pagamento automático de portagens e por poder ser oferecido por outras empresas que não as que exploram o sistema automático.

50 FDUNL Dimensão geográfica O sistema Via Verde encontra-se implementado em todas as infra-estruturas rodoviárias com portagem no território nacional.

51 FDUNL Posição dominante das arguidas A BRISA/BRISER/VVP e a SIBS ocupam uma posição de monopólio no mercado nacional dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias, na medida que só a associação entre os serviços por estas prestados permite que o sistema funcione. A BRISA é a única empresa em Portugal detentora do dispositivo electrónico de pagamento automático; A SIBS é a única empresa que detém a gestão dos cartões Multibanco.

52 FDUNL Exercício abusivo da posição dominante A actuação da BRISA/BRISER/VVP e da SIBS, ao impedir a LUSOPONTE de optar por outras empresas da sua livre escolha para a prestação dos serviços acessórios, tem como objecto e efeito a utilização das suas posições de predominância no mercado em causa, onde actuam sem sofrer qualquer concorrência, de forma a estender essa posição de monopólio ao mercado dos serviços acessórios.

53 FDUNL Imposição de serviços não solicitados À LUSOPONTE é imposta a prestação de serviços acessórios não solicitados (dos quais já havia prescindido, em virtude de ter encontrado no mercado solução a um preço inferior), sob pena de recusa da prestação de serviços essenciais – imposição de um PACOTE BÁSICO.

54 FDUNL Decisão do Conselho da Concorrência O Conselho foi da opinião que as arguidas exerceram abusivamente a posição dominante por elas detida no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias por forma a limitar a liberdade de a queixosa obter junto de outras empresas determinados serviços acessórios, o que constituiu uma prática restritiva da concorrência

55 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica Artigo 7.º Abuso de dependência económica 1 - É proibida, na medida em que seja susceptível de afectar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, do estado de dependência económica em que se encontre relativamente a elas qualquer empresa fornecedora ou cliente, por não dispor de alternativa equivalente.

56 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica 2 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: a) A adopção de qualquer dos comportamentos previstos no n.º 1 do artigo 4.º; b) A ruptura injustificada, total ou parcial, de uma relação comercial estabelecida, tendo em consideração as relações comerciais anteriores, os usos reconhecidos no ramo da actividade económica e as condições contratuais estabelecidas.

57 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica 3 - Para efeitos da aplicação do n.º 1, entende-se que uma empresa não dispõe de alternativa equivalente quando: a) O fornecimento do bem ou serviço em causa, nomeadamente o de distribuição, for assegurado por um número restrito de empresas; e b) A empresa não puder obter idênticas condições por parte de outros parceiros comerciais num prazo razoável.

58 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica Noção : Ausência de alternativa suportável ou equivalente por parte de um dos parceiros Critérios Notoriedade da marca Importância do fornecedor ou distribuidor no mercado Importância do fornecedor no volume de negócios do distribuidor ou nos seus fornecimentos Importância do distribuidor no volume de negócios do fornecedor Duração das relações comerciais entre os parceiros envolvidos Capacidade de adaptação dos equipamentos e técnicas produtivas da empresa dependente à fabricação de outros produtos ou ao fornecimento e outros serviços Existência ou não de soluções alternativas

59 FDUNL Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica Recusa de venda Vendas geminadas Condições de venda discriminatórias Exemplos: relações pequenos fornecedores grandes distribuidores; relações pequenas empresas subcontratadas grandes empresas contratantes; relações entre fornecedores e distribuidores (caso UNICER)


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