O Planejamento Tributário – Casos Concretos Aplicação Principio da Essência Sob a Forma, na Jurisprudência do CARF Antonio Carlos Guidoni Filho.

Apresentação em tema: "O Planejamento Tributário – Casos Concretos Aplicação Principio da Essência Sob a Forma, na Jurisprudência do CARF Antonio Carlos Guidoni Filho."— Transcrição da apresentação:

1 O Planejamento Tributário – Casos Concretos Aplicação Principio da Essência Sob a Forma, na Jurisprudência do CARF Antonio Carlos Guidoni Filho

2 Planejamento tributário
- Planejamento Tributário é Planejamento Operacional - Realização de condutas licitas cujo resultado seja menor carga tributária - Premissas Fundamentais: a) Direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte de estruturar sua vida e negócios de forma mais eficiente, o que impõe, entre outras situações, suportar o menor ônus tributário admitido pela legislação – Elisão Fiscal; b) Poder-Dever da Administração de aferir se a conduta do contribuinte obedece aos limites impostos pela legislação – Controle da Evasão Fiscal. - Elisão Fiscal - Formas e meios lícitos utilizados pelo contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento da obrigação tributaria;

3 Como se faz a distinção na prática entre elisão e evasão tributária?
- Evasão Fiscal Formas e meios ilícitos utilizados pelo contribuinte para esconder ocorrência do fato gerador do tributo e mascarar ou reduzir o surgimento do dever ou da obrigação tributaria; Como se faz a distinção na prática entre elisão e evasão tributária? Dificuldade de fixar a priori sobre um tipo de negócio jurídico; Exame das situações fáticas de cada caso concreto (atos, causas e motivações) determinam a tipificação da conduta como lícita e ilícita; Necessidade de redução da subjetividade nos julgamentos: sistematização de requisitos materiais (standarts) daria maior previsibilidade e segurança aos contribuintes .

4 Vícios mais Comuns dos Atos Praticados em Planejamentos
1) Simulação: Art do CC: "E nulo o negócio juridico simulado, mas subsistira o que se dissimulou, se valido for na substância e na forma.“ - Divergência entre a vontade real e a vontade declarada por quem pratica o ato. Simulação Absoluta (partes afirmam praticar negócio jurídico não existente) – desconsidera atos. Simulação Relativa (negócio jurídico aparente é distinto do real negócio celebrado entre as partes ) – tributação do negócio real. 2) Fraude à lei: CC, art É nulo o negócio jurídico quando: VI. Tiver por objeto fraudar lei imperativa. Exemplo de incorporações de empresas absolutamente “vazias” para mera transferência de créditos tributários.

5 3) Abuso de Direito: CC, art. 187
3) Abuso de Direito: CC, art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boa-fé ou pelos bons costumes. Estudo da GV/Law sobre Planejamento Tributário e a Jurisprudência do CARF (Valter Pedrosa – pesquisador). Aspectos comuns aos “planejamentos” fiscalizados e autuados A) Economia tributaria vis-à-vis o resultado da operação tida como efetiva Sempre presente a economia tributária quando feita a comparação da tributação incidente sobre a operação realizada e a que seria devida no negócio alegado pela Fiscalização B) Operação não-usual e desvio do perfil objetivo do negócio jurídico típico - se a economia de tributos fosse decorrente da pratica de operações usual e em consonância com o seu perfil objetivo, não haveria questionamento sobre a eficácia dessa economia.

6 C) Neutralização dos efeitos indesejáveis dos negócios jurídicos praticados
D) Operações incongruentes entre si realizadas em curto espaço de tempo E) Uso de Sociedades (aparentes e fictícias) ou de partes relacionadas F) Finalidades eminentemente tributárias

7 Requisitos de Planejamentos Tributários Eficientes
A) Anterioridade ao fato gerador. Atos devem ser praticados antes da concretização da hipótese de incidência prevista na lei; B) Licitude dos atos praticados. Atos não podem ser viciados (simulação, p ex) ou vedados pelo ordenamento. Consideração pessoal: não deveria ser exigida a tipicidade de formas. O negócio jurídico indireto, pelo qual se adota determinada forma jurídica para atingir objetivo que não lhe é típico ou usual, é viável desde que o contribuinte assuma todas as conseqüências e ônus da via eleita.

8 Possíveis standarts para exame de casos de planejamento:
“1) Aferição dos elementos do negócio jurídico típico - Exteriorização dos atos não pode infirmar elementos próprios do negócio jurídico. Ex.: operações de casa e separa – ausência de affectio societatis. 2) Neutralização dos efeitos dos atos praticados na operação 3) Tempo verificado entre os atos jurídicos consistente com a natureza do ato 4) Implementação operacional (prática) dos atos 5) Parâmetros de Mercado (especialmente quando envolver partes relacionadas). 6) Propósito negocial. Esse é realmente necessário?

9 - Jurisprudência do CARF até 2003
- Fisco deveria observar ao principio da tipicidade e da estrita legalidade - Exigência de cumprimento dos requisitos formais para a prática dos atos sem que houvesse maior preocupação com a substância respectiva – a formalização e publicidade dos atos, por si só, lhe dariam legitimidade; - Admissão do negócio jurídico indireto como legítimo planejamento tributário Exemplo: IRPJ – INCORPORAÇÃO ATÍPICA - A Incorporação de empresa superavitaria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto." (Ac , 28/02/2003)

10 JULGADOS DO ANTIGO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES
"IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO - Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que o fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a pratica do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita" (Ac. CSRF/ /94).

11 LICITUDE DO ATO JURÍDICO
- Jurisprudência do CARF a partir de Necessidade de que os atos praticados tenham substância material e sejam coerentes com os institutos do direito privado – Aferição pelo CARF dos elementos do negócio jurídico típico e identificação do seu propósito ; - Impossibilidade de prática de atos que neutralizem os efeitos indesejáveis dos anteriores - Compatibilidade entre o tempo dos atos e o objetivo neles perseguido - Efetiva implementação da operação realizada (ou declarada) pelo contribuinte - Aferição da regularidade do ato de acordo com padrões normais de mercado - Exigência de Propósito Negocial: razão do negócio deve ser distinta da tributária

12 JULGADOS DO CARF Casos envolvendo debêntures com participações
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 REDUÇÃO DOS LUCROS POR REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. O art. 462 do RIR/99 não ampara a redução do resultado pela remuneração de debêntures, quando demonstrado pela fiscalização que a operação foi engendrada apenas entre empresas do mesmo grupo, sem qualquer efetiva captação de recursos novos, estando completamente dissociada de uma efetiva realidade negocial, e tendo sido levada a efeito em condições anormais e inusuais, com o objetivo de eliminar integralmente a incidência dos tributos incidentes sobre o lucro. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Demonstrado que a conduta dolosa da fiscalizada se subsume aos casos descritos nos arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, cabível a aplicação da multa de oficio de 150%. IRRF. DEDUÇÃO DO VALOR PAGO. Mesmo admitindo-se que aos valores pagos a título de remuneração das debêntures pudesse ser parcialmente atribuído o tratamento de lucros distribuídos sem tributação na fonte, o imposto retido somente seria passível de aproveitamento, se o caso, na pessoa jurídica que sofreu a retenção. LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS. CSLL. Tratando-se de despesa artificialmente criada, e, portanto, inexistente de fato, deve a mesma ser considerada indedutível da base de cálculo desta contribuição. Recurso Voluntário Negado. (Acórdão nº – 22/10/2014)

13 JULGADOS DO CARF Fatos: - Prêmio das debêntures foi de R$ ,00 e seu valor de face era de R$ ,00 - Subscritora de todas as debêntures e beneficiária era a única sócia e controladora de empresa emitente - Debêntures asseguravam participação em 100% dos lucros da emitente - Pagamento das debêntures se deu por entrega de nota promissória com vencimento para 10 anos após a aquisição das debêntures Entendimento da Fiscalização: - não houve a efetiva captação de recursos - o fato de a única subscritora das debêntures ser a sócia da emitente demonstra que a substancia econômica da emissão da debêntures era, em verdade, de aporte de capital - a emissão de debêntures visou a criar uma despesa fictícia na adquirente e transformar a distribuição de dividendos em participação nos lucros, que é dedutível na empresa emitente.

14 JULGADOS DO CARF Argumentos de defesa:
- a emissão de debêntures fazia parte de um plano de expansão da empresa - o propósito negocial era o de facilitar a negociação da venda da operação varejista, pois é mais simples fazê-lo por meio de debêntures - a emissão de debêntures geraria um baixo endividamento, já que a remuneração se daria apenas com base no resultado produzido - o fato de as empresas serem do mesmo grupo não levaria à conclusão de que não houve transferência de recursos - não há vedação à aquisição de debêntures por acionista da empresa - o art. 116, pár. único do CTN não é aplicável pois não foi regulado e, ainda que assim não fosse, não se aplica pois os fatos se deram no ano de 1999 - subsidiariamente, o IRRF deveria ser abatido do montante exigido Fundamentos do Acórdão - não é natural que a empresa abdique de 100% de seus lucros em favor de terceiros - o valor de prêmio exigido é fictício e não guarda qualquer relação com a realidade - não houve oferta dos títulos a terceiros, o que demonstra ausência de intenção de captação de recursos - considerando o pagamento por nota promissória, a adquirente pode deduzir a despesa que sequer pagou

15 JULGADOS DO CARF Exemplo de ágio com empresa veículo Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 Ementa: PASSIVO NÃO COMPROVADO. OMISSÃO DE RECEITA. Correta a tributação, como receita omitida, do saldo das contas de passivo quando não demonstrada com documentação hábil e idônea a origem dos valores. Em sentido contrário, deve ser excluído da exigência a parcela devidamente comprovada através de documentos trazidos aos autos com as peças de defesa. GLOSA DE DESPESAS COM DIREITOS AUTORAIS. COMPROVAÇÃO. Deve ser mantida a glosa das despesas em relação as quais o sujeito passivo não logrou comprovar, ainda que intimado a fazê-lo. Por outro lado, é de restabelecer a dedução face aos valores devidamente demonstrados. DESPESAS COM ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É dedutível a despesa com ágio quando demonstradas nos autos a veracidade da operação e a causa do negócio jurídico, sendo justificável a utilização de “empresa veículo” em face das peculiaridades da operação. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Descabe a imputação da multa qualificada por dedução indevida de ágio, quando não houve questionamento em relação à existência desse ágio bem como pelo fato de que a operação de “transporte” do ágio para a controlada, ainda que inaceitável quanto às conseqüências tributárias da dedutibilidade, teve como escopo justamente aquilo que foi realizado: a transferência do ágio para redução do resultado tributável. Não ficou demonstrado qualquer objetivo diverso daquele refletido pela operação. (Acórdão nº /06/2012)

16 JULGADOS DO CARF Fatos - Após aquisição de participações societárias, foram realizados atos societários que culminaram na transferência do ágio dessa aquisição para a própria empresa autuada - Não houve questionamento quanto ao pagamento e valor do ágio, somente quanto à sua transferência para a empresa interessada Entendimento da Fiscalização - As operações foram simuladas com o único objetivo de que a empresa adquirida pudesse deduzir o ágio gerado na aquisição de suas participações societárias - Foi utilizada empresa veículo para a transferência do ágio para a empresa autuada Argumentos de defesa - A empresa tida como veículo era, na verdade, uma holding, criada para possibilitar o investimento de outras empresas no grupo - O ágio existiu, foi pago por parte independente e amortizado fiscalmente a 1/60 por mês, razão pela qual a empresa criada, no máximo, objetivou facilitar a amortização de ágio legítimo Fundamentos do acórdão - Houve o pagamento do ágio por parte independente e a dedução fiscal se deu nos termos da legislação - Havia motivos econômicos para a utilização de uma holding (veículo)

17 JULGADOS DO CARF Exemplo de Incorporação às Avessas
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO O planejamento tributário consiste na prática de condutas lícitas, permitidas pelo direito, adotadas pelo contribuinte, e que tem como efeito a redução ou não pagamento do tributo que, caso não tivesse havido o planejamento, seria devido. Nesse sentido, o planejamento tributário é, antes de tudo e nada mais além do que um planejamento. Trata-se de um pensar com antecedência, um se organizar, um planejar, tendo em mente que, para se alcançar determinado resultado negocial, existe uma alternativa ou um outro negócio jurídico lícito que, se realizado, levará à redução ou não pagamento de tributo. Neste sentido, quando se está diante de um planejamento tributário, pressupõe-se a existência de um negócio normal (não planejado) que enseja uma determinada carga de tributação, e um negócio jurídico alternativo (planejado), que tem por efeito a redução ou não pagamento de tributos pelo contribuinte. Constatada a ilicitude do negócio jurídico planejado, ou a falta de realidade e verdade na sua execução, é necessário recompor qual teria sido o fato jurídico tributário, de forma a se atribuir esses efeitos, do negócio jurídico próprio, ao fato tributário. PROPÓSITO NEGOCIAL A existência de propósito negocial não é, por si só, suficiente para validar o negócio praticado como

18 JULGADOS DO CARF (cont.)
elisão fiscal, mormente quando divergentes a realidade extraída a partir dos elementos factuais do negócio e a forma utilizada para registra-lo. INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS Não existe realidade negocial quando uma empresa com registro de prejuízo fiscal, mas sem atividade efetiva e sem operação, incorpora outra empresa operacional, ainda que do mesmo grupo. Hipótese em que todo o ativo operacional da empresa foi transferido por meio de cisão seguida de incorporação, ficando na empresa original apenas o registro de prejuízo. Assim, não restou justificado ou comprovado qual o sentido e realidade negocial em se esvaziar o ativo operacional de uma empresa, deixando-a apenas e tão somente com seu prejuízo fiscal. Na verdade, ao fazê-lo, criou-se uma empresa fictícia, de fachada, cujo único objetivo era carregar o prejuízo fiscal acumulado. MULTA QUALIFICADA NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO apesar da nítida intenção do contribuinte em ver reduzida sua tributação, não vejo a presença do dolo relacionado à conduta que levou à pretendida redução de tributo. Nos casos de planejamento tributário, é necessário que seja identificado o dolo relacionado à ilicitude da conduta praticada, e não com relação ao objetivo de redução de tributo. Mesmo porque está no cerne do conceito de elisão fiscal a existência do direito do contribuinte de planejar seus negócios com o objetivo de redução ou não pagamento de tributos. No entanto, frustrado o planejamento tributário e ausente a evidência de que o contribuinte sabia e queria praticar o ilícito, deve ser afastada a multa qualificada. Tem-se, assim que, apesar de o negócio ter sido considerado simulado, afastando-se os seus efeitos para fins de tributação, identificando-se ser o tributo devido, resta evidente que a Recorrente agiu certa de que estaria praticando o chamado negócio jurídico lícito, afastando o dolo apontado. (Acórdão nº – 09/10/2013)

19 JULGADOS DO CARF Fatos:
- Ao longo do ano calendário de 2005, a empresa autuada efetuou diversas alterações societárias que culminaram na incorporação de empresa superavitária por empresa deficitária Entendimento da Fiscalização - as operações foram estruturadas única e exclusivamente para o aproveitamento de prejuízo fiscal na empresa lucrativa Argumentos de defesa - afirma haver propósito negocial, que consistia em alterar as atividades de arrendamento mercantil para o Município de Barueri, tanto é que realmente teve redução relevante da carga tributária - que após a mudança das atividades de arrendamento mercantil para Barueri, a empresa do Município de São Paulo teve suas atividades esvaziadas, sendo transformada em Banco Múltiplo - considerando que a empresa já contava com um Banco Múltiplo no Município de São Paulo, efetuou a incorporação deste pela antiga empresa de arrendamento mercantil Fundamentos do acórdão - não há propósito negocial na cisão pela qual os ativos da empresa foram transferidos à companhia de Barueri, mantendo exclusivamente os prejuízos fiscais - não é real que uma empresa não operacional incorpore uma empresa operacional - a empresa incorporadora acabara de ser convertida em banco múltiplo e não tinha realizado sequer uma operação como tal depois de ter seus ativos operacionais de arrendamento mercantil transferidos

20 JULGADOS DO CARF Exemplo de “casa separa”
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2007, 2008 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. OPERAÇÃO “CASA-SEPARA”. SIMULAÇÃO. Deve ser mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas operações societárias levadas a efeito pela interessada nunca objetivaram a admissão de novo sócio ou investidor, mas sim a alienação de participações societárias. A existência de prévio contrato escrito entre as partes, em que são detalhados todos os passos e valores envolvidos nas operações, reforça tal conclusão. Irrelevante o lapso temporal entre o início e o final das operações ter sido superior a um ano, se todas as etapas estavam previamente acordadas entre as partes. O descompasso entre a vontade aparente e a vontade real conduz à conclusão de simulação. O ganho de capital na alienação foi artificialmente reduzido, com a igualmente artificial majoração do custo de aquisição. O lançamento deve, assim, ser mantido. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. É cabível a qualificação da multa de lançamento de ofício nos casos em que ficar demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo ao praticar atos simulados, com o objetivo de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário.

21 JULGADOS DO CARF Fatos - A empresa autuada celebrou acordo de investimento comprometendo-se a alienar participações societárias a terceiro - Posteriormente, admitiu-se o terceiro nos quadros societários da empresa e, após diversas alterações societárias, a detentora original retirou-se da sociedade, deixando os ativos com o terceiro Entendimento da Fiscalização - houve verdadeira compra e venda de ações, que deveria ensejar a tributação do ganho de capital - o anterior acordo firmado entre as partes demonstra que a real intenção sempre foi a de simplesmente alienar as ações   

22 JULGADOS DO CARF Argumentos de defesa
- houve propósito negocial, que se referiu à exploração de um consórcio juntamente com o terceiro. Sem a entrada do novo sócio, não seria possível manter contratos de concessão - que houve longo decurso de tempo entre os atos, que as partes são independentes e havia requisitos para a admissão do terceiro como sócio Fundamentos do acórdão - No caso, o lapso temporal é irrelevante, pois o acordo de investimento demonstra a real intenção das empresas - Não houve aumento do capital social com o novo investidor, pois, anteriormente, houve redução das ações da empresa autuada

23 Antonio Carlos Guidoni Filho
Obrigado! Antonio Carlos Guidoni Filho VELLA , PUGLIESE, BUOSI & GUIDONI ADVOGADOS Rua São Tomé, 86, 7º Andar – São Paulo/SP