Curso de Revisão Jurídica - OAB - Direito Constitucional

Apresentação em tema: "Curso de Revisão Jurídica - OAB - Direito Constitucional"— Transcrição da apresentação:

1 Curso de Revisão Jurídica - OAB - Direito Constitucional
Prof. Marcelo Adriano de O. Lopes

2 Alocação do Direito Constitucional.
Pertence ao ramo do direito público, destacando-se por seu objeto e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação! Por sua vez José Afonso da Silva observa que o direito constitucional “configura-se como DIREITO PÚBLICO FUNDAMENTAL, por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”;

3 CONSTITUCIONALISMO Conceito J.J Gomes Canotilho, define o constitucionalismo como uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos; Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: “...representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”;

4 Ou seja, diante de inúmeras violações a direitos surge a necessidade da previsão de limites impostos aos governantes manifestadas por intermédio de um movimento denominado constitucionalismo; O Constitucionalismo teve sua origem formal nas Constituições dos Estados Unidos da América em 1787, após a independência das treze Colônias e na França em 1791, após a revolução francesa, ambas com duas características marcantes, senão vejamos: a) organização do Estado e b) limitação do poder estatal, mediante previsão de direitos e garantias fundamentais;

5 (DP/SP 2006 – FCC – Fundação Carlos Chagas)
(DP/SP 2006 – FCC – Fundação Carlos Chagas). O que assegura aos cidadãos o exercício dos seus direitos, a divisão dos poderes e, segundo um dos seus grandes teóricos, a limitação do governo pelo direito é: (a) o constitucionalismo. (b) a separação de poderes. (c) o princípio da legalidade. (d) o federalismo. (e) o Estado Democrático de Direito.

6 CONSTITUIÇÃO. Conceito. Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado; As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a norma Constitucional é norma positiva suprema; Eis alguns sinônimos de Constituição: CÓDIGO SUPREMO, TEXTO SUPREMO, LEI MAIOR, LEI FUNDAMENTAL, CARTA POLÍTICA etc;

7 Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo “Constituição”. Alguns autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções, vejamo-las: Constituição. Sentido Sociológico. Ferdinand Lassale em seu livro Qué es una Constitución?, defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de papel”; Concurso magistratura S.P. A Constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade;

8 Constituição. Sentido Político.
Na lição de Carl Schmitt, encontramos o sentido político, que distingue Constituição de lei constitucional, vejamos: “... Só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas não contém matéria de decisão política fundamental”; Dessarte, não visão de Carl Schmitt, em razão de ser a Constituição produto de uma certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a decisão política do titular do poder constituinte!

9 Constituição. Sentido Jurídico.
Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do dever ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais; Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: “lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau”; Escalonamento de normas. Uma norma constitui o fundamento de validade de outra , numa verticalidade hierárquica, vale dizer, uma norma de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta, na seguinte, até chegar à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional;

10 Segundo Kelsen, a Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico, e não no jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema, determinando-se a obediência a tudo o que for posto pelo PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO! Obs.: O Poder Constituinte Originário é ilimitado e em tese pode fazer qualquer coisa!

11 Constituição. Concepção Normativa. KONRAD HESSE – para quem a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, que deve ser levada em conta para que tenha eficácia; A intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se como uma questão de vontade normativa, de vontade da Constituição!

12 (PGE/MA – 2003). A constituição “como decisão política do titular do poder constituinte” é conceito atribuído a: (A) Sieyés. (B) Kelsen. (C) Montesquieu. (D) Carl Schmitt. (E) Ferdinand Lassale.

13 Elementos integrantes / componentes ou constitutivos do Estado.
SOBERANIA; FINALIDADE; POVO; TERRITÓRIO; DALMO DE ABREU DALLARI – Elementos da teoria geral do Estado, 23. ed., p , conceitua Estado da seguinte forma: “ a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”;

14 No conceito alhures citado, DALMO DE ABREU DALLARI, verifica-se que a noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica; A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente, territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território;

15 Quanto à Origem (distinção entre constituição e carta);
Constituição. Classificação (tipologia). Quanto à Origem (distinção entre constituição e carta); De acordo com este critério, as constituições podem ser: OUTORGADAS, (OAB) PROMULGADAS, (OAB) Ou ainda, por alguns consideradas: CESARISTAS “BONAPARTISTAS” e as PACTUADAS “DUALISTAS”;

16 OUTORGADAS. São as constituições impostas, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar; As constituições outorgadas recebem, por algum estudiosos, o apelido de “Cartas Constitucionais”; No Brasil, as constituições outorgadas foram as de 1824, 1937 e 1967; PROMULGADA. Também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular; Ex.: a Constituição de 1988;

17 CESARISTA. Segundo José Afonso da Silva é “
CESARISTA. Segundo José Afonso da Silva é “...formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos – constituições bonapartistas, por se tratar de um método utilizado por Napoleão Bonaparte nos referidos plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile); A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder! PACTUADAS. “...surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular, ou seja, exprime um compromisso instável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso, doutra. Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada”; Ex.: a Magna Carta de 1215, que os barões ingleses obrigam João Sem Terra a jurar;

18 Constituição. Classificação (tipologia).
Quanto à Forma. Podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras (não escritas ou consuetudinárias). ESCRITAS (INSTRUMENTAL). Seria a constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Ex.: A CRFB de 1988; COSTUMEIRA (NÃO ESCRITA ou FUNDAMENTAL). Seria a constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções. Ex.: Constituição da Inglaterra.

19 Constituição. Classificação (tipologia).
Quanto à Extensão. Podem ser sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas) ou analíticas (ampla, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas); SINTÉTICAS. Seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não se preocupam com preciosismos. Observa-se que são mais duradouras, na medida que seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte; Exemplo de Constituição Sintética: Constituição dos Estados Unidos, com mais de 221 anos. Sofreu apenas 27 emendas desde sua promulgação em 1787, enquanto a brasileira, de 1988, com apenas 21 anos, já foi emendada mais de 62 vezes;

20 ANALÍTICAS. São aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a minúcias estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais; Exemplo de Constituição Analítica, CRFB., de 1.988, art § 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal;

21 Constituição. Classificação (tipologia).
Quanto ao Conteúdo. O conceito de constituição pode ser tomado tanto em sentido material como formal; Materialmente Constitucional. É aquele texto que contiver normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais; Formalmente Constitucional. Será aquela constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. Ex.: a brasileira de 1988;

22 Constituição. Classificação (tipologia).
Quanto ao Modo de Elaboração. Podem ser dogmáticas (também denominadas “sistemáticas”) ou históricas; DOGMÁTICAS. Sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais do Estado. Partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos. Ex.: CRFB Dogma: (Ponto fundamental de uma doutrina religiosa, apresentado como certo e indiscutível. Ex.: d. da santíssima trindade). Derivação: por extensão de sentido. qualquer doutrina (filosófica, política etc.) de caráter indiscutível); HISTÓRICAS. Constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo. Ex.: Constituição Inglesa;

23 Constituição. Classificação (tipologia).
Quanto à Alterabilidade. Esse critério recebe diversas denominações pelos estudiosos de Direito Constitucional, vejamos: ALTERABILIDADE, MUTABILIDADE, ESTABILIDADE E CONSISTÊNCIA;

24 RÍGIDAS. São aquelas constituições que exigem, para a sua alteração, um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais; Exemplo de rigidez constitucional: a votação de leis ordinárias e complementares, dá-se em um único turno de votação e o quorum é menor! CRFB. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

25 FLEXÍVEL. É aquela constituição que não possui um processo legislativo mais dificultoso, tendo como parâmetro, a lei infraconstitucional, ou seja, alterar a Constituição ou a lei, possui a mesma complexidade! Não há hierarquia de norma; SEMIFLEXÍVEL ou SEMIRRÍGIDA. Compatibiliza as duas formas alhures citadas, vale dizer, rígida e flexível. Tudo depende da matéria a ser tratada; FIXAS. Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, “...são aquelas que somente podem ser alteradas, por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário...”; IMUTÁVEIS. Diz-se daquelas constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias históricas e que se pretendem eternas, sendo também denominadas permanentes, graníticas ou intocáveis!

26 Alexandre de Moraes, nos ensina que a brasileira de 1988 seria exemplo de constituição super-rígida, já que, além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de sua normas (rígida), excepcionalmente, algumas matérias apresentam-se como imutáveis (cláusulas pétreas, art. 60, parágrafo 4º da CRFB), vejamos: CRFB. Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. PROVA DA OAB – DESCONSIDERE A OPINIÃO DO DOUTRINADOR E ASSINALE QUE A CF/88 É RÍGIDA!

27 Constituição. Classificação (tipologia).
Quanto à Dogmática ou Ideologia; Podem ser ORTODOXAS e ECLÉTICAS! Constituições Ortodoxas são aquelas elaboradas com base num pensamento ideológico único e centralizado, ex.: soviética de 1923; Constituições Ecléticas são as oriundas do torvelinho (movimento de rotação em espiral; redemoinho, remoinho) de ideologias diversas, dos embates de pensamentos, mas que se acabam conciliando, ex.: brasileira de 1988;

28 A Constituição Federal brasileira de 1988 possui a seguinte classificação OAB – CUIDADO: PARA OS CONCURSOS PÚBLICOS HÁ OUTRAS CLASSIFICAÇÕES! QUANTO À ORIGEM - PROMULGADA. QUANTO À FORMA - ESCRITA (INSTRUMENTAL). QUANTO À EXTENSÃO – ANALÍTICA. QUANTO AO CONTEÚDO - FORMALMENTE CONSTITUCIONAL. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO - DOGMÁTICAS. QUANTO À ALTERABILIDADE - RÍGIDAS. QUANTO À DOGMÁTICA OU IDEOLOGIA - CONSTITUIÇÃO ECLÉTICA;

29 (A) super-rígida, pois não permite alteração em seu texto.
(OAB-MG – DEZEMBRO – 2006). A Constituição da República de 1988 pode ser considerada: (A) super-rígida, pois não permite alteração em seu texto. (B) rígida, pois prevê mecanismo de alteração do texto constitucional mais rigoroso que o processo legislativo ordinário. (C) semirrígida, pois as cláusulas pétreas não podem sofrer nenhuma espécie de alteração. (D) flexível, devido ao grande número de emendas constitucionais já existentes. Pág. 767 Elpídio Donizete - questão 1

30 (OAB-MG – DEZEMBRO – 2004). Assinale a afirmativa CORRETA.
(A) As constituições que se originam de um órgão composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, são denominadas de históricas. (B) Constituição rígida é aquela cuja reforma só é possível por novo poder constituinte originário. (C) As constituições outorgadas são aquelas que nascem de uma assembleia nacional constituinte, eleita com o fito de elaborar um novo texto constitucional. (D) As constituições escritas são aquelas cujas normas se acham em um ou vários documentos textuais. Pág. 768 Elpídio Donizete - questão 4

31 (OAB/SP – 134º). Quanto ao processo de mudança, a Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como: (A) flexível, por admitir alteração por iniciativa não só dos membros do Congresso Nacional, como também do presidente da República. (B) semirrígida, por admitir alteração de seu conteúdo, exceto com relação às cláusulas pétreas. (C) transitoriamente rígida, por não admitir a alteração dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. (D) rígida, por admitir a alteração de seu conteúdo por meio de processo mais rigoroso e complexo que o processo de elaboração das leis comuns. Pág. 21 Exame de Ordem - questão 1

32 (OAB/ES – 2004). A Constituição da República é rígida porque
(A) contém cláusulas pétreas. (B) a elaboração de emendas à constituição envolve procedimentos e requisitos específicos que tornam a modificação do texto constitucional mais difícil que a alteração da legislação ordinária ou complementar. (C) é necessário maioria qualificada para realizar alteração do texto constitucional. (D) o exercício do poder constituinte decorrente restou limitado ao período de revisão constitucional. Pág. 22 Exame de Ordem - questão 2

33 (A) Analítica, escrita, popular e rígida.
(OAB/SC – 2006). Nossa vigente Constituição Federal pode ser classificada de: (A) Analítica, escrita, popular e rígida. (B) Escrita, outorgada, democrática e prolixa. (C) Flexível, popular, prolixa e escrita. (D) Rígida, costumeira, popular e sintética. Pág. 44 Coleção OAB Nacional - questão 10

34 Elementos das Constituições. (José Afonso da Silva)
ELEMENTOS ORGÂNICOS: normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exemplos: a) título III – da organização do Estado; b) título IV – da organização dos Poderes e do sistema de governo; c) capítulos II e III do título V – das forças armadas e da segurança pública; d) título VI – da tributação e do orçamento;

35 ELEMENTOS LIMITATIVOS:
manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais (direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos), limitando a atuação dos poderes estatais, ou seja, impõem restrições aos poderes estatais, conferindo garantias aos próprios indivíduos. Exemplo: a) título II – dos direitos e garantias fundamentais, com exceção do capítulo II do referido título II (dos direitos sociais), que pertencem aos elementos socioideológicos;

36 ELEMENTOS SOCIOIDEOLÓGICOS:
revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista. Exemplos: a) capítulo II do título II – dos direitos sociais; b) título VII – da ordem econômica e financeira; c) título VIII – da ordem social;

37 ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL:
consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Constituem instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social. Exemplos: a) (ação de inconstitucionalidade). Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) (da intervenção nos Estados e Municípios). Artigos 34 e 36 da CRFB;

38 c) Artigos 59, I e 60. (processos de emendas à Constituição);
d) Artigos 102 e 103 (jurisdição constitucional); e) título V (da defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o capítulo I, que trata do estado de defesa e do sítio, com exceção dos capítulos II e III do título V caracterizam-se como elementos orgânicos;

39 ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE:
encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das constituições, vale dizer, determinam como deve ser aplicada a própria Constituição. Exemplos: a) preâmbulo; b) disposições constitucionais transitórias (ADCT); c) art. 5º, § 1º, quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata;

40 Estrutura da Constituição.
É formada pelo: Preâmbulo – “relatório que antecede uma lei ou decreto; parte preliminar em que se anuncia a promulgação de uma lei ou decreto.”; Corpo da Constituição (normas permanentes)– artigo 1º ao 250 – (nove títulos) Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT

41 Qual a natureza jurídica do preâmbulo?
Tem ele relevância jurídica? a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: mesma eficácia das normas constitucionais; c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as duas

42 CF - CONSTITUIÇÃO FEDERAL
PREÂMBULO - Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (g.n) Referida expressão foi inserida no texto constitucional, apesar da separação entre Estado e Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, ou seja, não há qualquer religião oficial em nosso país!

43 É fato público e notório que todas as Constituições estaduais repetiram a frase “sob a proteção de Deus”, com exceção do Estado do ACRE quando da promulgação de sua Constituição, vale dizer, foi omissa em reproduzir sob a proteção de Deus! Em razão dessa omissão o Partido Social Liberal (PSL) invocou a tutela jurisdicional no STF., por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade;

44 O Supremo Tribunal Federal, definindo a questão, além de estabelecer e declarar a IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DO PREÂMBULO, assinalou que a invocação da “proteção de Deus” não é norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa! (ADI – AC, Rel. Min. Carlos Velloso); Ou seja, o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; Não é norma de reprodução obrigatória, não cria direitos ou obrigações, serve, apenas como norte interpretativo das normas constitucionais;

45 Além de ser o Brasil um Estado leigo, é também um Estado teísta, ou seja, embora seja neutro em matéria confessional, acredita-se, oficialmente, na existência de um ser supremo e único, de todas as crenças; DEUS! Prevalece, portanto, sua natureza de documento de intenções que também pode servir para a interpretação e integração das normas constitucionais; Não prevalece, porém, contra regra escrita no corpo da Constituição!

46 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)!
O ADCT., tem natureza de norma constitucional e poderá trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição! O Preâmbulo anuncia o “advento” de uma nova era constitucional, e as disposições transitórias não passam de uma “cerimônia do adeus” para uma ordem jurídica em vias de desaparecimento (Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco in Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 4ª edição, atualizada até a EC n.57/2008, pág. 39);

47 Não é de hoje que o Supremo Tribunal Federal se manifesta no sentido do reconhecimento da índole constitucional, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, vale dizer, inexistem entre a ADCT e os preceitos constantes da Constituição Federal (parte permanente das normas), quaisquer desníveis ou desigualdade quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade (RE – AgR /PR; RTJ 172/ ; 160/ ); No mesmo sentido (STF, RE , Rel. Min. Celso de Mello, DJ );

48 Neoconstitucionalismo, ativismo judicial e a concretização das normas constitucionais.
Preocupação para que as normas não sirvam apenas como retórica política ou álibi dos governantes; É preciso dar concretude, ou seja, eficácia as normas – O Poder Judiciário deve cumprir seu papel; Uma nova perspectiva na utilização das técnicas do mandado de injunção, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão “em relação as normas programáticas” e, assim, a consagração do ativismo judicial!

49 O neoconstitucionalismo parte de uma nova visão da constituição, buscando dar a ela sentido e, assim superando o seu caráter meramente retórico, encontrando mecanismos para a real e efetiva concretização de seus preceitos (ÉCIO OTO RAMOS DUARTE, Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico, p. 24);

50 Luiz Flávio Gomes. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP., também, manifestou-se sobre o tema ativismo judicial, confiram: O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? “Concluído o julgamento do famoso caso Raposa Serra do Sol (demarcação de terras indígenas), mais uma vez entrou em pauta o tema do “ativismo judicial", visto que o Min. Menezes Direito sugeriu a imposição de 19 medidas para a implementação da demarcação contínua. De ativismo judicial já se falou também quando o STF impôs a fidelidade partidária, o direito de greve no serviço público, a proibição do nepotismo, o uso restrito das algemas etc.

51 Vamos aos conceitos: judicialização não se confunde com ativismo judicial! A judicialização nada mais expressa que o acesso ao judiciário (saúde, tratamentos – remédio etc), que é permitido a todos, contra qualquer tipo de lesão ou ameaça a um direito. É fenômeno que decorre do nosso modelo de Estado e de Direito; Outra coisa bem distinta é o " ativismo judicial " (que retrataria uma espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja, ocorre ativismo judicial quando o juiz "cria" uma norma nova, usurpando a tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem dos tratados, nem na Constituição);

52 É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial:
há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e, há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa;

53 No caso da imposição da fidelidade partidária não havia nenhuma regra explícita a respeito do tema. Que fizeram os Ministros do STF? Com base no princípio democrático (um dos eixos do moderno constitucionalismo) criaram uma regra: quem mudar de partido depois da eleição perde o mandato. Isso não estava explícito em nenhum lugar, logo, houve ativismo judicial. De que espécie: inovador ou revelador? Diante dos conceitos acima emitidos, o revelador (do sentido do princípio democrático)!

54 E no caso da demarcação indígena (Raposa Serra do Sol), qual foi o ativismo judicial (naquelas 19 medidas)? Diríamos: bastante revelador mas já se incursionando no inovador! Qual é o problema de todo ativismo judicial? Está no risco de o Poder Judiciário perder sua legitimidade democrática, que é indireta. Em que sentido? As decisões dos juízes são democráticas na medida em que seguem (nas decisões judiciais) aquilo que foi aprovado pelo legislador. Sempre que o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na função legislativa;

55 Por fim, o douto Professor conclui:
Quais seriam as razões do ativismo judicial no Brasil? Luiz Roberto Barroso invoca duas (O Globo de , p. 4): (a) nova composição do STF (por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais) e (b) crise de funcionalidade do Poder Legislativo (que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário). Todo poder quando não exercido (ou quando não bem exercido) deixa vácuo e sempre existe alguém pronto para preencher esse espaço vazio por ele deixado.

56 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
Algumas normas constitucionais possuem todos os elementos para serem aplicadas a partir da edição da Constituição! Mas em outras a aplicabilidade depende de norma posterior! E em outras a norma constitucional poderá ter aplicabilidade restringida.

57 O Prof. José Afonso da Silva afirmou que todas as normas constitucionais, sem exceção, são revestidas de eficácia jurídica, ou seja, de aptidão à produção de efeitos jurídicos, sendo assim todas aplicáveis, em maior ou menor grau; Para se graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foram propostas três classificações, senão vejamos: · norma constitucional de eficácia jurídica plena; · norma constitucional de eficácia jurídica limitada; · norma constitucional de eficácia jurídica contida; ESSA CASSIFICAÇÃO TEM SIDO APLICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MI 438-2/GO, RT 723/231)!

58 Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena.
É aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam, ou seja, é dotada de aplicabilidade imediata, plena, integral, dispensam qualquer ato normativo para ter aplicabilidade; Vale dizer, a norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador, vejamos alguns exemplos; a) CRFB. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos; b) CRFB. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário;

59 Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada.
É aquela que NÃO contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela depende de um comportamento legislativo infraconstitucional; Vale dizer, a efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela; São normas pendentes de regulamentação! Ex. Art A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

60 VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de ) (g.n) Sem essa lei, o direito não teria como ser exercido! O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma: · mandado de injunção; · ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

61 A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:
a) NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO, são traçados esquemas gerais para que o legislador os preencha por lei, por exemplo: CRFB. Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios. CRFB. Art Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.

62 CRFB. ART. 5 (...) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

63 b) NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO, são traçados princípios ou programas que servirão de diretriz para todos os órgãos estatais, por exemplo: CRFB. Art A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. CRFB. Art A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.