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Alberto Macedo 1 O Conceito de Estabelecimento Prestador da LC 116/2003 Alberto Macedo Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela Faculdade.

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1 Alberto Macedo 1 O Conceito de Estabelecimento Prestador da LC 116/2003 Alberto Macedo Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP Professor nos Cursos de Especialização em Direito Tributário USP, FGV, Insper e IBET Auditor-Fiscal e Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo

2 Alberto Macedo 2 1.Regra-Matriz de Incidência Tributária do ISS 2.Pluralidade de Critérios do ISS na Constituição 3.Lei Complementar Tributária – Papel Fundamental 4.Critério Espacial do ISS 5.Critério Pessoal do ISS ÍNDICE

3 Alberto Macedo Antecedente 1. Regra-Matriz do ISS Antecedente Critério Material Critério Espacial Critério Temporal Prestar serviço de qualquer natureza, regra geral. Local do estabelecimento prestador, regra geral. Momento da prestação do serviço. ISS

4 Alberto Macedo Conseqüente 1. Regra-Matriz do ISS Conseqüente Critério Pessoal Critério Quantitativo Sujeito Ativo: Município Base de cálculo: Preço do Serviço Alíquota: 5%, regra geral ISS Sujeito Passivo: Prestador, regra geral

5 Alberto Macedo 5 Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. 2. Pluralidade de Critérios do ISS na Constituição Estabelecimento prestador Prestação do serviço Local da efetiva prestação

6 Alberto Macedo 6 EP TOMADOR

7 Alberto Macedo ELEMENTOS DE CONEXÃO É o instituto pelo qual o legislador determina o local de certo evento da vida previsto para um ordenamento tributário, gerando-se efeitos jurídicos para esse evento pela aplicação de tal ordenamento. Alberto Xavier 4. Critério Espacial do ISS

8 Alberto Macedo ELEMENTOS DE CONEXÃO (...) embora mantida a expressão territorialidade, o referido princípio perdeu sua ligação com o território, passando a ser entendido como exigência de uma conexão com o Estado tributante. Luis Eduardo Schoueri Há que haver uma conexão efetiva (genuine link) entre o fato que se quer tributar e o Estado que pretende discipliná-lo fiscalmente. 4. Critério Espacial do ISS

9 Alberto Macedo ELEMENTOS DE CONEXÃO 4. Critério Espacial do ISS Estabelecimento prestador Prestação do serviço Local da efetiva prestação (Tomador)

10 Alberto Macedo 10 Estabelecimento do Prestador Tomador São PauloSão Bernardo do Campo Lei SP: ISS é devido no local do EP Lei SBC: ISS é devido no local do EP ISS para São Paulo Lei SP: ISS é devido no local do EP Lei SBC: ISS é devido no local da efetiva prestação ISS em São Paulo ISS em S.B.Campo Lei SBC: ISS é devido no local do EP Lei SP: ISS é devido no local da efetiva prestação Não incide ISS = = = Hipótese: Não existe LC do ISS 2. Pluralidade de Critérios do ISS na Constituição Serviço manutenção equipamentos de informática no tomador

11 Alberto Macedo 11 Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...) 3. Lei Complementar Tributária Papel Fundamental

12 Alberto Macedo Lei Complementar Tributária Papel Fundamental Conflitos de Competência Três Funções da Lei Complementar Tributária Limitações Constitucionais Normas Gerais Definição de fato gerador, base de cálculo e contribuinte Obrigação, Lançamento, Crédito, Prescrição e Decadência Tributários Prevenir Regular

13 Alberto Macedo ELEMENTOS DE CONEXÃO NA LC 116/03 - Estabelecimento Prestador Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (...): - Local da Efetiva Prestação Art. 3º. (...) exceto nas hipóteses previstas nos incisos II a XIX e XXI e XXII, quando o imposto será devido no local: (...) - Estabelecimento do Tomador - Importação de serviços – Fornecimento de mão-de-obra 4. Critério Espacial do ISS

14 Alberto Macedo 14 PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR –Prevenir conflitos de competência –(Art.146, I, Constituição). Por quê? DIFICULDADE / IMPOSSIBILIDADE de determinação do local preciso em que certos tipos de serviço ocorrem NORMA GERAL – critério para local da prestação PADRONIZAR e UNIFORMIZAR – FEDERALISMO INTEGRATIVO FICÇÕES e PRESUNÇÕES para se estabelecerem CRITÉRIOS OBJETIVOS PRATICIDADE ELEMENTOS DE CONEXÃO – para resolver o maior número de conflitos possíveis 4. Critério Espacial do ISS Serviço de pesquisa e desenvolvimento (2.01) Serviço de nucleação e bombardeamento de nuvens (7.22) Aerofotogrametria (7.20)

15 Alberto Macedo A Celeuma no STJ 4. Critério Espacial do ISS Local do Estabelecimento Prestador Local da Efetiva Prestação

16 Alberto Macedo 16 Dec.Lei nº 406/68 Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. 4. Critério Espacial do ISS

17 Alberto Macedo 17 Emb. Div. em Recurso Especial CE Rel. para acórdão Min.Nancy Aldrighi – 1ª Seção Julg Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes. Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre Serviços –, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art.12, alínea a do Decreto-Lei nº 406/68. Embargos rejeitados. Embora o artigo 12, letra a, considere como local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador. (trecho do voto do Min. Garcia Vieira) 4. Critério Espacial do ISS

18 Alberto Macedo ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO EXEGESE DOS ART.3º e 4º da LC nº 116/2003 Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...) 4. Critério Espacial do ISS

19 Alberto Macedo Critério Espacial do ISS 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

20 Alberto Macedo Critério Espacial do ISS 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO

21 Alberto Macedo Critério Espacial do ISS 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Art.1.142, Código Civil – TODO COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO, por empresário ou por sociedade empresária, para exercício da empresa.

22 Alberto Macedo Critério Espacial do ISS 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO Código Tributário Nacional: Art A capacidade tributária passiva independe: [...] III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

23 Alberto Macedo Critério Espacial do ISS 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO –Configura UNIDADE ECONÔMICA ou PROFISSIONAL, a conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos: manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços estrutura organizacional ou administrativa inscrição nos órgãos previdenciários indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, "site" na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto (Art.4º, Lei nº /03 de São Paulo)

24 Alberto Macedo 24 MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ RECURSO ESPECIAL Nº SP RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON Julg EMENTA TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). (...) 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/ Critério Espacial do ISS

25 Alberto Macedo 25 MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ RECURSO ESPECIAL Nº GO RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON Julg VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, sob a égide do Decreto-lei 406/68, o ISS deveria ser recolhido no local da prestação do serviço e não no local da sede da empresa. Tal entendimento muito foi reclamado pelas empresas, que afirmavam estar o entendimento pretoriano em divergência com a lei, o que me fez proceder a minucioso estudo sobre o tema, quando do julgamento de REsp /RS, da relatoria do Ministro Peçanha Martins. Na oportunidade consignei os pontos seguintes: (...) Assim expostas as razões ficou consignada a tese que prevaleceu até o advento da Lei Complementar 116/2003, quando foi alterada a redação do dispositivo legal e assim consagrada a tese de que é no local da sede da empresa que se deve recolher o ISS. 4. Critério Espacial do ISS

26 26 5. Critério Pessoal do ISS Antecedente Critério Material Critério Espacial Critério Temporal Verbo Prestar Verbo Tomar Conseqüente Critério Pessoal Critério Quantitativo Sujeito Passivo: Prestador, Tomador, Intermediário Alberto Macedo

27 27 Responsabilidade Tributária –Art. 6º, LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. –Art. 128, CTN. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 5. Critério Pessoal do ISS Alberto Macedo

28 28 Critério Espacial Critério Pessoal – Responsável Local da instalação dos andaimes, palco, coberturas etc. (3.05) PJ tomadora do serviço de cessão de andaimes, palco, coberturas etc. Local da execução da obra (7.02)PJ tomadora do serviço de execução obra de construção civil ou do serviço de fiscalização de execução de obra etc. Local da execução da limpeza, manutenção das vias, imóveis, parques etc. (7.10) PJ tomadora do serviço de limpeza, manutenção das vias, imóveis, parques etc. Local da execução da decoração e jardinagem etc. (7.11) A lei complementar não criou a responsabilidade neste caso. Local dos bens ou domic í lio vigiados, segurados ou monitorados. (11.02) PJ tomadora do serviço de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas. Local da feira, exposição, congresso etc. (17.10) PJ tomadora do serviço de planejamento, administração etc. da feira, exposição, congresso etc. 5. Critério Pessoal do ISS Na Lei complementar 116/03: Alberto Macedo

29 29 Prestar serviços?Tomar serviços? ISS: Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Pela Constituição, contribuintes possíveis: PRESTADOR e TOMADOR 5. Critério Pessoal do ISS

30 30 Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 5. Critério Pessoal do ISS Alberto Macedo

31 31 PRESTAÇÃO = Ato de prestar Processo Efeito 5. Critério Pessoal do ISS Alberto Macedo

32 32 Transmissão de Bem Imóvel Prestação Contribuinte = Transmitente do imóvel Verbo prestar Contribuinte = prestador Verbo transmitir ? ISS ITBI 5. Critério Pessoal do ISS

33 33 Função Prevenir conflitos de competência LC116/2003: Art. 1º. Caput. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...) tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa (...). Art. 5 º. Contribuinte é o prestador do serviço. Art.6º, §2º. (...), são responsáveis: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; Prestar serviços?Tomar serviços? 5. Critério Pessoal do ISS Alberto Macedo

34 34 Responsabilidade Tributária –Art. 6º. LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. –§ 2 o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1 o deste artigo, são responsáveis: –I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; –II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, e da lista anexa. (SERVIÇOS CUJO CRITÉRIO ESPACIAL É O LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO) 5. Critério Pessoal do ISS Contribuinte Responsável Alberto Macedo

35 35 Retenção na Fonte - CPOM Art. 6º. São responsáveis pelo pagamento do Imposto, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor: II - as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou intermediarem os serviços: c) descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do artigo 1° deste regulamento, executados por prestadores de serviços que emitam nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, não inscritos no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios mencionado no artigo 68 deste regulamento; 5. Critério Pessoal do ISS Critério Espacial = Estabelecimento prestador Alberto Macedo

36 36 AgRg no REsp – SP Min. Humberto Martins (Data Julg ) EMENTA [...] – ISS – MUNICÍPIO COMPETENTE – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – CADASTRAMENTO DE PRESTADORES – PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – NÃO- VIOLAÇÃO [...] 2. É pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao município competente para realizar a cobrança do ISS, sendo este o do local da prestação dos serviços, onde se deu efetivamente a ocorrência do fato gerador do imposto. 3. Não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador. Agravo regimental improvido. 5. Critério Pessoal do ISS

37 Alberto Macedo 37 Elementos de Conexão Elemento de Conexão Prestação de serviço intermunicipal Prestação de serviço internacional Previne conflitos de competência Importação: Soberania Legislador nacional Exportação: Princípio da Desoneração + Efeito do serviço

38 Alberto Macedo


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