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Fernando de Oliveira Marques 1 ABUSO DE PODER ECONÔMICO CARTÉIS Fernando de Oliveira Marques.

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1 Fernando de Oliveira Marques 1 ABUSO DE PODER ECONÔMICO CARTÉIS Fernando de Oliveira Marques

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3 3 Advogado e Economista Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Ex- Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (julho de 2002 a julho de 2004) Membro da Comissão de Defesa da Concorrência da OAB-SP. Membro da Comissão de Defesa da Concorrência do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).

4 Fernando de Oliveira Marques 4 QUADRO ECONÔMICO RECENTE A) Estabilidade Monetária B) Abertura Econômica C) Integração Regional – Mercosul (Áreas de Livre Comércio) D) Novos Agentes Econômicos E) Revolução Tecnológica – Informatização F) Interligação dos Mercados G) Crise Financeira Internacional Globalização: Aceleração do tempo e integração do espaço

5 Fernando de Oliveira Marques 5 QUADRO NORMATIVO RECENTE A) Constituição Federal B) Código de Defesa do Consumidor – 1990 (Lei nº 8.078) C) Lei de Defesa da Concorrência – 1994 (Lei nº 8.884) D) Lei de Arbitragem – 1996 (Lei nº 9.307) E) Lei de Patentes F) Lei da Política Nacional de Meio Ambiente – 1981 Decreto que regulamenta – 1990 Lei de crimes ambientais G) Leis dos Planos de Saúde – 1998 (Lei nº 9656) H) Lei de Recuperação Judicial de Empresas – 2005 (Lei nº )

6 Fernando de Oliveira Marques 6 Internet Globalização Abertura Econômica As economias concorrem Os sistemas jurídicos concorrem Necessidade de comparar e mudar, não simplesmente copiar.

7 Fernando de Oliveira Marques 7 Frases Direitos Concorrem Prof. J.J. Gomes Castilho A mão visível do mercado Prof. Vital Moreira É a concorrência e não o concorrente que a tutela da concorrência deve objetivar Suprema Corte dos EUA, caso Brown – Shoe

8 Fernando de Oliveira Marques 8 A ORDEM ECONÔMICA E SEUS PRINCÍPIOS DECORRENCIA DO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA: - Existência da Propriedade Privada - apropriação particular dos bens e meios de produção (CF, art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade; CF, art. 170, II – propriedade privada) - Existência da Propriedade Privada - apropriação particular dos bens e meios de produção (CF, art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade; CF, art. 170, II – propriedade privada) - Existência da Liberdade de Empresa – assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, par. único – É assegurado a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei) - Existência da Liberdade de Empresa – assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, par. único – É assegurado a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei) - Existência da Livre Concorrência – faculdade de o empreendedor estabelecer seus preços de acordo com o mercado, em ambiente competitivo (CF, art. 170, IV – livre concorrência) - Existência da Livre Concorrência – faculdade de o empreendedor estabelecer seus preços de acordo com o mercado, em ambiente competitivo (CF, art. 170, IV – livre concorrência)

9 Fernando de Oliveira Marques 9 ARTIGO 173 : Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei : § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (Mercado concorrencial de lucros não arbitrários)

10 Fernando de Oliveira Marques 10 ARTIGO 219 : O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal.

11 Fernando de Oliveira Marques 11 Academia Empresarial PreçoVariedade QualidadeInovação Bem estar econômico do Consumidor - Ambiente concorrencial é um dos fatores mais importantes para a melhoria do desempenho das empresas

12 Fernando de Oliveira Marques 12 COM A CONCORRÊNCIA/CRISE ECONÔMICA AS MARGENS DE LUCRO CONCENTRAÇÃO = Economias de Escala Economias de Escopo Redução dos custos de transação COLUSÃO (CARTÉIS) => VEDAÇÃO LEGAL

13 Fernando de Oliveira Marques 13 O que são cartéis? São acordos ou práticas concertadas entre concorrentes para a fixação de preços, divisão de mercados, estabelecimento de quotas ou restrição a produção. Cartéis clássicos (Hard Core Cartels) –Limitação de quantidades produzidas; –Fixação de preços; –Divisão de mercados; e –Fraude a licitações. Consequências: - Ausência de tomada de decisão independente pelos membros do conluio; - Elevação de preços ao consumidor, por meio da redução de concorrência, aproximando a lucratividade ao resultado em um ambiente de monopólio.

14 Fernando de Oliveira Marques 14 CARTEL – DEFINIÇÃO Segundo a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), cartéis são: (Prática de) Cartel: acordos ou práticas concertadas entre concorrentes para a fixação de preços, a divisão de mercados, o estabelecimento de quotas ou a restrição da produção e a adoção de posturas pré-combinadas em licitação pública. Os cartéis clássicos, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta, de um lado, e nenhum benefício econômico compensatório, de outro, causam graves prejuízos aos consumidores tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. Por isso, essa conduta anticoncorrencial é considerada, universalmente, a mais grave infração à ordem econômica existente. Mercados Concorrenciais Perfeitos (Tradables) X Mercados Imperfeitos (Non Tradables)

15 Fernando de Oliveira Marques 15 Fonte: Cartel – Teoria Unificada da Colusão, Ivo Teixeira Gicco Junior, São Paulo – Lex Editora, 2006, pg Transferência de Renda e Perda Estática do Monopólio/Cartel

16 Fernando de Oliveira Marques 16 Defesa da Concorrência - CADE Crimes contra a ordem econômica – Lei 8.137/90 Concorrência Desleal - Lei 9.279/96 Defesa Comercial CPI CONDUTAS Ação Civil Pública – Lei Ação Civil Individual

17 Fernando de Oliveira Marques 17 atos tipificados como contrários à ordem econômica. OBJETO: proteção da ORDEM ECONÔMICA (Público) livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. OBJETO: proteção do MERCADO (difuso) MERCADO RELEVANTE/DANO/NEXO Defesa da concorrência Lei 8.884/94 Crimes contra à ordem econômica (Lei 8.137/90) atos que criam confusão entre estabelecimentos comerciais, layout, produtos e serviços, marcas; desvio de clientela e atos contrários à moralidade. OBJETO:proteção penal e civil do CONCORRENTE (Privado) Concorrência desleal Lei 9.279/96 Cap.VI Defesa Comercial Mercado Interno – Valor Normal destina-se a apurar e inibir a prática de dumping, subsídios e para estabelecer medidas de salvaguarda. OBJETO: proteção do MERCADO brasileiro (Público) MERCADO NACIONAL/VALOR NORMAL/DANO/NEXO destina-se a apurar fatos relacionados com a Administração, não a apurar nem punir crimes (competência dos Poderes Executivo e Judiciário).OBJETO: fatos DETERMINADOS (Político) CPI art. 58, §3º CF Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) Ação Civil Individual destina-se a apurar fatos que tenham causado danos à coletividade. OBJETO: reparação de direitos Difusos e Coletivos (Público) destina-se a apurar danos causados à pessoas físicas ou jurídicas de forma individual. OBJETO: proteção de direito individual (Privado)

18 CARTEL TIPIFICAÇAO LEGAL Lei nº 8.884/94 e Lei n° 8.137/90

19 Fernando de Oliveira Marques 19 TIPIFICAÇÃO LEGAL DE CARTÉIS LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Lei nº 8.884/94 ARTIGO 1º : Esta Lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais (Arts. 1º,3º,5º, 170, 173§ 4º, 174 e 219) de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Individual Individual Função Social dos Direitos Individual Homogêneo Coletivos Coletivos Difusos Difusos Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.

20 Fernando de Oliveira Marques 20 INFRAÇÕES ANTITRUSTE RESPONSABILIDADE OBJETIVA Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. §1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. Lei nº 8.884/1994

21 Fernando de Oliveira Marques 21 POSIÇÃO DOMINANTE § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.(Redação dada pela Lei nº 9.069, de ) (Redação dada pela Lei nº 9.069, de ) (capacidade de influenciar o mercado alterando o seu funcionamento) Lei nº 8.884/1994

22 Fernando de Oliveira Marques 22 ELENCO LEGAL EXEMPLIFICATIVO DA PRÁTICA DE CARTEL NA LEI ANTITRUSTE Art.21: As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou prestação de serviços; II – obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias- primas ou produtos intermediários; VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; Lei nº 8.884/1994

23 Fernando de Oliveira Marques 23 As Condutas visam: Exclusão (criar dificuldade, recusa de fornecer, preço predatório, imposição de preço excessivo, etc.) Coordenação Cartéis

24 Fernando de Oliveira Marques 24 Coordenação Acordo expresso ou tácito Cartel e paralelismo de conduta

25 Fernando de Oliveira Marques 25 Coordenação Lei nº 8.884/94 Art. 21, I – Fixar ou praticar, em acordo com concorrente preço e condições de venda de bens ou de prestação de serviços. Art. 21, II – Obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Art. 21, III – Dividir os mercados de serviços ou produtos ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários. Art. 21, VIII – Combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. Art. 21, X – Regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos, para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou a prestação de serviços ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição.

26 Fernando de Oliveira Marques 26 Cartel: Facilitação Market share elevado: membros do cartel, em conjunto, devem possuir participação de mercado suficiente para que suas decisões não sejam significativamente afetadas por ações de não-membros; Poucos players: número reduzido facilita a coordenação, monitoramento e fiscalização; Existência de Associação ou Sindicato; Market power: mercado com barreiras à entrada suficientemente altas; Crescimento da demanda estável e previsível;

27 Fernando de Oliveira Marques 27 Tecnologia madura (estável); Baixa elasticidade-preço da demanda (consumidor depende/segue); Facilidade de discriminação de consumidores e contratos; Capacidade de monitorar e fiscalizar preços e quantidades produzidas -> capacidade de monitorar decisões; Membros devem ser capazes de atingir um consenso sobre o volume de produção que caberá a cada agente; Homogeneidade do produto; Similaridade das condições de produção; O cartel deve ser capaz de punir a violação do acordo; Cartel: Facilitação

28 Fernando de Oliveira Marques 28 Cartel: Obstáculos Diferenciação de produtos Diferentes níveis de eficiência das empresas Entrada potencial de novos concorrentes Dificuldade de monitoramento Generalização da violação do acordo Existência de uma franja competitiva Programa de leniência efetivo Sanção crível e tempestiva

29 Fernando de Oliveira Marques 29 PARALELISMO DE PREÇOS Interdependência oligopolista A identificação de comportamento paralelo isoladamente não prova a existência de um cartel Condição necessária, mas não suficiente O mero paralelismo de preços não demonstra, por si só, a prática de um cartel (ao contrário, pode revelar forte concorrência) Ações paralelas de mercado são legais quando refletem condições de oferta e demanda, de custos, ou outras condições de mercado Paralelismo Consciente

30 Fernando de Oliveira Marques 30 LIDERANÇA DE PREÇOS Conjunto de praxes na indústria segundo a qual as mudanças de preços são anunciadas pela firma aceita como líder pelas outras, que lhe seguem nas suas decisões de reajustes Liderança da firma dominante: não envolve exatamente questões de interdependência, uma vez que ela decide sem considerar os demais participantes do mercado, cada qual pequeno demais para exercer influência perceptível no mercado através de suas ações individuais Liderança colusiva: ocorre nos oligopólios compostos por firmas de tamanho menos díspares, onde todas reconhecem o interesse comum por atitudes cooperativas em vez de comportamentos absolutamente independentes Liderança barométrica: ocorre quando a empresa líder age como um barômetro das condições de mercado.

31 Fernando de Oliveira Marques 31 COMPORTAMENTO OLIGOPOLÍSTICO/ CARTEL E ACORDO TÁCITO COMPORTAMENTO OLIGOPOLÍSTICO Poder recíproco Comportamentos paralelos Estabilização de nichos de mercado Estabilidade do market share Dissimulação de comportamento

32 Fernando de Oliveira Marques 32 COMPORTAMENTO OLIGOPOLÍSTICO TEORIA DOS JOGOS Comportamento não necessariamente previsível Comportamento previsível no caso do jogo ser realizado somente uma vez ou um número finito de vezes Não há estímulo a cooperação Aceitação tácita da liderança de preços Possibilidade de existência de comportamento paralelo intencional

33 Fernando de Oliveira Marques 33 AVALIAÇÃO DOS CASOS: INFRAÇÃO PER SE E REGRA DA RAZÃO REGRA DA RAZÃO (UE) Raciocínio lógico Razoabilidade da atividade Qualquer prática comercial é capaz de provocar efeitos anticompetitivos e pró-competitivos Pesados os efeitos, declara-se, com fulcro na regra da razão: a licitude da prática comercial cujos efeitos líquidos sobre a concorrência sejam positivos; a ilicitude da prática comercial cujos efeitos líquidos sobre a concorrência sejam negativos;

34 Fernando de Oliveira Marques 34 INFRAÇÃO PER SE E REGRA DA RAZÃO REGRA DA RAZÃO A Rule of Reason não serve de justificativa para acordos nitidamente restritivos da concorrência Efeitos anti-concorrênciais são compensados com os efeitos pró- competitivos Conforme Resolução nº 20 do CADE: A análise de condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados à luz dos artigos 20 e 21 da Lei 8884/94. As experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica. Assim, é preciso considerar não apenas os custos decorrentes do impacto, mas também o conjunto de eventuais benefícios dela decorrentes de forma a apurar seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor.

35 Fernando de Oliveira Marques 35 INFRAÇÃO PER SE E REGRA DA RAZÃO (EUA) INFRAÇÃO PER SE (EUA) A conduta em si mesma tipifica o ilícito a ser punido Aplica-se a condutas nitidamente anti-competitivas Presunção de saldo líquido negativo para concorrência CONDUTAS: 1.Acordos de fixação de preços 2.Fixação de quotas de produção 3.Práticas discriminatórias 4.Divisão territorial de mercados 5.Vendas casadas

36 Fernando de Oliveira Marques 36 INFRAÇÃO PER SE E REGRA DA RAZÃO (UE) DICOTOMIA OU CONCILIAÇÃO Há autores que afirmam ser impreciso afirmar que não se aplica a rule of reason em ilícitos per se No caso de ilícitos per se apenas se presume ser o balanço da rule of reason negativo/anticompetitivo Mesmo as práticas per se são sujeitáveis a análise quanto a razoabilidade da restrição (balanço concorrencial) Hard Core Cartels per se

37 Fernando de Oliveira Marques 37 Perda de Peso Morto Perda de Peso Morto é o custo para sociedade criado pela ineficiência de um mercado. Trata-se de uma parcela de renda que foi retirada do consumidor por meio de preços mais altos do que aqueles que seriam praticados em um ambiente de concorrência Utilidade: inferir se houve dano causado ao mercado e sua magnitude. O sobre-preço é para membros do cartel.

38 Fernando de Oliveira Marques 38 Cartéis Hard Core – Definição N ão há uma definição formal para a expressão Cartéis Hard Core. Em geral, referem-se a cartéis internacionais que não sejam de exportação (estes últimos com ou sem apoio estatal). A OCDE (Recomendação sobre Ações Efetivas contra Cartéis Hard Core, 25 de março de 1998) adotou quatro tipos de conduta como de formação de Cartéis Hard Core: - Um hard core cartel é um acordo anticoncorrencial, uma prática concertada anticoncorrencial ou um arranjo anticoncorrencial realizado por competidores para fixar preços, controlar a oferta (colusive tenders), estabelecer restrições de produção ou cotas, compartilhar ou dividir mercados pela alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio. (Tradução Livre)

39 Fernando de Oliveira Marques 39 Cartéis Hard Core - Exceções Esta categoria não inclui acordos, práticas concertadas ou arranjos que: 1. estão relacionados razoavelmente à autorização legal de aumento de eficiências pela redução de custo ou melhoria na produção; 2. quando são excluídos direta ou indiretamente da cobertura da própria lei do país membro da OCDE 3. quando autorizado conforme essas leis.

40 Fernando de Oliveira Marques 40 Sanções Administrativas Empresa – multa de 1% a 30% do faturamento bruto no último exercício, excluídos os impostos, nunca sendo inferior à vantagem auferida (artigo 23, I, da Lei nº 8.884/94). Administrador – direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa: multa de 10% a 50% do valor aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador (artigo 23, II, da Lei nº 8.884/94). Demais pessoas – físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que não exerçam atividade empresarial: não sendo possível aplicar o crédito do valor do faturamento bruto, a multa será de R$ 6.384,60 a R$ ,00 (artigo 23, III, da Lei nº 8.884/94). Em caso de reincidência: as multas cominadas serão aplicadas em dobro (parágrafo único do artigo 23 da Lei nº 8.884/94)

41 Fernando de Oliveira Marques 41 Cumulativamente, podem ainda serem aplicadas as seguintes sanções quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou interesse público geral (artigo 24 da Lei nº 8.884/94) - A publicação de extrato da decisão condenatória, às expensas do infrator, por dois dias seguidos de uma a três semanas consecutivas; - A proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação junto à Administração Publica Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; - A inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; - A recomendação aos órgãos públicos competentes para que (i) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; (ii) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais, incentivos fiscais ou subsídios públicos; - A cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou outra providência necessária para eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

42 Fernando de Oliveira Marques 42 Serão ainda levados em consideração na aplicação das penas previstas (artigo 27 da Lei nº 8.884/94): I. A gravidade da infração; II. A boa fé do infrator; III. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV. A consumação ou não da infração; V. O grau de lesão ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII. A situação econômica do infrator; VIII. A reincidência.

43 Fernando de Oliveira Marques 43 CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.137/1990 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA- DOLO/CULPA Todos os tipos penais previstos na Lei nº 8.137/90, tem como elemento fundamental a figura do dolo, sendo, pois, caracterizados, apenas, pela sua forma dolosa. Sua configuração se dá a partir da verificação da intenção do agente de produzir o resultado mediante a conduta punível, surgindo, daí, a figura do dolo direto ou especifico. Existe também, nos tipos penais a serem aqui verificados, a figura do dolo eventual (o agente assume o risco de produzir o resultado conflitante com a norma). Sanções Penais

44 Fernando de Oliveira Marques 44 CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.137/1990 Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas; b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas; d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas; e) cessação parcial ou total das atividades da empresa; f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

45 Fernando de Oliveira Marques 45 CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.137/1990 II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência; Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

46 Fernando de Oliveira Marques 46 ACORDOS DE LENIÊNCIA

47 Fernando de Oliveira Marques 47 ACORDO DE LENIÊNCIA – LEI Nº /2000 DEFINIÇÃO DEFINIÇÃO: acordo entre as autoridades antitruste e a pessoa física ou jurídica envolvida na prática de infração à ordem econômica, de forma a auxiliar a autoridade na investigação para a obtenção de provas concretas contra os demais co-autores da infração. Em troca, o delator receberá um abrandamento da sua punição, seja pela redução de sua pena, seja pela própria extinção de sua punibilidade. PREVISÃO LEGAL: Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (artigos 35-B e 35-C, acrescentados pela Lei nº /2000)

48 Fernando de Oliveira Marques 48 ACORDO DE LENIÊNCIA – LEI Nº /2000 PREVISÃO LEGAL Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas ou jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo (...). Autoridade responsável pela celebração do Acordo: SDE/MJ – Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça

49 Fernando de Oliveira Marques 49 REQUISITOS Deve ser a primeira empresa ou pessoa física a se classificar. Confessar a prática de cartel; Cessar completamente o envolvimento na infração a partir da propositura do acordo Colaborar plena e permanentemente com as investigações que permita: Identificar os demais participantes do cartel Apresentar informações e documentos que comprovem a conduta A SDE/MJ não deve dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou da pessoa física quando da propositura do acordo Não ter estado à frente do cartel ou participado da sua organização

50 Fernando de Oliveira Marques 50 ASPECTOS IMPORTANTES O acordo deverá estipular as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo A celebração do Acordo de Leniência não se sujeita à aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) Compete ao CADE, quando do julgamento do Processo Administrativo, verificar o cumprimento do acordo A proposta de acordo de leniência é sigilosa A proposta rejeitada não implicará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada

51 Fernando de Oliveira Marques 51 EFEITOS Os efeitos do Acordo de Leniência serão estendidos aos dirigentes e administradores da empresa, envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instrumento juntamente com a empresa Art. 35-B (...) § 6 o Serão estendidos os efeitos do acordo de leniência aos dirigentes e administradores da empresa habilitada, envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instrumento em conjunto com a empresa, respeitadas as condições impostas nos incisos II a IV do § 2 o deste artigo.

52 Fernando de Oliveira Marques 52 BENEFÍCIOS ESFERA ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.884/94) Extinção da punibilidade administrativa: quando a proposta tiver sido apresentada à SDE/MJ sem que a mesma tivesse conhecimento prévio da infração (art. 35-B, § 4º, I) Redução da pena de um a dois terços: quando a SDE/Mj já tiver conhecimento da infração (art. 35-B, § 4º, II) ESFERA PENAL: (LEI Nº 8.137/91) Com a celebração do acordo, no âmbito administrativo, suspende-se o prazo prescricional e impede-se o oferecimento de denúncia (art. 35-C, caput) Extinção da punibilidade penal: quando o acordo for declarado cumprido (art. 35, parágrafo único)

53 Fernando de Oliveira Marques 53 CONSIDERAÇÕES Após a sua introdução no Brasil, o Acordo de Leniência tem sido um instrumento amplamente utilizado pela SDE/MJ para o combate aos cartéis até 2003: 10 acordos haviam sido celebrados tem-se notícia de que hoje inúmeros acordos estão sendo negociados, inclusive, com membros de cartéis internacionais em razão da sua utilização, aumentou significativamente o número de mandados de busca e apreensão: - de 2003 a 2005: 11 mandados foram cumpridos - em 2006: 19 mandados foram cumpridos - em 2007: 84 mandados foram cumpridos

54 Fernando de Oliveira Marques 54 Primeiro Acordo de Leniência firmado pelo SBDC Cartel dos Vigilantes Processo Administrativo nº / Resultou na decisão do CADE de isentar totalmente da pena a Vigilância Antares e seu Diretor Rubem Oreli, signatários do Acordo. Empresas atuavam de forma concertada para fraudar licitações públicas e privadas no Rio Grande Sul. O total das multas ultrapassou R$ 40 milhões e as penalidades incluíram a proibição das empresas de participarem por cinco anos de licitações. Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou três recursos interpostos pelas condenadas, confirmando a decisão do CADE.

55 Fernando de Oliveira Marques 55 TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA (TCC)

56 Fernando de Oliveira Marques 56 TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC) DEFINIÇÃO DEFINIÇÃO: instrumento de composição em investigações administrativas de infrações à ordem econômica, com o objetivo de restabelecer o funcionamento regular do mercado PREVISÃO LEGAL: Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (artigo 53 e parágrafos, com a redação dada pela Lei nº , de 31 de maio de 2007) Regimento Interno do CADE, com a redação dada pela Resolução CADE nº 46, de 04 de setembro de 2007 (artigos 129 e 130)

57 Fernando de Oliveira Marques 57 Art. 53. Em qualquer das espécies de processo administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. §1 o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. PREVISÃO LEGAL – LEI Nº 8.884/94 (redação dada pela Lei nº /2007)

58 Fernando de Oliveira Marques 58 § 2 o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1 o deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 23 desta Lei. § 3 o A celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada. § 4 o O termo de compromisso constitui título exclusivo extrajudicial. § 5 o O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. PREVISÃO LEGAL – LEI Nº 8.884/94 (redação dada pela Lei nº /2007)

59 Fernando de Oliveira Marques 59 §6 º A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 5º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 7 º Declarado o descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 8 o As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 9 o O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre cabimento, tempo e modo da celebração do termo de compromisso de cessação. PREVISÃO LEGAL – LEI Nº 8.884/94 (redação dada pela Lei nº /2007)

60 Fernando de Oliveira Marques 60 apenas o CADE, em juízo de conveniência e oportunidade, poderá tomar Termo de Compromisso de Cessação (TCC) de qualquer interessado; ausência de previsão expressa de que a celebração do Termo não importará reconhecimento de culpa; ausência de previsão expressa quanto à necessidade de reconhecimento da culpa para celebração de Termo; a celebração de Termo em investigações de cartel importará, necessariamente, na obrigação de recolher contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, não inferior ao mínimo legal (de 1% a 30% do valor do faturamento bruto); a celebração de Termo poderá ser proposta até o início da Sessão de Julgamento do CADE; INOVAÇÕES – LEI Nº /2007 (nova redação dada ao artigo 53 da Lei nº 8.884/94)

61 Fernando de Oliveira Marques 61 o processo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o Termo e será arquivado ao término do prazo fixado se atendidas todas as obrigações contidas no Termo; possibilidade do Termo ser celebrado por apenas um dos Representados no Processo, suspendendo o feito com relação a este e prosseguindo a investigação apenas com relação àqueles que não quiserem celebrá-lo; e Verificado o descumprimento do Termo, total ou parcial, o CADE aplicará a multa prevista e determinará o prosseguimento do Processo Administrativo e as medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. OBSERVAÇÃO: O CADE, por meio da Resolução nº 46, definiu as regras e normas complementares para a celebração de TCC INOVAÇÕES – LEI Nº /2007 (nova redação dada ao artigo 53 da Lei nº 8.884/94)

62 Fernando de Oliveira Marques 62 a proposta de Termo deverá ser dirigida ao CADE - Conselheiro-Relator: processo em trâmite no CADE - Presidente: processo ainda em trâmite na SDE/MJ a apresentação da proposta não suspende a tramitação do Processo Administrativo ou da Averiguação Preliminar a proposta somente poderá ser apresentada ao CADE uma única vez o protocolo da proposta não implica confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento da ilicitude da conduta o período, máximo, de negociação será de 60 (sessenta) dias, ou seja, trinta dias prorrogáveis por mais trinta a SDE/MJ poderá elaborar parecer não vinculativo sobre a proposta e a celebração do compromisso NOVAS REGRAS - RESOLUÇÃO CADE Nº 46/2007 (altera Regimento Interno do CADE – artigos 129 e 130)

63 Fernando de Oliveira Marques 63 quando do julgamento, o Plenário do CADE somente poderá aceitar ou rejeitar a proposta, não podendo fazer contraproposta a proposta será apreciada como preliminar de mérito, quando o processo estiver em trâmite no CADE nos casos em que houver acordo de leniência celebrado nos autos, o Termo deverá, necessariamente, conter reconhecimento de culpa por parte do compromissário sendo que, nos demais casos, tal exigência fica a critério do CADE - com leniência -> obrigatório o reconhecimento da culpa - sem leniência -> reconhecimento da culpa a critério do CADE NOVAS REGRAS - RESOLUÇÃO CADE Nº 46/2007 (altera Regimento Interno do CADE – artigos 129 e 130)

64 Fernando de Oliveira Marques 64 Cenários possíveis para o desfecho de Processos Administrativos envolvendo cartéis Com a publicação da Lei nº /2007 – requer- se a Celebração de TCC: Paga contribuição legal sem reconhecer qualquer tipo de prática anticoncorrencial -> assina Compliance junto ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) Processo é levado a julgamento – em caso de Condenação: Paga/deposita a multa em juízo -> recorre a Justiça Federal negando a suposta prática anticoncorrencial -> requer a celebração de transação judicial

65 Fernando de Oliveira Marques 65 CARTEL DO CIMENTO Requerimento nº / Requerente: Lafarge Principais condições do Termo: - sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebrado nos autos) - obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos, bem como adotar um programa de prevenção de infrações à ordem econômica - cooperação com a instrução do Processo Administrativo - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos equivalente a 10% do faturamento bruto da empresa no mercado nacional (R$ ,00) CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs

66 Fernando de Oliveira Marques 66 CARTEL DOS FRIGORÍFICOS Processo Administrativo nº / Requerentes: JBS S/A (antiga Friboi Ltda.); Wesley Mendonça Batista e Artemio Listoni Principais condições do Termo: - sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebrado nos autos) - obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos - a empresa assumiu a obrigação de adotar um programa de prevenção de infrações à ordem econômica - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos - JBS S/A (antiga Friboi): R$ ,44 - Sr. Wesley Mendonça Batista: R$ ,44 - Sr. Artemio Listoni: R$ 6.384,60 CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs

67 Fernando de Oliveira Marques 67 CARTEL – INDÚSTRIA AUTOMOBILÍSTICA Processo Administrativo nº / Requerentes: FENABRAVE – Federação Nacional de Distribuidores de Veículos Automotores Principais condições do Termo: - proposta apresentada por sugestão do Conselheiro-Relator (Luis Fernando Rigato) - presença dos requisitos legais (especificação das obrigações, fixação do valor da multa para o caso de descumprimento das obrigações e fixação do valor da contribuição pecuniária) - conduta investigada não era claramente ilícita, havendo divergências entre os Pareceres da SDE/MJ, ProCADE e MPF - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos equivalente a R$ ,00 CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs

68 Fernando de Oliveira Marques 68 CARTEL DAS EMBALAGENS Requerimento nº / Requerentes: Alcan Embalagens do Brasil Ltda. e Marco Antonio Ferraroli dos Santos Principais condições do Termo: - sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebrado nos autos) - obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos - a empresa assumiu a obrigação de reforçar suas regras internas de conformidade à legislação de defesa da concorrência, comprometendo- se a implantar programa de prevenção de infrações à ordem econômica - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos - Alcan: R$ ,57 (10% do faturamento) - Sr. Marco Antonio: R$ ,06 (1% do valor aplicado à empresa) CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs


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