Flavio Augusto Ferreira do Nascimento

Apresentação em tema: "Flavio Augusto Ferreira do Nascimento"— Transcrição da apresentação:

1 Flavio Augusto Ferreira do Nascimento
12º CONGRESSO FEBRABAN DE DIREITO BANCÁRIO VISÃO GERAL DOS RISCOS CONCORRENCIAIS NA ATIVIDADE BANCÁRIA: AS ESTRUTURAS Flavio Augusto Ferreira do Nascimento

2 Agenda A Concorrência Fundamento constitucional e legislação inferior aplicável O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) As formas de defesa da concorrência Controle de Estruturas (i) O risco “gun jumping” (ii) O risco “contrato associativo” V. Conflito de competência BACEN / CADE

3 A Concorrência Economia – Ordem econômica - Lei da oferta e demanda – Formação de preço “Em economia, concorrência corresponde à situação de lucro de um mercado em que os diferentes produtores/vendedores de um determinado bem e/ou serviço actuam de forma independente face aos compradores/consumidores, com vista a alcançar um objectivo para o seu negócio – lucros, vendas e/ou quota de mercado – utilizando diferentes instrumentos, tais como os preços, a qualidade dos produtos, os serviços após venda. É um estado dinâmico de um mercado que estimula as empresas a investir e a inovar com vista à maximização dos seus ganhos e ao aproveitamento óptimo dos recursos escassos disponíveis. Um mercado concorrencial é aquele cujo funcionamento é feito de acordo com o livre jogo da oferta e da procura, sem intervenção do Estado” (g.n) Disputa entre produtores/vendedores por compradores/consumidores, influenciada, principalmente, pela qualidade e preço (diferenciação) dos agentes Mais concorrência tende a trazer mais bem-estar social (pesquisa, inovação, emprego e, em especial, preços mais baixos aos consumidores) Logo, mercados sem ou com limitada concorrência (monopólios, duopólios, oligopólios) tendem a gerar prejuízo para a sociedade (diminuição do bem estar social)

4 II. Fundamento constitucional e legislação inferior aplicável
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: .... IV - livre concorrência” (g.n.) Art ... “§4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (g.n) Legislação inferior aplicável: Até 28 de maio de 2012, Lei 8884/94. A partir de 29 maio de 2012, Lei /11 (Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica)

5 Advocacia da Concorrência Controle de Estruturas
III O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência “Art. 3o  O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei.”  AÇÃO DO ESTADO – POLÍTICA – CONSUMIDOR Advocacia da Concorrência Preços Mais Baixos Controle de Condutas Maior Escolha Eficiência Econômica Concorrência Controle de Estruturas Melhor Qualidade

6 Superintendência-Geral Tribunal Administrativo
III.(i). O Conselho Administrativo de Defesa Econômica Art. 4o  O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. Superintendência-Geral Analisa todas as operações notificadas ao CADE e investiga condutas anticompetitivas. Tem competência para aprovar operações que não geram prejuízos à concorrência e são, consequentemente, aprovados sem restrições Tribunal Administrativo Julga: (i) casos envolvendo condutas anticompetitivas, e (ii) operações que possam ser reprovadas ou objeto de restrições pela Superintendência-Geral.

7 Controle de Estruturas
III.(ii). As formas de defesa da concorrência Art. 1o  Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único.  A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.”  (g.n) CADE Preventivo Controle de Estruturas Repressivo Controle de Condutas

8 Lei estabelece os critérios de submissão (faturamento)
IV. Controle de Estruturas Art. 88 e segs da Lei define os Atos de Concentração que devem ser previamente submetidos ao CADE nos termos da Nova Lei Lei estabelece os critérios de submissão (faturamento) Operações com Fundos de Investimentos Análise passou a ser prévia: depende da aprovação do CADE para poder ser consumada

9 .Realiza-se um “ato de concentração econômica” quando houver:
Fusão de duas ou mais empresas e incorporação, por uma ou mais empresas, de outra(s) empresa(s); Aquisição, direta ou indireta, de controle ou de parte de empresa, bem aquisição de ativos tangíveis ou intangíveis; Aquisição de parte de empresa a ser notificada: 20% do capital, quando empresas não concorrentes; 5% se empresas concorrentes ou verticalmente relacionadas Celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture

10 O controle dos atos de concentração será prévio, portanto:
até a decisão final do CADE os atos não podem ser consumados [Consumação = “fechamento” da operação]; as condições de concorrência entre as empresas envolvidas deverão ser preservadas, sob pena de aplicação de sanções (abaixo). Penas/Sanções: nulidade da operação; multa, de valor não inferior a R$ 60 mil ou superior a R$ 60 milhões; abertura de processo administrativo para apurar pratica de cartel.

11 IV (i) – O risco gun jumping
“Queimar a largada” – Consumação antes da aprovação do CADE CADE lançou em 20/5 guia Guia que estabelece diretrizes sobre gun jumping. Visa orientar e dar transparência (segurança jurídica), embora não seja vinculante (situações não taxativas e análise caso a caso). 3 Partes: (i) Definição de gun jumping, (ii) como minimizar riscos e (iii) punições. (i) Trocas de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um AC. Due diligence (admitida): Não compartilhar informações concorrencialmente sensíveis, salvo se agregadas e em bases históricas. Avalia-se a extensão da troca e o abuso. (ii) Definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos. Não podem levar à integração prematura das partes (iii) Atividades das partes antes e durante a implementação do AC. Não pode haver consumação efetiva sequer de parte da operação

12 Até o momento, 5 casos de gun jumping foram julgados pelo CADE: Partes
Critérios Multa/Contribuição OGX/Petrobrás Se houve má-fé (intenção) Tamanho das partes (faturamento) Irrelevância quanto a existir ou não preocupação concorrencial Situação econômica da parte não é relevante Gun jumping sempre é grave Análise baseada no contrato Acordo de R$ 3 milhões UTC/Aurizônia Boa-fé e intenção: controle pré-existente Houve consumação? Tamanho das partes (faturamento) e da operação (valor) Acordo de R$ 60 mil. UTC/Potióleo Tamanho das parte: faturamento Acordo de R$ 60 mil Fiat/Chrysler Intenção (boa-fé, submissão voluntária) Tamanho das partes Acordo de R$ 600 mil Brasfrigo/Goiás Verde Análise em processo administrativo para apuração de AC Constatação de transferência de ativos e outros . Em 22/05, foi encaminhado ao Tribunal mais um caso: GNL Gemini/Companhia de Gás de Minas Gerais

13 IV (ii) – Risco Contrato Associativo
RESOLUÇÃO Nº 10 Art. 1º Esta resolução disciplina as hipóteses de notificação da celebração de contrato associativo, de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei de 2011. Art. 2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº , de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. § 1o Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou

14 II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade. § 2º Para fins dos incisos I e II deste artigo, consideram-se partes contratantes as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do artigo 4º da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012. § 3º Os contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados nos termos desta Resolução quando, mediante sua renovação, o período de 2 (dois) anos for atingido ou ultrapassado.

15 V. Conflito de competência BACEN/CADE
Competência BACEN - Lei 4.595/64 - art. 10 (autorização para fusão, incorporação, transformação, alienação de capital) e 18§2º (regular as condições de concorrência) Circular 3590/2012 e Comunicado DENOR /2012 (atos de concentração) Competência CADE – Lei /11 (não há isenção antitruste) Parecer da AGU (vincula toda a administração) – Competência do BACEN Situação processual Resultado para a indústria: 2 Guichês

16 OBRIGADO! flavio.nascimento@itau-unibanco.com.br
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