PROF. DR. MARCELO MARKUS TEIXEIRA. A reflexão sobre DIPr não está imune à universalidade dos direitos humanos, incorporados ou não ao direito interno.

Apresentação em tema: "PROF. DR. MARCELO MARKUS TEIXEIRA. A reflexão sobre DIPr não está imune à universalidade dos direitos humanos, incorporados ou não ao direito interno."— Transcrição da apresentação:

1 PROF. DR. MARCELO MARKUS TEIXEIRA

2 A reflexão sobre DIPr não está imune à universalidade dos direitos humanos, incorporados ou não ao direito interno dos Estados, provenientes de duas fontes: (I) Direitos fundamentais positivados (nas Constituições recentes e reformadas) (II) Tratados internacionais internalizados Proposta – analisara a influência da temática dos DH na aplicação do DIPr. Prof. Dra. Nadia de Araujo

3

4 Visto que os DH e DF obrigam o Estado a garantir esses direitos, resta saber se essa obrigação também obriga no plano dos direitos privados, o que acarreta a necessidade de seu respeito no momento de aplicação das regras de DIPr. A isso se chama direito horizontal, tendo o Estado como mediador (no plano da aplicação da justiça), agindo como raios do sistema, havendo submissão dos direitos privados aos DH e DF Por exemplo, no DIPr a regra de conexão baseada na nacionalidade do marido, em Portugal, foi modificada com base no princípio constitucional da igualdade. Prof. Dra. Nadia de Araujo

5 Assim é preciso ao interpretar o sentido da lei face ao caso concreto, dar prevalência aos valores que esta protege ( a dignidade da pessoa humana), o que impõe uma escolha. Esta só pode ser baseada em uma ética justa. No DIPr, quando se usa o método conflitual, seu resultado precisa levar em consideração os valores que se quer proteger, no caso a dignidade da pessoa humana, para que o resultado não seja aleatório e dissociado da noção de justiça. Prof. Dra. Nadia de Araujo

6 O juiz se refere a uma norma de conflito (regra de conexão, norma indireta) para determinar o direito aplicável ao litígio. Tanto faz usar o direito do foro ou o estrangeiro. Atitude de compreensão e respeito ante a existência de grupos humanos ou comunidades que vivem sob as ordens de sistemas jurídicos distintos, cujos comportamentos na vida podem não coincidir com os que são próprios de nossa comunidade. Essa atitude de respeito se concretiza pela aplicação do direito estrangeiro, frente ao fato de algumas relações jurídicas estarem conectadas a mais de um ordenamento jurídico, ou de uma jurisdição. Prof. Dra. Nadia de Araujo

7 Objetivo: Foca diretamente sobre o conteúdo das leis substantivas concorrentes e tenta resolver o problema conflitual delineando o raio de ação. Caso Babcock : Revolução Americana. Os vínculos mais estreitos ou princípio da proximidade Norma mais aberta. Usada nos EUA, na Convenção de Roma dos Contratos Internacioinais e do México. Prof. Dra. Nadia de Araujo

8 Normas indiretas ou conflituais – regras de conexão: apenas indicam a lei aplicável, mas não resolvem a questão jurídica. Normas diretas: resolvem a questão sem apontar a utilização de outra norma. Normas qualificadoras – conceituam os institutos jurídicos. Prof. Dra. Nadia de Araujo

9 Bilaterais (completas) Código italiano “O estado e a capacidade das pessoas e as relações de família são regidas pela lei do Estado a que elas pertencem”. Unilaterais (incompletas) Código de Napoleão “ As leis concernentes ao Estado e à capacidade das pessoas regem os franceses, mesmo residentes em país estrangeiro”. Prof. Dra. Nadia de Araujo

10 Definição: Regras de Conexão são as normas indiretas que indicam o direito aplicável às diversas situações jurídicas, quando ligadas a mais de um sistema legal. Classificar (qualificar) a situação ou relação jurídica. Estado e capacidade das pessoas= país de sua nacionalidade ou domicílio Bem=país em que estiver situado Ato jurídico= local de constituição ou que deva ser cumprido. Prof. Dra. Nadia de Araujo

11 Estatuto pessoal: conjunto de atributos constitutivos de sua individualidade jurídica. Estado da pessoa e sua capacidade. (nascimento, aquisição de personalidade, questões atinentes à filiação, nome pátrio poder, casamento, separação, morte etc. Art. 7 da LINDB – Regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Principais critérios existentes: Nacionalidade (Europa) Domicílio (América Latina) Prof. Dra. Nadia de Araujo

12 Nacionalidade A lei nacional é mais adequada porque reflete os costumes e tradições nacionais. Critério mais estável do que o do domicílio Maior facilidade na determinação da nacionalidade do que o domicílio Domicílio Corresponde aos interesses do imigrante, conhece melhor a legislação do país onde vive e trabalha. Interesses de terceiros são mais bem protegidos aplicando-se a lei local. Aplicação da lei do Estado facilita a assimilação dos estrangeiros, e abrange o direito de família. Competência jurisdicional – quase sempre o domicílio. Prof. Dra. Nadia de Araujo

13 Depois de aplicado o método, se a lei estrangeira for contrária à OP : O juiz nacional não aplicará a lei estrangeira Não será feito o reconhecimento de atos praticados no exterior ou sentenças proferidas por outro país. OP é o conjunto de princípios tidos como fundamentais e integrantes do sistema jurídico sendo inderrogáveis. Prof. Dra. Nadia de Araujo

14 Características: Sensibilidade média de determinada sociedade em determinada época. Apurada no caso concreto. Mutável, relativa, contemporânea, cabendo ao juiz determiná-la. Interaqção das características acima com os DH e DF: Critérios usados pelo juiz precisam levar em conta o princípio da dignidade humana. Prof. Dra. Nadia de Araujo

15 Insuficiência das normas de conflito, embasadas na lógica formal, para resolver os complexos problemas contemporâneos – migrações de massa (trabalhadores, turismo e refugiados); maior intensidade nas trocas comerciais (em número e por meios alternativos, internet) Necessidade de um sistema que incorpore em sua aplicação o caráter valorativo da ordem públiuca, tendo como paradigma a dignidade da pessoa humana, para a tenuar as soluções incompatíveis do método conflitual, sem no entanto descartá-lo. Necessidade de um método de interpretação que incorpore a perspectiva retórico-argumantativa, tendo como base os DH e DF, pois são o vértice axiológico do sistema jurídico, tanto internacional quanto interno. Prof. Dra. Nadia de Araujo

16 Nova orientação com base em uma jurisprudência de interesses e valores, que analisa as repostas jurídicas tendo em conta os objetivos perseguidos (principalmente a proteção da dignidade da pessoa humana). O problema é como colocar isso em prática. Para isso, necessidade do pensamento jurídico retórico-argumentativo ( e não mais lógico-sistemático). Ressureição do pensamento tópico e casuístico qu está nas origens do DIPr – glosa de Accursio, Baldo e Bártolo. Necessidade da regra geral ter sempre em mente a exceção, e isso tem sido visto na Europa. A experiência interpretativa do jurista de DIPr está cheia de lugares de indeterminação, vazios etc., que requerem o labor interpretativo criativo do intérprete. Prof. Dra. Nadia de Araujo

17 Vínculos mais estreitos Deixam para o juiz a valoração dos elementos materiais, subjetivos e objetivos, para determinar o direito aplicável. Não nse trata de uma mediação matemática, mas de uma análise das condições reais de vinculação A norma pode vir com presunções (prestação característica) Contratos Convenção Europeia e Convenção Interamericana Espalhando-se para outras áreas de DIPr – família. Lei de DIPr da Áustria – art. 1 princípio geral de DIPr. Prof. Dra. Nadia de Araujo

18 Decisão da Corte Alema de 1971 (1) Fatos: José, espanhol, solteiro e católico, quer casar com Hilda, alemã e divorciada, evangélica. Direito: Segundo o direito alemão, José precisava apresentar um certificado de capacidade matrimonial, passado pelas autoridades do país de origem, dizendo não haver impedimento. Todavia este documento lhe foi negado pela autoridade espanhola, por causa da condição de sua noiva. (Na Espanha, naquela época, não havia o divórcio.) Processo: José requereu ao Tribunal dispensa do cumprimento da formalidade. Decisão: Juiz indeferiu. Prof. Dra. Nadia de Araujo

19 Decisão da Corte alema de 1971 (2) O Tribunal de Apelação negou provimento ao recurso em face de jurisprudência existente do Superior Tribunal Alemão, por violação à OP. Recurso para o Tribunal Constitucional por violação a um direito constitucional – direito de casar livremente. O Tribunal constitucional decidiu que: Garantia desse direito pelo art. 6, 1°p – ( o casamento e a família estão sob proteção especial da ordem estatal) Art. 12 da Conv. Europeia dos DH Preâmbulo da Conv. Da ONU de 1962 Anulou a decisão e deu a dispensa prevista na lei. A aplicação do direito estrangeiro designado pela regra de conflito também está sujeita à Constituição Aproximação da OP aos valores constitucionais protegidos. Prof. Dra. Nadia de Araujo

20 Conceito: Fontes do direito são fatos ou atos aos quais um ordenamento jurídico atribui idoneidade ou capacidade de produzir norma jurídica. No DIPu, prevalência de fontes internacionais, e no DIPr, prevalência de fontes internas. Históricas Direito Antigo, Direito Romano, Princípio da Pessoalidade das Leis, Princípio da Territorialidade, Princípio da Extraterritorialidade, Escolas Estatutárias, Doutrinas Modernas. Internas Lei, doutrina, jurisprudência. Internacionais Tratados e Convenções. Prof. Dra. Nadia de Araujo

21 Teorias: Monista (Kelsen) Sustentava não ser possível admitir a existência de dois sistemas jurídicos distintos, válidos e independentes um do outro. As relações de direito interno e internacional convergem-se formando uma única ordem jurídica. Norma internacional no topo da pirâmide – hierarquia das normas – primazia do direito internacional sobre o direito interno A norma internacional ratificada pelo Estado passa a integrar seu ordenamento jurídico, regendo as relações internas. Prof. Dra. Nadia de Araujo

22 Teorias: Dualista (Triepel) Face às características, o direito interno e o direito internacional constituem sistemas jurídicos distintos; sao dois círculos que não se sobrepõem, apenas se tangenciam. Daí não haver a possibilidade de conflito. O direito interno rege relações de direito intra-estatais e o direito internacional, relações interestatais. Necessidade de fazer editar, no plano interno, norma idêntica à internacional, para que incida sobre as relações internas. Prof. Dra. Nadia de Araujo

23 Critérios de solução de conflitos. (o direito nao suporta antinomias) Hierárquico Hierárquico (primazia para a Constituição ou para o direito internacionalista, e no plano interno, pirâmide das leis). Especializacao Especializacao (lex specialis derogat generali). Temporal Temporal (later in time – US Supreme Court). Exceção: direito comunitário – primazia UE, com fundamento no direito constitucional interno. Prof. Dra. Nadia de Araujo

24 Sistema brasileiro (delibação) Competência do STJ Requisitos - LINDB e Resolução n° 9 Regras em Convenções Internacionais - Mercosul - Cidips - Bilaterais Prof. Dra. Nadia de Araujo

25 Homologação = Condição para validade de sentença estrangeira no Brasil. Não é homologada SE que ofenda: - A soberania nacional; - A ordem pública; - Os bons costumes. Requisitos para a homologação: - haver sido proferida por juiz competente - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; - ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias à execução no lugar onde foi proferida; e - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de traducao oficial. Prof. Dra. Nadia de Araujo

26 O que é O que é : Sentido Amplo: competência internacional, reconhecimento e execução de sentencas estrangeiras e tramitação internacional de atos processuais (sentido restrito). Objetivo: realização em uma jurisdição de atos processuais do interesse de outra jurisdição Meio: cartas rogatórias – instrumento pelo qual se roga à autoridade o cumprimento de atos processuais. Prof. Dra. Nadia de Araujo

27 Ordinatórias Ordinatórias – (citações, notificações, intimações) Instrutórias Instrutórias – (produção de prova, oitiva de testemunhas, realização de perícia, requisição de documentos) Para informação do direito estrangeiro Para informação do direito estrangeiro - (cooperação judiciária) De caráter executório De caráter executório - (cumprimento de medidas cautelares, quebra de sigilo bancário, penhora, busca e apreensão ) Prof. Dra. Nadia de Araujo