Execução fiscal: aspectos controvertidos

Apresentação em tema: "Execução fiscal: aspectos controvertidos"— Transcrição da apresentação:

1 Execução fiscal: aspectos controvertidos
ENM Execução fiscal: aspectos controvertidos Maria Rita Ferragut 17/06/10

2 Garantia para recebimento e prazo para oposição dos embargos
LEF “Art. 16. (...) §1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.”

3 Primeira questão: a execução fiscal deve estar integralmente garantida para que os embargos possam ser recebidos? Exemplos: Na lavratura da penhora a avaliação dos bens mostra-se insuficiente para a garantia integral do crédito tributário Na penhora de ativos financeiros, o saldo existente na conta bancária no dia do bloqueio não é suficiente para garantia da execução fiscal

4 Não receber os embargos se garantia for parcial
3 possibilidades: Não receber os embargos se garantia for parcial Recebê-los e determinar a complementação da garantia Recebê-los mesmo se complementação for ineficaz ou se sequer houver garantia (inexistência comprovada de bens)

5 Considerações para o recebimento com garantia parcial:
Penhora pode ser complementada e recebimento postergado Direito de defesa dos bens constritos com a primeira penhora

6 sopesar direito à execução efetiva X direito de ação do executado
Princípios da ampla defesa e contraditório quando devedor não tiver bens ou forem eles insuficientes sopesar direito à execução efetiva X direito de ação do executado Bens inexistentes ou insuficientes para garantia: executado deve provar Problema: termo inicial da contagem do prazo para embargar

7 STJ - Min. Humberto Martins, Segunda Turma, AgRg no REsp 1159837/MG, DJE 16/04/2010
2. A insuficiência da penhora não é causa de indeferimento dos embargos à execução ante a possibilidade de reforço nos termos do art. 15, II, da Lei n 3. Não se está afastando a incidência do art. 16, § 1º, da Lei n /80, mas a interpretá-lo de forma a respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental improvido. 

8 Data da penhora inicial e parcial
Segunda questão: qual o prazo inicial para a oposição dos embargos, se reforço de penhora for possível? Data da penhora inicial e parcial

9 Interrupção do prazo prescricional
Aplicação do art. 174, § ún. CTN – prescrição interrompe com o despacho do juiz que ordenar a citação X Posicionamento recente STJ – aplicação do art. 219 CPC - prescrição interrompe com a distribuição da ação

10 Posicionamento da 1ª Seção do STJ em 21/08/2009
No que tange ao art. 219 do CPC, entendo que deve prevalecer a LEF, haja vista que nas execuções fiscais a utilização do Código de Processo Civil ocorre de forma subsidiaria (art. 1º da LEF)... Essa, também, é a inteligência do princípio da especialidade estampado no art. 2º, § 2º, da Lei do Introdução do Código Civil - LICC. Inviável também se mostra, na espécie, condicionar a imperatividade do art. 8º, § 2º, da LEF ao Código Tributário Nacional, uma vez que as disposições contidas nesse Codex aplicam-se apenas às execuções fiscais de créditos tributários, em obediência ao comando constitucional (art. 146, inciso III, b) que exige lei complementar para disciplinar prescrição e decadência em matéria tributária. (STJ, Min. Benedito Gonçalves, EREsp )

11 Posicionamento da 1ª Seção do STJ em 21/05/2010:
14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.” Min. Luiz Fux, REsp SP

12 Críticas à jurisprudência do STJ
Fundamento atual STJ: propositura da ação representa efetivação do direito de ação Lei Complementar (CTN) x Lei Ordinária (CPC) Prescrição, em matéria tributária, deve ser disciplinada por LC – Art. 146, III, da CF Insegurança jurídica – contradição entre julgados do próprio STJ

13 Execução antecipada da fiança bancária
Em face da equiparação ao depósito judicial, a execução da fiança bancária também deve aguardar o trânsito em julgado?

14 LEF conferiu à fiança bancária, na seara das garantias, o mesmo status do depósito em dinheiro:
Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: (...) II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança; “Art. 9º - § 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora.” “Art Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e”

15 Reconhecimento judicial da equivalência das garantias
PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - COBRANÇA DE MULTA ADMINISTRATIVA - PENHORA ON-LINE - SUBSTITUIÇÃO POR FIANÇA BANCÁRIA. 1. A penhora, seja convencional ou on-line, como ato preparatório do processo de execução, pode ser substituída por fiança bancária.2. A fiança bancária equivale a depósito bancário (art. 15, I, Lei 6.830/80)3. Legalidade da substituição permitida pelo legislador (art. 15 LEF).4. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. STJ – AgRg no REsp /RJ – Segunda Turma – Min. Eliana Calmon - DJe 27/04/2009

16 Posicionamento dos Tribunais – 2 vertentes
Depósito do valor segurado pela fiança bancária não desrespeita determinações legais. Valor só será disponibilizado após trânsito em julgado Equivalência dos institutos impõe tratamento igualitário. Execução da fiança bancária deve aguardar o trânsito em julgado

17 STJ – RCDESP na MC 15208/RS, Primeira Turma, Rel. Min
STJ – RCDESP na MC 15208/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - DJe 16/04/09 4. (...) a intimação do prestador da fiança para que, em 48 horas, depositasse em juízo o valor atualizado da execução. No pertinente ao levantamento do depósito, restou consignado que a liquidação da fiança submete-se à regra do art. 32 da Lei de Execuções Fiscais, que dispõe em seu parágrafo 2º ("Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente"). Como visto, ao contrário do alegado pelo ora agravante, não houve infringência ao dispositivo legal em referência, porquanto o levantamento da quantia depositada pelo banco afiançante ficou condicionado ao trânsito em julgado da sentença. 5. Agravo regimental não-provido.

18 STJ – REsp 1033545 / RJ, Primeira Turma, Rel
STJ – REsp / RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux - DJe 28/05/2009 4. À luz do princípio ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, a equiparação dos institutos - deposito judicial e fiança bancária - pelo legislador e pela própria jurisprudência deste e. Superior Tribunal de Justiça impõe tratamento semelhante, o que vale dizer que a execução da fiança bancária oferecida como garantia da execução fiscal também fica condicionado ao trânsito em julgado da ação satisfativa.(...) 7. Recurso especial desprovido.

19 Nossa posição: segunda corrente
Lei conferiu equivalência ao depósito em dinheiro e à fiança bancária na seara das garantias, tendo em vista que ambos garantem ao credor liquidez certa Não há prejuízo ao exequente pela não antecipação da execução da fiança bancária, pois valor depositado só lhe será disponível após o trânsito em julgado Meio menos gravoso para o devedor (art. 620 CPC) Prejuízo ao devedor: custo do empréstimo se não pagar o banco imediatamente (juros médios)

20 As provas e a jurisprudência do STJ
STJ = Administração não precisa provar que o agente cometeu algum ilícito previsto nos arts. 135 e 137 do CTN, caso seu nome conste da CDA (AgRg no REsp /RS; EREsp /RS; AgRg no REsp /RS) CDA= por deter presunção de validade, dispensa a produção de provas por parte do credor, invertendo ônus da prova

21 Críticas à jurisprudência do STJ
Compete a quem alega provar Atos de má-gestão podem ser provados no curso de uma fiscalização (da mesma forma que contribuinte deve esclarecer lançamentos contábeis, tempo e forma de integralização de capital, localização de bens do ativo, depósito bancários não-contabilizados etc.)

22 Fisco tem que provar direta ou indiretamente:
INFRAÇÃO AUTORIA

23 Se autoria for desconhecida, apesar da tentativa de identificação, demonstrar:
Qual sócio geria a sociedade, e decidia pela prática dos negócios empresariais e Que nenhuma outra pessoa possuía os mesmos poderes

24 Prática de ilícito é condição de validade da responsabilidade pessoal
Dispensar a prova é o mesmo que afirmar que ilícito não precisa ter ocorrido, que mera alegação basta!

25 Dissolução irregular da sociedade
Súmula 435 do STJ “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

26 Fundamento de validade
Art. 137 e não Art. 135 do CTN (obrigação “resultante” de atos praticados com excesso de poderes...) REsp PR – Min. Peçanha Martins

27 Redirecionamento = não o administrador responsável pelo fato jurídico tributário, e sim aquele responsável pela dissolução irregular. (REsp /SP - Rel. Ministro Teori Albino Zavascki – Primeira Turma) Portaria PGFN nº 180/10 (artigo 2º, § único) = tanto os administradores da época da dissolução, quanto os da época do fato gerador, devem ser considerados responsáveis solidários à sociedade empresária, e seus nomes incluídos na certidão da dívida ativa da União.

28 Comprovação da dissolução
Posicionamento STJ Somente a certidão do Oficial de Justiça, comprobatória da não localização da empresa executada, é meio hábil a demonstrar o encerramento irregular da pessoa jurídica, tendo em vista somente ela ter fé pública Devolução da citação postal com AR negativo não é prova pertinente

29 “A certidão do oficial de justiça que atesta que a empresa não mais funciona no local indicado pressupõe o encerramento irregular da executada, tornando possível o redirecionamento contra o sócio-gerente, que deverá provar que não agiu com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Precedentes.” STJ, Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, AgRg , DJe 05/05/2010

30 “Todavia, a Segunda Turma já decidiu, recentemente, que "[
“Todavia, a Segunda Turma já decidiu, recentemente, que "[...] não se pode considerar que a carta citatória devolvida pelos correios seja indício suficiente para se presumir o encerramento irregular da sociedade. Não possui o funcionário da referida empresa a fé pública necessária para admitir a devolução da correspondência como indício de encerramento das atividades da empresa" STJ, Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, AgRg , DJe 26/03/2010

31 Problema Citação é preferencialmente por correio (Art. 8°, I da Lei 6830/80). Possibilidade de citação por Oficial de Justiça e por edital (Art. 8º, III da Lei 6830/80) Judiciário muitas vezes autoriza a citação por Oficial somente se Procurador da PGFN indicar endereço do devedor (fato desconhecido)

32 Meu entendimento 1. Apenas a certidão do Oficial de Justiça - sério entrave à satisfação do crédito tributário 2. Prova deve ser ampla, guardando limites apenas na produção probatória lícita = ampla defesa 3. Solução encontrada: mandado de constatação de atividade empresarial para identificar se a sociedade executada continuava ou não em funcionamento no endereço cadastrado perante o Fisco (Des. Carlos Muta deu provimento Ag nº /SP), viabilizando a prova

33 4. Prazo para redirecionamento 5 anos da constatação do ilícito
forma da constatação – normalmente no decorrer do processo de execução. Possibilidade do prazo prescricional ser superior a 5 anos

34 Grande avanço no que diz respeito à
Portaria PGFN nº 180/10 Grande avanço no que diz respeito à produção probatória por parte do Fisco Federal!! Grande avanço no que diz respeito à produção probatória!

35 Portaria PGFN nº 180/10 Art. 2º - Inclusão do responsável solidário na CDA somente ocorrerá após declaração fundamentada da autoridade competente da RFB ou PGFN acerca da ocorrência de ao menos uma de 4 situações (excesso de poderes, infração à lei, infração ao contrato social ou estatuto e dissolução irregular)

36 Art. 4º - Na hipótese do art
Art. 4º - Na hipótese do art. 2º, após inscrição em dívida ativa o Procurador deverá juntar aos autos documentos comprobatórios e, de forma fundamentada, declarar a ocorrência dos ilícitos e inscrever o nome do responsável no anexo II da CDA Art. 5º - Ajuizada a execução fiscal, e não constando na CDA o nome do responsável, o Procurador, munido da documentação comprobatória, deverá proceder à sua inscrição

37 E se PGFN não respeitar o procedimento previsto na Portaria nº 180/10?
Invalidade da inscrição (vício de procedimento) e da execução

38 Redirecionamento da execução da dívida diante da ausência de bens da PJ
Inexistência de bens suficientes para quitação do débito = muitas vezes considerada fato suficiente para o redirecionamento da execução fiscal Redirecionamento é ilegal. O Fisco deve primeiro investigar o motivo da insuficiência para, se detectado o desfazimento patrimonial fraudulento, decorrente de decisão imputável ao administrador, redirecionar a execução

39 Prescrição intercorrente no redirecionamento da PF
Não há prescrição se o nome do administrador constar da CDA e despacho que ordenar citação da PJ e PF for dado a tempo Se o nome não constar nem do proc. adm. nem da CDA = decadência após 5 anos

40 STJ – prescrição intercorrente ocorre em 5 anos da citação da PJ
Se o nome constar do proc adm, mas não da CDA = prescrição após 5 anos término proc. adm. Entendo que despacho não interrompe prescrição se ilícito vincular-se ao fato gerador. Se dissolução irregular ocorrida posteriormente, ok STJ – prescrição intercorrente ocorre em 5 anos da citação da PJ

41 STJ (AgRg no AI 1.157.069/SP – 1ª Turma)
“O redirecionamento da execução contra sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei 6.830/80 que, além de referir-se a devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 5 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.”

42 Exceção de pré-executividade
Mérito: administrador citado para responder pela dívida oriunda de fato praticado pela sociedade, sem caracterização dos arts 135 e 137 = ilegitimidade passiva Ilegitimidade = viola uma das condições da ação (legitimidade, interesse processual e possibilidade jurídica pedido), provocando a extinção do proc sem julgamento de mérito Problema: prova - Resp 2001/

43 Meu entendimento Exceção deve ser provida se executado provar, com base no contrato social, estatuto ou outro documento, que: Não era mais sócio da PJ; Era, mas não a administrava – indicar quem o fazia e qualificação; ou Não participava da administração da sociedade na época dos fatos jurídicos.

44 Exceção não deve ser provida se:
Executado não apresentar provas, apenas alegar ausência de má-gestão/ilegalidade, somado ao fato de o Fisco ter apresentado algum indício de prática de ilícito; Fisco não apresentar provas, caberá ao Judiciário analisar o caso concreto = verificar se se trata de mera falta de pagamento ou eventualmente crime contra ordem tributária. Na última hipótese, adm não deve ser excluído da lide

45 FIM