EMBASAMENTO E FINALIDADE

Apresentação em tema: "EMBASAMENTO E FINALIDADE"— Transcrição da apresentação:

1 EMBASAMENTO E FINALIDADE
O CTN, além dos prazos tradicionalmente oponíveis à Fazenda (decadência e prescrição, nos arts. 173 e 174, cuida de lapsos temporais voltados para o contribuinte, que deseja pleitear a restituição de quantias pagas indevidamente.

2 Se for pago o tributo a maior, aquele que o fez terá direito à restituição sem qualquer empecilho a ser imposto pelo Fisco (art. 165, caput, CTN). Vê-se, portanto, que é dispensável a prova do erro, bastando ao sujeito passivo que prove que pagou sem causa jurídica, uma vez que o ônus de prova recai sobre quem alega ter indevidamente pago o gravame.

3 Nesse passo, o pagamento indevido ou a maior será restituído (administrativa ou judicialmente), independentemente de provas sobejas, ou seja, será suficiente a apresentação da guia de recolhimento autenticada.

4 Na órbita judicial – de interesse desta aula -, destaca-se a ação de restituição de indébito tributário ou ação de repetição de indébito, ou seja, mecanismo processual cabível quando o contribuinte paga indevidamente qualquer tributo, ou a faz a maior, pretendendo judicialmente reavê-lo.

5 Fundamenta-se na ideia de que é defeso o enriquecimento sem causa.
Ademais, não é despiciendo relembrar que o tributo decorre da lei, e não da vontade do contribuinte, havendo total irrelevância no fato de ter havido pagamento voluntario, sem que houvesse necessidade de sua ocorrência.

6 Frise-se, ainda, que o particular não esta obrigado a primeiramente postular na orbita administrativa, para, após, recorrer à via judicial. Alias, para o STJ, o prazo para a repetição de indébito não se interrompe e/ou suspende, em face de pedido formulado na esfera administrativa.

7 A previsão básica da ação de repetição de indébito ou ação repetitória, como comumente é chamada, encontra-se no art. 165 e incisos, do CTN: “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à modalidade do seu pagamento, ressalvando o disposto no §4º do art. 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributaria aplicável, ou da natureza ou circunstancia materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

8 II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no calculo do montante do debito ou na elaboração ou conferencia de qualquer documento relativo ao pagamento; III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

9 As hipóteses que dão guarida à ação de repetição de indébito estão catalogadas no art. 165 do CTN.
REVEJA-AS: Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislação tributaria aplicável, ou da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorridas;

10 Erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no calculo do montante do débito ou na elaboração ou conferencia de qualquer documento relativo ao pagamento; Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

11 Quanto ao rito, insta mencionar que a ação de repetição de indébito desenrola-se no rito ordinário.
Podendo-se adotar a forma do procedimento sumário, se o valor da causa for igual ou inferior a 60 vezes o salario-referencia maior vigente no País. É classificada como uma ação de conhecimento de natureza condenatória.

12 PARTICULARIDADES O art. 166 do CTN: cabe lembrar que, consoante tal artigo, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do encargo financeiro somente será feita: A quem provar ter assumido o referido encargo; A quem, no caso de ter transferido o encargo a terceiros, estiver por este expressamente autorizado.

13 A ação repetitória e os tributos: em matéria fiscal, a ação repetitória poderá ser utilizada no âmbito de quaisquer espécies tributárias, à luz da pentapartição. Prazo para a restituição: quanto ao prazo para a efetivação da restituição de indébito, destaca-se o art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos,

14 A correção do valor restituível: quanto à correção monetária do valor a ser ressarcido, não obstante a ausência de disposição legal que regule a matéria, a jurisprudência é tranquila quanto à sua plausibilidade.

15 Posto isso, o sujeito passivo terá direito à restituição das seguinte importâncias:
O montante do tributo indevidamente pago; O montante da multa indevidamente paga, exceto as relativas à infração de caráter formal; O montante dos juros de mora, não capitalizáveis, a contar do transito em julgado da decisão definitiva que determinar a restituição com base na Lei nº 9.250/95 c/c art. 161, §1º, CTN; O montante da correção monetária, a contar da data do pagamento indevido.

16 O art. 169 do CTN: Quanto ao ajuizamento da ação de repetição de indébito, merece ainda ser destacado o art. 169 do CTN: “Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo inicio da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada”.

17 Polo passivo: na ação repetitória, o polo passivo será identificado a partir do tributo que for objeto de lide. Note o esquema: Tributo federal: no polo passivo, constará União; Tributo estadual: no polo passivo, constará Estado de ____; Tributo municipal: no polo passivo, constará Município de ____.

18 MODELO DE PETIÇÃO AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

19 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ____ (de onde?) (Espaço de dez linhas)

20 _________ QUALIFICAÇÃO por meio de seu advogado (instrumento de mandato incluso), que esta subscreve, vem, tempestivamente de acordo com o art. 168 do Código Tributário Nacional, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no inc. I do art. 165 do Código Tributário Nacional, bem assim com suporte no art. 319 do Código de Processo Civil, propor: AÇÃO REPETIÇÃO DO INDÉBITO em face do Município de Medianeira, pessoa jurídica de direito público interno, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o nº ____, sediada na _____, de acordo com as razoes de fato e de direito a seguir expostas:

21 DOS FATOS (...)

22 DO DIREITO Art. 156, II, CF A tese jurídica é a não ocorrência do fato gerador do ITBI, em virtude de que a mera celebração de contratos de venda e compra ou ainda cessão de direitos não são meios hábeis à transferência da propriedade do bem imovel.

23 A propriedade imobiliária se transfere apenas com o registro do respectivo título.

24 Desse modo não havendo o fato imponível, não há que se falar em sujeição passiva, no caso, da transferências ou cessão. Sem a obrigação tributaria surgida, necessariamente, inviável se torna o dever de pagar o tributo. Assim, emana, de plano, o direito à restituição.

25 Sempre que houver a não ocorrência do fato gerados, deve deixar claro na petição:
“a não ocorrência do fato gerado, obsta o nascimento da obrigação tributária, evitando-se que surjam sujeito ativo e sujeito passivo. Sem obrigação tributária surgida, necessariamente inviável torna-se o lançamento, cujo o proposito e qualificar e quantifica uma obrigação tributária preexistente. ART 142 CTN

26 DO PEDIDO Em face do exposto, a Autora requer a Vossa Excelência:
Não há pedido de tutela antecipada Que seu pedido seja julgado procedente, com a declaração do pagamento indevido, bem como a condenação da Ré na obrigação de restituir tais valores, acrescidos de juros e correção monetária. A citação da Ré, na pessoa de seu representante judicial, para, integrar o polo passivo da ação;

27 A condenação ____, nas custas processuais e dos honorários advocatícios;
A produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.

28 VALOR DA CAUSA Dá-se a causa o valor de R$_______ (valor por extenso).

29 Nesses termos Pede deferimento Local e data. OAB nº._____