APLICAÇÃO DA PENA.

Apresentação em tema: "APLICAÇÃO DA PENA."— Transcrição da apresentação:

1 APLICAÇÃO DA PENA

2 PRINCÍPIOS SOBRE APLICAÇÃO DA PENA
LEGALIDADE: NÃO HÁ PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL HUMANIDADE: PENAS VEDADAS (MORTE E CARÁTER PERPÉTUO) INDIVIDUALIZAÇÃO: a-) LEGISLATIVA b-) JUDICIAL c-) EXECUTÓRIA COMO FAZER A INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL – MÉTODO TRIFÁSICO

3 1ª FASE: FIXAÇÃO DA PENA-BASE
Circunstâncias elementares x circunstâncias judiciais Art. 59, CP: as circunstâncias judiciais a-) culpabilidade como medida, não fundamento Reprovabilidade (exigibilidade) Co-culpabilidade - vulnerabilidade -art. 187, §1º, CPP: “Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade...”

4 ANTECEDENTES b-) antecedentes -ato infracional?
-processo em andamento? Sum 444, STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” STF: repercussão geral em 2014 (mas em ) -período depurador: o caráter de perpetuidade proibido STJ (2015): AgRg no HC /MS, Rel; Reynaldo Fonseca – pode usar STF (2015): HC /SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, não pode O que esvazia os antecedentes é a CF 88

5 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - segue
c-) personalidade: deve ser desprezada, juiz não é psiquiatra sociedade pluralista: não se pune por personalidade d-) conduta social tendência a multiplicar preconceitos criminosos do colarinho branco com “conduta social invejável” problema central: juízes usando personalidade/conduta social para mensurar vida pregressa, margeando proibição de antecedentes

6 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - segue
e-) motivos determinantes: o que é importante vira agravante/qualificadora muitas vezes confundido com as elementares (“ganho fácil”) pela lei é a circunstância preponderante f-) circunstâncias: forma de execução g-) consequências: traumatismo/valor relevante (em regra falta prova) h-) comportamento da vítima: pensado em uma condenação moral (“saia curta”)

7 RESUMO 1ª FASE PENA SÓ DEVE FICAR ACIMA DO MÍNIMO SE HOUVER FUNDAMENTO LEGAL (não há pena sem prévia cominação legal) SE ESTE FUNDAMENTO LEGAL FOR CONSTITUCIONAL (CP é de 1984) E SE HOUVER ELEMENTOS DE PROVA Intervenção Mínima: toda pena além do necessário é tirânica (Beccaria) Proporcionalidade: aplicação da regra menos gravosa Não dá para fazer uma média mínimo e máximo

8 2ª FASE: AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
Circunstâncias legais: aplicadas subsidiariamente, quando não forem elementares do crime, qualificadoras ou causas de aumento Muitas qualificam ou são elementares de certos tipos Motivos fútil/torpe, surpresa, explosivo... Homicídio Prevalecendo-se de coabitação/hospitalidade.... Furto Violação de dever inerente a cargo/profissão..... Ap. indébita Vítima sob proteção da autoridade.... Tortura NÃO EXISTE AGRAVANTE GENÉRICA Causa de aumento excedente como agravante: só se prevista na lei

9 REINCIDÊNCIA Reincidência: novo crime depois do trânsito em julgado de condenação anterior, antes do período depurador (5 anos do cumprimento ou extinção) Não gera reincidência: contravenção/crime político e militar Não precisa de cumprimento da pena; basta a condenação Constitucionalidade: STF: RE mais recente CIDH: proibição do direito penal do autor (mais pelo é do que pelo que fez) Em tese deveria ser atenuante: falhas do Estado Proporcionalidade na reincidência (pena de multa; condenação no art. 28; reincidência no tráfico)

10 REINCIDÊNCIA Súmula 241 STJ: “reincidência não pode ser considerada circunstância agravante e simultaneamente circunstância judicial” Uma condenação como reincidência e outra como maus antecedentes? Duplicidade na vida pregressa (mas aceita na jurisprudência) consequências da reincidência: aumento de pena; mudança de regime; proibição de sursis, proibição de restritivas se específica; perda do redutor no tráfico; proibição do furto privilegiado... reincidência é divisor de águas no direito penal: interpretação restritiva reincidência e insignificância:

11 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
a-) menoridade: menos de 21 anos na data do fato; mais de 70 na sentença -reflexos na prescrição: pela metade Preponderância por se tratar de personalidade b-) confissão espontânea: voluntária (sem coação), mas não precisa ser sincera Não é exigida delação -confissão qualificada: confessa autoria, alega causa de excludente Súmula 545, STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante...” STF (HC 99436)

12 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES - segue
Confissão de crime diverso? Posse de droga para uso próprio Confissão “extrajudicial” (polícia): não deve valer como elemento de prova, mas se valer para o juiz, deve ser a mesma regra da Súmula 545 Confissão com prisão em flagrante: faz diferença? Circunstância atenuante genérica (prevista no art. 66, CP) [mesmo sem previsão seria o caso de aplicação: legalidade contrai poder punitivo, não expande]

13 CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS
circunstâncias não tem paradigma de aumento/redução (não precisa usar 1/6) no concurso, “a pena deve se aproximar do limite indicado pelas preponderantes” menoridade x reincidência: menoridade por fazer parte da “personalidade” tem preponderância sobre todas as outras, salvo os “motivos” forte razão para pena ser fixado no mínimo legal Confissão x reincidência STJ, sim: RE /MT STF, mais recente: não é matéria constitucional (RE )

14 CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL: a controvérsia
Súmula 231, do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” STF (RE , 2009): plenário 9x0 fundamento: compartilhamento lei/juiz para fixação da pena lei não fixou padrões de atenuante justamente nem de circunstância judiciais -se diminuir abaixo do mínimo, poderia aumentar acima do máximo´(ambos tem SEMPRE na regra da aplicação) Defensorias não se conformaram com a decisão e seguem pleiteado

15 CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL: argumentos
lei fala em SEMPRE diminui (não deixou ao arbítrio do juiz) individualização pode se sobrepor à legalidade para contrair poder intervenção mínima e proporcionalidade: nenhuma razão foram deve impedir a fixação de pena justa e suficiente, determinando seu acréscimo [favor rei: estrutura do sistema penal não é de absoluta simetria entre Estado-indivíduo, mas a assimetria para igualizar as condições] se legislador quisesse impedir a fixação abaixo do mínimo teria tornado expresso, ou realizada a fixação da pena apenas em duas fases

16 3ª FASE: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
Causas aplicáveis desde que não elementares ou qualificadoras Parte Especial (roubo: emprego de arma; homicídio privilegiado) Parte Geral (crime continuado; tentativa) CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO NÃO SE COMPENSAM (NEM COM CIRCUNSTÂNCIAS) Aplicam-se todas (cálculo) Parte Especial: 2 causas que aumentam ou diminuem: pode aplicar apenas o maior (que aumente ou diminua)

17 Pena e Regime Detenção (semiaberto ou aberto); reclusão (também fechado) Acima de 8 anos de reclusão: fechado maior que 4 até 8: semiaberto se não for reincidente : fechado se for reincidente -até 4 anos: aberto, se não for reincidente -até 4 anos, reincidente? Súmula 269 STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.

18 Pena e Regime - segue Súmula STJ 440:
“Fixada pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito” Muito comum nos casos de roubo (inicialmente fechado) Posição mais recente: HC /MG: possível desde que haja concreta motivação

19 Casos específicos - roubo
causas de aumento: existência de duas não determina acréscimo automático Sumula 443, STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. SÚMULA 718 - STF A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. SÚMULA 719 - STF A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

20 Casos específicos – tráfico de drogas
natureza e volume da droga: 1ª fase [muitos aplicam na terceira para vedar/reduzir o redutor] Não dá para aplicar nas duas Reincidência bis in idem: pode aumentar a pena e inviabilizar o redutor? [reincidência e redutor: o direito penal do autor e a infração ao princípio da proporcionalidade]