LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR E FATO GERADOR

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR E FATO GERADOR
CLÁUDIO SANTOS MARIA

O Estado de direito, assim como não admite que possam ser exercidos ilimitadamente, também não respalda poderes sem qualquer restrição (Poderes absolutos). Em matéria tributária a força tributante do estado que se qualifica com a imposição de pagamento de tributos em face do contribuinte, seja pessoa física ou jurídica, não pode se perpetuar sem que sejam observados alguns preceitos e dispositivos trazidos pela própria Constituição Federal e demais legislações infraconstitucionais.

Do poder de tributar e seus limites constitucionais
O Estado, no exercício de sua soberania, tem, portanto, o poder de exigir tributos de seus cidadãos. É o chamado doutrinariamente de poder de tributar do Estado. Embora tal dimensão da soberania estatal seja denominada de poder, não se trata de uma relação de pura submissão do cidadão perante o Estado, isto porque o próprio cidadão é que dá legitimidade ao ente estatal para a criação e cobrança dos tributos, através do Congresso Nacional, que representa a vontade do povo.

A Constituição é uma Carta que tem como um de seus principais objetivos defender o indivíduo contra o poder arbitrário do Estado, e, portanto determina diversos princípios aplicáveis aos diversos ramos do direito, e também princípios específicos ao Direito Tributário. São os chamados princípios Constitucionais do Direito Tributário ou Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar.

(conteúdo visto na aula dois) Os princípios tributários estão relatados pela Constituição Federal brasileira de 1988, no Título VI, da Tributação e do Orçamento, Capítulo I, do Sistema Tributário Nacional, Seção II, das limitações ao poder de tributar. Os princípios tributários previstos na Constituição Federal funcionam verdadeiramente como mecanismos de defesa do contribuinte frente à voracidade do Estado no campo tributário.

A constitucionalidade de um tributo, deve seguir todos os princípios elencados na Constituição, sob pena de serem refutados pelo Supremo Tribunal Federal por serem inconstitucionais. CF art. 52, X

Princípio da Legalidade De acordo com o inciso I,do art.150,da CF/88: Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; De acordo com o princípio da legalidade, entende-se que os tributos só podem ser instituídos por lei. As exceções a este princípio estão previstas no §1º, do art.153, da CF/88: O constituinte desejou que o princípio da Legalidade tributária fosse considerado uma limitação ao poder de tributar.

Princípio da Isonomia ou Igualdade Tributária Este princípio é encontrado também no art. 5º, da CF/88, que proíbe qualquer tipo de distinção entre as pessoas em situação equivalente, considerando que todos são iguais perante a lei; o princípio da isonomia é encontrado no inciso II, do art.150: Art [...] é vedado : II - Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Ele se fundamenta sobre a igualdade perante a lei de todos os que se encontram em situação equivalente realizando, dessa forma, a tributação com justiça social.

Princípio da Irretroatividade Tributária
Do poder de tributar e seus limites constitucionais Princípio da Irretroatividade Tributária Este princípio é a segurança jurídica do contribuinte, afastando, assim, a incidência tributária sobre fatos geradores passados em relação à lei que apareceu depois. O princípio da irretroatividade tributária é encontrado no inciso III, do art. 150, da CF/88: Art [...] é vedado: III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentados.

Princípio da Anterioridade Simples Esse princípio é composto pela vedação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em exigir tributos no mesmo ano da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. O princípio da anterioridade simples está descrito: Art [...] é vedado: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. O princípio da anterioridade da lei prescreve que a vigência da mesma se dará no ano seguinte ao da sua publicação, entretanto a Constituição prevê exceção á essa regra, art. 150, § 1º

Princípio da Anterioridade Simples § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. Art A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

Princípio da Anterioridade Simples Art Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; Art A União poderá instituir: II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

Princípio da Anterioridade Nonagesimal ou Noventena Este princípio foi incluído à CF/88 pela Emenda Constitucional nº 42/2003, em acordo com o princípio da anterioridade simples, que só produzirá efeito 90 dias após a sua publicação. O princípio da anterioridade nonagesimal ou noventena está descrito no inciso III, alínea “c”, do art.150, da CF/88: Art [...] é vedado: cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Princípio da Anterioridade Nonagesimal ou Noventena A criação ou aumento do tributo deve ocorrer antes do início do exercício no qual é cobrado, e a lei respectiva terá um período de tempo de espera de, pelo menos, 90 dias. Assim, para que o tributo seja devido a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte a lei que o cria ou aumenta, deve ser publicada pelo menos 90 dias antes. Desta forma, se a lei que cria ou aumenta tributo for publicada até o último dia de dezembro estará atendida a exigência da alínea “b”, mas por força da alínea “c” essa lei somente entrará em vigor em abril do ano seguinte.

Princípio da Anterioridade Nonagesimal ou Noventena As exceções ao princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro estão previstas no art.150, § 1º, da CF/88: A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos art. 155, III, e 156, I. Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: III - propriedade de veículos automotores. Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana;

Princípio da Imunidade Tributária O Brasil permite a imunidade tributária nos casos descritos na CF/88. Ela é caracterizada como a limitação constitucional ao poder de tributar. De acordo com o art.150, VI, da CF/88 são vedados a União, Estados e Municípios: Instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Princípio da Ampla Defesa O Princípio da ampla defesa é extraído da teoria geral do processo, e encontra fundamento no Art. 5.º, inciso LV, da Constituição Federal o qual preceitua: Art. 5º. é assegurado aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a esta inerentes.

Princípio da Ampla Defesa O princípio da ampla defesa deve ser observado nos processos administrativos, fundamentando assim, a unilateralidade da relação obrigacional tributária. Ao contribuinte é facultada a impugnação da multa aplicada, sempre que não estiver de acordo com a realidade, e não estiver obedecendo ao devido processo legal. A função da jurisdição administrativa é meramente constitutiva do crédito tributário; já a tutela jurisdicional, desempenhada pelo Poder Judiciário, atua conforme preceitua a lei.

Princípio da Interpretação Favorável Assim como a lei que extingue infrações ou reduz penalidades tem eficácia retroativa para beneficiar o contribuinte, se as infrações forem praticadas antes da vigência da lei, também é possível a aplicação da analogia in bonan partem, quando o intérprete estiver em dúvida no caso de existirem lacunas na lei. Poderão ocorrer dúvidas interpretativas diversas no que se refere às hipóteses elencadas nos incisos do art. 112 do CTN: Art A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Princípio da Interpretação Favorável Por força do Art. 112 do Código Tributário Nacional, em se tratando de delitos fiscais, a lei deverá ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado, implicando assim na aplicação da sanção mais branda. Assim também deverão ser interpretadas de forma mais favorável ao infrator, na dúvida de interpretação quanto à tipificação da conduta, natureza da infração, extensão dos seus efeitos e natureza da penalidade.

Princípio da Capacidade Contributiva Faz parte da isonomia, também, tratar os desiguais de modo desigual, devendo, assim, o tributo ser cobrado de acordo com as possibilidades de cada um(CF, art. 145, § 1º). O princípio da capacidade contributiva estabelece que, "sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte".

Princípio da Capacidade Contributiva Ao criar os impostos, o legislador deve levar em conta, sempre que possível, a situação particular de cada contribuinte, permitindo com isso que seja realizada a justiça tributária ao não exigir imposto acima do suportável. O princípio da capacidade contributiva é realizado, por exemplo, no imposto de renda, onde existem alíquotas diferenciadas e se permitem várias deduções de acordo com a situação do contribuinte.

Princípio da Vedação de Efeitos Confiscatórios O tributo deve ser razoável, não podendo ser tão oneroso que chegue a representar um verdadeiro confisco (CF, art. 150, IV). Tributo com efeito de confisco, é um tributo que é tão oneroso, que retira o bem da posse do sujeito passivo. Sua pretensão de evitar o tributo excessivamente oneroso, o tributo utilizado para destruir sua própria fonte ou para absorver, total ou quase totalmente, a propriedade ou a renda. O que resta a ser fixado, aqui residindo a sede das dificuldades, é o limite do tolerável, do razoável.

Princípio da Imunidade de Tráfego Não pode a lei tributária limitar o tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas ou bens, salvo o pedágio de via conservada pelo poder público (CF, art. 150, V; CTN, art. 9º, III). A regra não proíbe a cobrança dos tributos usuais, mas apenas eventual cobrança pela simples travessia de fronteiras estaduais ou municipais. Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Princípio da Uniformidade Geográfica O tributo da União deve ser igual em todo o territorial geográfica, sem distinção entre os Estados. A União deverá instituir tratamento tributário uniforme a todas as unidades da federação. A Lei Maior admite expressamente os incentivos fiscais destinados a promover o desenvolvimento regional. Se houver necessidade de equilibrar social e economicamente uma determinada região do país, a União poderá dar incentivos fiscais.

Princípio da Uniformidade Geográfica Art É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

Princípio da Vedação de distinção em razão de Procedência ou Destino É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (CF, art. 152). O princípio em tela convive, assim como a regra convive com as exceções, com preceitos constitucionais que imunizam certas operações ou permitem alíquotas distintas em razão da origem ou destino das mercadorias. Art É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Princípio da Vedação de distinção em razão de Procedência ou Destino A relação jurídica entre o Fisco e o Contribuinte é regida integralmente pelo Direito Público, não configurando, consequentemente, uma relação obrigacional, nem sendo pertinente o uso de princípios de direito privado. As limitações ao poder de tributar constituem-se, portanto, em normas legitimadas pela Constituição Federal que não conferem competências positivas para tributar, mas em dispositivos que visam impedir as situações por elas descritas, ou seja, que sejam utilizadas pela força tributária do Estado

Controle Difuso de Constitucionalidade em Matéria Tributária – Resolução do Senado: DO SENADO FEDERAL Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; Considerando que o Direito Tributário é munido de peculiaridades que o torna um celeiro de discussões doutrinárias e jurisprudenciais envolvendo preceitos constitucionais garantidores da sobrevivência do contribuinte na relação jurídico-tributária, a qual por natureza, é dotada de desproporcionalidade minorada pela própria Constituição,

Controle Difuso de Constitucionalidade em Matéria Tributária – Resolução do Senado: é possível se atribuir tanto efeito ex tunc quanto ex nunc à Resolução Senatorial, sendo que a definição de qual deles irá prevalecer estará vinculada à decisão direcionada ao caso concreto e posteriores casos análogos àquele já julgado, para fins de tornar efetivo o Princípio da Segurança Jurídica, da Boa Fé, da Irretroatividade Maléfica, da Coisa Julgada, da Supremacia do Interesse Público entre outros, que em direito tributário, especificamente, devem ser interpretados em prol do contribuinte (indivíduo), hipossuficiente, por natureza, na relação jurídico-tributária.

Possíveis efeitos existentes: a) inter partes – os efeitos da decisão só atingem as partes do processo. b) erga omnes – os efeitos da decisão atingem todas as pessoas. c) ex tunc - os efeitos da decisão retroagem até o momento da formação do ato normativo, vai para atrás, atinge tudo (tunc = tudo) d) ex nunc - os efeitos da decisão atinge as relações daqui para frente, não retroage.

Fato gerador O fato gerador é uma expressão jurídico-contábil que representa um fato ou conjunto de fatos a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica de pagar um tributo determinado.

Fato gerador O Código Tributário Nacional do Brasil utiliza a expressão fato gerador tanto no momento que se refere ao que Geraldo Ataliba chamou de hipótese de incidência tanto quanto ao fato imponível, deixando para que o intérprete da norma reconheça o significado referido segundo o contexto em que se encontra.

Fato gerador O CTN faz menção ao fato gerador nos artigos 114 e 115. De acordo com o texto do artigo 114 do CTN, fato gerador da obrigação principal é a hipótese definida em lei como necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária. Por sua vez, o artigo 115 diz que fato gerador da obrigação acessória é a hipótese que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Art Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Fato gerador È o fato que irá gerar a incidência do tributo, nada mais é que a materialização da situação que a LEI definiu de forma abstrata. Assim, se a lei disse: FG do ICMS é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, quando esta situação se materializar, ou seja, efetivamente a mercadoria sair do estabelecimento, dizemos que houve um fato que gerou a obrigação tributária principal.

Fato gerador Lembramos que o pagamento de penalidade pecuniária (multa) embora não seja considerada tributo pelo art. 3º do CTN, é considerada obrigação principal, está sempre expressa em valor que irá se pagar em dinheiro. Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Art Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Fato gerador Costuma-se definir FG da obrigação acessória como prestações positivas ou negativas impostas pela LEGISLAÇÃO, ou seja, obrigações de fazer ou de não fazer algo, geralmente alguma “burocracia”, como expedir nota fiscal, fazer declarações... mas na verdade tudo que a legislação impuser e não for obrigação principal (ou seja, não for “recolhimento”) será acessória. O FG da obrigação principal só pode ser definido pela LEI, enquanto para obrigação acessória, basta LEGISLAÇÃO, que é o conjunto das leis, tratados, decretos e normas complementares.

Momento de ocorrência do FG:
Fato gerador Momento de ocorrência do FG: Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; A situação de fato é aquela de fácil verificação, que é visível aos olhos e não depende de circunstâncias jurídicas, um exemplo pode ser constatado no FG do ICMS: “saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte”, não precisa de nenhum contrato, nenhuma escritura, basta sair mercadoria que ocorre o FG.

Momento de ocorrência do FG:
Fato gerador Momento de ocorrência do FG: II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Para que ocorra situação jurídica, o FG fica pendente de algum contrato, escritura, ou algum outro negócio jurídico. Art Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.

Fato gerador Momento de ocorrência do FG: As suspensivas são aquelas onde o contrato começa sem efeito algum, suspenso, mas se no decurso do tempo, ocorrer a condição, ele passa a ter efeitos, ex. Eu te darei meu carro, desde que você passe no concurso... Passar no concurso é condição suspensiva, pois, ela deixa o contrato suspenso até que ela ocorra e assim, neste momento ocorrerá também o Fato Gerador. As resolutivas são as que resolvem o contrato, ou seja, põem fim ao contrato - Resolver = Terminar - Por ex. Eu te darei meu carro, porém se você for reprovado no concurso, terá que me devolver.

Fato gerador Cláusula anti-elisão: Elisão é diferente de evasão, esta seria os atos ilícitos feitos posteriormente ao FG, encobrindo o seu pagamento, como alguém que não declara rendimentos na declaração de imposto de renda, Já a elisão seria atos LICITOS, usando “brechas da lei”, em momento anterior a ocorrência do FG, para que este não venha a ocorrer. Por ex. ao invés de vender algo, se faz uma doação.

Fato gerador O art. 116 parágrafo único diz: Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de )

Fato gerador Obrigação tributária principal É a entrega de dinheiro ao Estado, dinheiro esse proveniente de pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária, tendo sempre conteúdo patrimonial. É a obrigação de pagar ao sujeito ativo, sempre amparado por lei, ou seja, só a lei pode instituir um tributo. Ex pagamento de impostos.

Obrigação tributária acessória
Fato gerador Obrigação tributária acessória Tem o objetivo de auxiliar a fiscalização e arrecadação dos tributos pelo Estado e corresponde a qualquer exigência feita pela legislação tributária que não seja o pagamento do tributo. São exemplos de obrigação acessória: emitir nota fiscal, escriturar livros fiscais, permitir o exame de livros e documentos pelo fiscal, inscrever-se no cadastro de contribuintes, fazer a declaração de bens etc.

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