REUNIÃO TÉCNICA SOBRE LAVRATURA DE DOCUMENTOS FISCAIS Desde a edição da Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de dezembro de 2004, quando se transferiu para.

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1 REUNIÃO TÉCNICA SOBRE LAVRATURA DE DOCUMENTOS FISCAIS Desde a edição da Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de dezembro de 2004, quando se transferiu para a Justiça do Trabalho a competência de julgar as penalidades administrativas, as ações fiscais têm sido s urpreendentemente anuladas pelo Judiciário. Diante desse fato, surge a urgente necessidade de revisão das ações fiscais, a fim de se alcançar o rigor técnico necessário nos documentos fiscais, os quais, como atos administrativos que são, devem se revestir dos atributos mínimos necessários para lhes conferir validade e legitimidade, promovendo a efetividade da ação fiscal nacionalmente.

2 ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Sujeito/Agente: AFT; Forma: documento próprio e com preenchimento dos campos específicos; Finalidade: sancionar o administrado; Objeto: Fato ou situação irregular; Motivo: subsunção do fato à norma; descrição clara e precisa do fato, subsumindo-o à norma, com pertinência lógica (motivação).

3 Atributos do AI Imperatividade; Auto-executoriedade; e Presunção de legitimidade - Pressupõe que o AI foi lavrado de acordo com a lei. Isso não desincumbe o AFT do dever de motivação explícita (PA 56). Presunção “iuris tantum”, ou relativa, podendo ser desconstituída pela apresentação de provas em contrário. Obs: Presunção de veracidade – Os fatos descritos no AI presumem-se verdadeiros. Não se estende a declarações de terceiros.

4 Elementos do AI – Art.9º Portaria 148/96 Número do auto de infração (pré-numerado), endereço da unidade do MTE; Razão social/ nome, CNPJ/CPF, CNAE, número de empregados, endereço e CEP (do autuado); Hora da lavratura do auto de infração; Ementa, descrição da ementa; Histórico, capitulação, elementos de convicção; Local, data, assinatura e identificação do Auditor-Fiscal do Trabalho; e Data, assinatura e identificação do autuado, representante legal ou preposto.

5 Endereço da regional Por indicar o local onde a defesa poderá ser apresentada, é elemento essencial à garantia dos princípios constitucionais da ampla-defesa e do contraditório. Unidade descentralizada em cuja circunscrição encontra-se o estabelecimento fiscalizado. Completo e suficiente, inclusive com CEP – permitindo o envio postal da defesa.

6 Local de lavratura CLT – artigo 629, § 1º : O auto não terá o seu valor probante condicionado à assinatura do infrator ou de testemunhas, e será lavrado no local da inspeção, salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de responsabilidade. RIT – Art.24, traz disposição no mesmo sentido. Para a Justiça: local da inspeção = chão da fábrica Para a CGR: a autuação somente se perfectibiliza com a assinatura do AFT. Opções que não ofendem a exigência legal: Preenchimento prévio do auto de infração fora do local e entrega pessoal (datado e assinado no local), e Fiscalização mista.

7 Exceções (art. 7º da Portaria 148/96): a) o local não oferecer condições; b) a lavratura puder perturbar o funcionamento do local fiscalizado; c)houver resistência, desacato ou qualquer outra forma de constrangimento contra o AFT. Não se admite a simples citação de uma dessas hipóteses, pois a lei requer a expressa justificativa da lavratura fora do local de trabalho. A mera declaração do AFT de que não lavrou o AI no local por uma das hipóteses acima, sem descrever a situação que o impossibilitou de fazê-lo, tem levado tribunais a anular a autuação (administrativamente, jamais enseja nulidade do AI), como demonstra a seguinte ementa:

8 ACÓRDÃO Nº:SDI - 00295/2006-1 Nº na Pauta: 044 PROCESSO Nº:02011200502902008 EMENTA: Mandado de Segurança. Administrativo. Auto de infração. É nula a autuação quando não atendidos todos os requisitos fixados no art. 629 da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim a lavratura do auto fora do local da inspeção, sem constar a expressa justificativa, nos termos do parágrafo 1º do referido dispositivo legal. obs: A recusa no recebimento do AI configura hipótese de resistência, ensejando sua remessa via postal. O AFT não pode deixar o documento no local quando há recusa, pois não possui fé pública.

9 Prazos Prazo de lavratura: 24 horas, a partir do fim da inspeção, e não da constatação da irregularidade. Prazo para apresentação no protocolo: até 48 hs após a lavratura. Exceção (§ 3º do art. 9º da Portaria 148): Fiscalização rural, cujo AI será protocolizado ao término da ação fiscal. Hora da lavratura: dado importante para a demonstração de certas infrações (jornada e descanso).

10 Identificação do administrado IN 25 - Art. 43: Será emitido Termo de Retificação pelo AFT notificante para alteração de quaisquer valores lançados equivocadamente na notificação, sejam totais ou parciais, e para correção dos seguintes dados de identificação do notificado ou de seus responsáveis legais: I - CPF ou CNPJ do notificado ou de seus responsáveis legais; II - razão social para propiciar a correta identificação do notificado; e III - nome dos responsáveis legais para propiciar sua correta identificação. § 1º Não se aplica o disposto no caput quando a incorreção nos dados identificadores do notificado demonstrar a ocorrência de equívoco quanto à pessoa contra quem foi lavrada a notificação. § 2º Considera-se equívoco quanto à pessoa do notificado a indicação, na notificação, de razão social e número de inscrição - CPF ou CNPJ - diversos dos do empregador fiscalizado.

11 Identificação do administrado Nome completo e correto: exatamente conforme cadastro na Receita Federal, inclusive em relação aos aditivos (“E” ou “&”). Nome de fantasia: deve ser inserido no cabeçalho do AI, junto à razão social, porém destacado através de aspas ou parênteses. CNPJ/CPF – CEI: Em caso de empregador portador de CEI, deve-se indicar no cabeçalho do AI o seu CPF, e apenas no histórico o CEI, sob pena de impossibilidade de inscrição e cobrança da multa pela PFN, senão vejamos:

12 Identificação do administrado Portaria nº. 972, de 28/11/2005 da PGFN: Art. 1º: A identificação do devedor mediante indicação do correspondente número de inscrição junto ao Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ constitui requisito formal à inscrição de débitos em Dívida Ativa da União, cuja falta autoriza a recusa da inscrição. Portaria Conjunta da Secretaria da Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 001/99: Art. 1º: A remessa dos créditos tributários vencidos e não pagos, para a inscrição em Dívida Ativa da União, será precedida da confirmação, pela Secretaria da Receita Federal, do endereço atualizado e dos demais dados identificadores do devedor principal e dos responsáveis, inclusive, quando se tratar de pessoa jurídica, da composição societária, na forma da legislação em vigor, se disponível.”

13 Inspeção à Administração Pública Direta: colocar o CNPJ da União, Estado, ou Município, para viabilizar a execução pela PFN. Possibilidade de simples correções: as alterações são permitidas, desde que relacionadas à identificação precisa do autuado, e não quanto à sua pessoa. Logo, pode-se proceder no curso do processo às retificações necessárias, conquanto que não importem em troca da pessoa do autuado (Exs: inversão de números, supressão de nomes, etc).

14 Recebedor do AI Opção privilegiada e mais célere: entregar o AI ao administrado. Teoria da aparência – a pessoa que se apresentar para acompanhar a fiscalização, esclarecer-lhe os pontos obscuros, e apresentar-lhe o local de trabalho e documentos, detém poderes suficientes para receber os documentos fiscais lavrados. Preposto – recomenda-se inserir nome e função. Se a assinatura for apenas uma rubrica, deve-se, sob esta, anotar por extenso o nome do representante.

15 Endereço do autuado Fixo e certo: Para evitar dispêndio e retrabalhos. Fiscalização em locais esparsos, como frentes de trabalho, canteiros de obra, ou empresas prestadoras de serviços: colocar no cabeçalho do AI o endereço para correspondência, e incluir no histórico o endereço no qual a ação fiscal de fato ocorreu, a fim de identificar precisamente o local da inspeção.

16 CNAE Relevância: infração que só se aplica em vista de algumas atividades com características próprias, ou ainda em razão do Grau de risco da empresa. Reclassificação – indicar no AI o CNAE correto e motivar a reclassificação, de acordo com a atividade efetivamente desenvolvida no local de trabalho.

17 Histórico Descrição clara e precisa do fato infracional, expondo os fundamentos de fato e de direito que motivaram a lavratura do AI; Coerência entre a ementa, o histórico e a capitulação, de modo que se completem, configurando a infração objeto do AI. Siglas – transcrição literal pelo menos a 1ª vez. Abreviaturas – devem ser evitadas, especialmente no local destinado à capitulação.

18 Obs: Capitulação das infrações de SST: “alínea ‘x’ do subitem ‘y’ da NR-XX (aprovada pela Portaria 3214/78) e com redação dada pela Portaria YYY” Não usar a forma “NR-18.3.7”, em substituição à indicação do subitem e da NR específica, pois essa forma não é a citação expressa do item infringido. Não usar a expressão “e alterações posteriores”. Simples ausência da anotação completa pode gerar recapitulação e novo prazo para a empresa.

19 Equívocos expressamente ressalvados com expressões do tipo “digo”, “corrijo”. Não pode haver rasuras. A cada irregularidade corresponde um AI (art 10, § 2º, da Portaria 148/96): o AFT deve descrever apenas uma infração, evitando combinações de fatos puníveis individualmente. Impessoalidade: deve-se evitar comentários emocionados, bem como insinuações e imputações criminosas. Podem indicar potencial envolvimento do AFT.

20 Empregados Campo “nº de empregados”: indicação do nº total de empregados daquele empregador, incluindo matriz e filiais. Relevância: aferição da capacidade econômica da empresa, que é um dos critérios legais usados na aplicação da multa. Registrar no histórico do AI o número de empregados em situação irregular. Infração que se configura em cada estabelecimento – informar no histórico que a inspeção deu-se naquele local, onde laboram “x” empregados. Infração per capita – deve-se informar todos os trabalhadores prejudicados.

21 Citação de pelo menos um empregado em situação irregular – o AFT deve ter o cuidado de informar empregado que guarde relação direta com a infração ementada. Infrações que não se compatibilizam com a necessária citação de algum empregado em situação irregular – são infrações cujos sujeitos passivos são indeterminados, a exemplo das infrações por não inclusão de PPD ou de aprendiz, e por não implementação do PCMSO, dentre outras.

22 Capitulação Indicação dos dispositivos legais infringidos pelo empregador. Consolidação das infrações no ementário Não combinar capitulações quando esta possibilidade não está prevista na própria ementa. Recapitulação (§1º do art. 10 da Portaria 148/96)– competência: autoridade regional, ainda que os autos sejam remetidos ao AFT autuante.

23 Não autuar usando artigos da CLT e itens de Normas cujo texto não é impositivo para os empregadores. – Artigo 200 - Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas.... – Art. 186 - O Ministério do Trabalho estabelecerá normas adicionais sobre proteção... de máquinas... – Art. 179: O Ministério do Trabalho disporá sobre... instalações elétricas, – Item 3.1 da NR-3: 3.1 - O Delegado Regional do Trabalho... à vista de laudo técnico... poderá interditar estabelecimento [...].

24 Não havendo artigo específico da CLT, o Ementário utiliza capitulação no Artigo 157, Inciso I. O Artigo 168, por exemplo, exige exames médicos, mas não o desenvolvimento de um Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) ‏. Logo, é mais adequado autuar por infração ao Artigo 157. Utilização de itens de normas dirigidas a setores específicos em empresas de outros ramos (por exemplo, NR-18, NR-22, anexos NR-17...) ‏. Descrever claramente que as tarefas daquela situação enquadram-se naquela NR específica, gerando necessidade de proteção idêntica ( Por exemplo, atividades de construção, ainda que temporárias).

25 PRECEDENTE ADMINISTRATIVO 66 APLICAÇÃO DA NR-18. “Os comandos da NR18 não se dirigem exclusivamente aos empregadores cujo objeto social é a construção civil [...] estendem-se aos empregadores que realizem atividades ou serviços de demolição, reparo, pintura, limpeza e manutenção de edifícios em geral, de qualquer número de pavimentos ou tipo de construção, de urbanização e paisagismo, independentemente de seu objeto social”.

26 Elementos de convicção Documentos, fatos ou circunstâncias que, em conjunto, ajudaram a formar o convencimento do AFT sobre a ocorrência da infração. Devem guardar pertinência com a infração apontada. Visto Expressões institucionais – devem ser evitadas (ex: verificação física). Depoimento de empregado – não pode ser o único elemento de convicção. Período fiscalizado – quando os documentos foram os instrumentos de aferição da infração.

27 Documentos anexos Ciência do administrado – de todos os documentos que acompanham o AI, inclusive fotografias. O autuante tem que registrar no corpo do AI o número de páginas em anexo. Visto – todos os documentos anexos têm que ser visados pelo autuante e pelo autuado Numeração e assinatura pelo AFT. O autuado deve assinar pelo menos a última página.

28 Saneamento Objetivo: complementar/retificar os dados constantes no AI, visando ao esclarecimento de pontos obscuros ou omissos. Cabe ao analista: direcionar o saneamento, delimitando o seu conteúdo. Cabe ao AFT autuante: complementar e reforçar o que já havia escrito, evitando inovações, e não rebater as informações trazidas pelo autuado. Embate autante X analista – deve ser evitado. A integração e convergência de atuações só tem a contribuir para o alcance do bem jurídico pretendido, que é a punição do infrator.

29 OUTROS TEMAS PERTINENTES Infrações que pressupõem a existência de situações prévias: o AFT só poderá autuar a empresa pelo descumprimento da obrigação-fonte. Exceção: obrigações decorrentes da relação de emprego, que existe independentemente de formalização. Quando a confecção de documento pressupõe o cumprimento de obrigação específica: o AFT não poderá lavrar o AI por falta de apresentação de documento, mas sim pela ementa referente à obrigação específica cuja observância não foi comprovada.

30 DUPLA VISITA Previsão legal: Art. 23 do Decreto 4.552/02 (RIT): Os Auditores- Fiscais do Trabalho têm o dever de orientar e advertir as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho e os trabalhadores quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, e observarão o critério da dupla visita nos seguintes casos: I - quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis; II - quando se tratar de primeira inspeção nos estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados ou empreendidos; III - quando se tratar de estabelecimento ou local de trabalho com até dez trabalhadores, salvo quando for constatada infração por falta de

31 registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização; e IV - quando se tratar de microempresa e empresa de pequeno porte, na forma da lei específica. § 1 o A autuação pelas infrações não dependerá da dupla visita após o decurso do prazo de noventa dias da vigência das disposições a que se refere o inciso I ou do efetivo funcionamento do novo estabelecimento ou local de trabalho a que se refere o inciso II. § 2 o Após obedecido o disposto no inciso III, não será mais observado o critério de dupla visita em relação ao dispositivo infringido. § 3 o A dupla visita será formalizada em notificação, que fixará prazo para a visita seguinte, na forma das instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho.

32 Finalidade da lei: levar ao administrado o conhecimento da lei, bem como dos moldes e meios para seu cumprimento, apresentando medidas para o saneamento de irregularidades.

33 Observações importantes: 1) “Mens legis” do RIT: conceder tratamento diferenciado a empresas novas no mercado e a empresas pequenas. Dessa forma, deve-se observar o critério em relação ao epregador, e não ao estabelecimento; 2) EPP e ME (LC 123/2006): Considera-se ME o empresário, a PJ ou a ela equiparada que aufira, em cada ano-calendário receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00, e EPP aquela cuja receita bruta seja superior a R$ 240.000,00 e inferior a R$ 2.400.000,00. O AFT deve verificar o porte econômico do empregador mediante consulta ao CNPJ, por intermédio do SFIT. Exceções à necessidade de dupla visita: as mesmas do inciso III.

34 Caso a condição de ME ou EPP esteja demonstrada na primeira visita, o AFT deverá se abster de notificar o empregador para apresentar documentos relativos ao cumprimentos das seguintes obrigações, das quais estão isentas: afixação de Quadro de horários em suas dependências, anotação de férias nos livros ou fichas de registro, empregar e matricular aprendizes, possuir LIT, e comunicar ao MTE a concessão de férias coletivas. 3) O termo “visita” deve ser interpretado extensivamente, alcançando não só a segunda visita do mesmo fiscal, mas também todas as fiscalizações posteriores à primeira visita em que houve orientação. 4) o AFT somente poderá autuar por infração cometida após a primeira visita que informou o administrado quanto aos atributos irregulares (em caso de irregularidades insanáveis).

35 Formalização: por notificação, no LIT ou em TN, com estabelecimento de prazo para a visita seguinte. - Notificação com obrigação de fazer para irregularidade sanável: cumpre o critério da dupla visita, cabendo autuação inclusive em relação a tempo anterior à primeira visita, em caso de descumprimento. - NAD (irregularidade detectada apenas quando do retorno do AFT para análise dos documentos): não cumpre o critério da dupla visita, cabendo apenas orientação.

36 Falta de apresentação de documentos: Art. 630, §3º, da CLT: O agente da inspeção terá livre acesso a todas dependências dos estabelecimentos sujeitos ao regime da legislação, sendo as empresas, por seus dirigentes ou prepostos, obrigadas a prestar-lhes os esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições legais e a exibir-lhes, quando exigidos, quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Exceção: Empresas que possuam mais de um estabelecimento ou filial, cujos documentos podem ser centralizados, nos termos do art. 3º da Portaria 3.626/91. Nesse caso, será obrigatória a concessão de 2 a 8 dias de prazo para a apresentação dos documentos.

37 Documentos que não podem ser centralizados : controle de horário de trabalho, LIT, e livro ou fichas de registro de empregados, a não ser que os empregados portem cartão de identificação contendo seu nome completo, nº de inscrição no PIS/PASEP, horário de trabalho, e cargo ou função (Portaria 41/07). Se a empresa que pode centralizar o registro de empregados não o fizer consoante determina a Portaria 41/07, poderá ser autuada por falta de registro, hipótese na qual é dispensada a dupla visita (icisos III e IV).

38 Se uma empresa não mantém documentos no local de trabalho, configura-se infração ao art. 630, §3º, da CLT, o qual, por sua vez, configura embaraço. Nesse caso, se esta empresa enquadra-se nos inc. III ou IV do art. 28 do RIT, pode-se dispensar o critério da dupla visita, estando o AFT autorizado a lavrar os AI´s pelas irregularidades verificadas.

39 Dupla visita x Grave e iminente risco: mesmo em situação de grave e iminente risco o critério da dupla visita deve ser observado, devendo o AFT proceder ao embargo ou interdição. Dupla visita x Comunicação Prévia: se a empresa não estiver sujeita à centralização e não apresentar o documento, poderá ser autuada, pois configurado o embaraço. Se a irregularidade for constatada apenas na visita para verificação de documentos, somente caberá orientação (entendimento da CGR). Consulta ao SFIT antes da fiscalização: imprescindível para se aferir a necessidade de se proceder ou não à dupla visita. Daí a importância do preenchimento do RI de forma completa.

40 A observância da dupla visita será sempre presumida, não havendo necessidade de o AFT informá-la nos documentos fiscais. Se houver questionamento processual, o analista solicitará esclarecimentos ao auditor autuante.