AGÊNCIAS REGULADORAS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO: ESTRUTURAÇÃO SOB A FORMA DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS E LEGITIMIDADE PARA FIRMAR TERMOS DE AJUSTAMENTO.

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1 AGÊNCIAS REGULADORAS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO: ESTRUTURAÇÃO SOB A FORMA DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS E LEGITIMIDADE PARA FIRMAR TERMOS DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA Luciano Gabriel Henning

2 TÓPICOS A SEREM ABORDADOS I.Conceitos e princípios constitutivos das agências reguladoras; II.Agências reguladoras estruturadas sob a forma de consórcios públicos; III. Agências reguladoras: legitimidade para firmar termos de ajustamento de conduta.

3 I - Princípios legais constitutivos das agências reguladoras no Brasil Artigos 174 e 175 da CF/88; Artigos 9º, 11 e 21 da Lei nº 11.445/07; Nas palavras de Batista Júnior (2014): “As agências reguladoras nasceram da necessidade de regular e fiscalizar as atividades econômicas que o Estado exercia em regime de monopólio e os serviços públicos delegados aos particulares, devendo garantir a normalidade e eficiência na prestação dos serviços

4 e atividades não mais realizadas diretamente pelo Estado”. A criação das agências reguladoras constitui verdadeiro marco histórico e divisor no segmento de regulação e fiscalização dos serviços públicos, haja vista o simples fato de que houve verdadeira delegação destes poderes dantes privativos da administração pública direta, e que passaram a partir de então serem exercidos por entes reguladores independentes, o que redundou em maior imparcialidade e independência decisória.

5 II - Agências reguladoras constituídas sob a forma de Consórcios Públicos a)Princípio Constitucional: Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, que por sua vez alterou o artigo 241 da Constituição Federal de 1988, cuja nova redação passou a dispor assim: “a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei de consórcios públicos...” b)Decreto nº 7.217/10 - artigo 2º, inciso IV:

6 Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se: I – [...] IV - entidade de regulação: entidade reguladora ou regulador: agência reguladora, consórcio público de regulação, autoridade regulatória, ente regulador, ou qualquer outro órgão ou entidade de direito público que possua competências próprias de natureza regulatória, independência decisória e não acumule funções de prestador dos serviços regulados; (Grifo nosso)

7 III - Agências reguladoras: Legitimidade para firmar termos de ajustamento de conduta a) Fundamento legal: Lei nº 7.347/85, que em seu artigo 5º, estabelece textualmente aqueles que estariam legitimados para propor a ação civil pública, a saber: o (i) o Ministério Público, (ii) a Defensoria Pública, (iii) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, (iv) as autarquias, fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista e (v) as associações na promoção dos direitos tutelados pela Lei.

8 b) Legitimidade para firmar os TAC´s: O § 6° do dispositivo legal supra citado, enumera quais seriam os legitimados para propor a ação civil pública ou alternativamente exigir a tomada dos TAC´s, assim: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. c) Eficácia de título executivo extrajudicial ao TAC: Art. 5º, § 6º, parte final da Lei nº 7.347/85, para exigir o seu cumprimento na esfera judicial.

9 d) Dispositivos do novo CPC – Lei nº 13.105, de 16.03.2015 – que emprestam respaldo a execução e cumprimento do TAC: Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não estiver determinado no título executivo.

10 Art. 816. Se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese em que se converterá em indenização. Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.

11 d) Precedente Jurisprudencial acerca do TAC: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE ÁGUA EM ÁREA DE PROTEÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE. Não é possível determinar à CORSAN a ligação e fornecimento de água em imóvel situado em Área de Proteção Permanente, não se sobrepondo a essencialidade do serviço às normas de proteção ambiental, mormente em razão da irregularidade do loteamento e dos TACs firmados. APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA.

12 (Apelação Cível Nº 70054867536, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 10/07/2013) (TJ-RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Data de Julgamento: 10/07/2013, Segunda Câmara Cível) (Da internet em: www.jusbrasil.com.br)

13 e) Considerações Finais: A preocupação em adotarem-se instrumentos mais eficazes a preservação da natureza e dos recursos hídricos – como são exemplos os termos de ajustamento de conduta - devem, enfim, nortear a moderna administração pública, para enfim garantir as gerações futuras um ambiente ecologicamente equilibrado e sustentável. Segundo MAZZILLI (2006) “... o TAC é um instrumento que vem sendo utilizado pela Administração Pública

14 como uma forma alternativa de solução de conflitos, que busca incentivar o diálogo entre as partes para que elas negociem uma saída consensual. Ele permite a composição extrajudicial da lide e, mediante esse instrumento, o causador do dano a interesses transindividuais (meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural etc.) se obriga a adequar sua conduta às exigências da lei, sob pena de cominações já pactuadas no próprio instrumento, que tem força de título executivo extrajudicial”.

15 MUITO OBRIGADO!!! e-mail: juridico@agir.sc.gov.br

16 REFERÊNCIAS: BATISTA JÚNIOR, Márcio Roberto Montenegro. Agências reguladoras. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3883, 17 fev. 2014. Disponível em:. Acesso em: 21 de julho 2015.Agências reguladoras ano 19n. 388317fev.2014 MAZZILLI, Hugo Nigro. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: evolução e fragilidades e atuação do Ministério Público [Revista de Direito Ambiental | vol. 41 | p. 93 | Jan / 2006 | DTR\2006\25], disponível em http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/evolcac.pdf;