PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.

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1 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ Juan_vazquez@oi.com.br PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

2 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ TODOS OS BENS DO DEVEDOR SERÃO ARRECADADOS Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias.

3 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ PEDIDO DE RESTITUIÇÃO  FINALIDADE: o pedido de restituição tem por finalidade assegurar ao proprietário de bem arrecadado na falência a sua devolução.  MEDIDA PROCESSUAL NECESSÁRIA: não há possibilidade de pedido de restituição “amigável”, por isso será absolutamente necessário postular ao juiz da falência a sua devolução, comprovando a propriedade.  APENAS SERÁ POSSÍVEL NA FALÊNCIA: não cabe pedido de restituição na recuperação judicial ou extrajudicial.  O PEDIDO DEVE SER DIRIGIDO AO JUIZ DO PROCESSO FALIMENTAR: o administrador judicial não tem atribuição para decidir sobre a restituição do bem ao seu proprietário.

4 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ PEDIDO DE RESTITUIÇÃO  RESTITUIÇÃO ORDINÁRIA: é a prevista no artigo 85 da LF. O reclamante deverá alegar e provar o domínio sobre o bem reivindicado e a posse injusta que recai sobre este. Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.  BEM ARRECADADO E QUE NÃO EXISTE AO TEMPO DA RESTITUIÇÃO: a regra consiste na devolução em espécie do bem, mas se este não mais existir ao tempo da restituição, será possível realizar a devolução em dinheiro, na forma do artigo 86, Inciso I, da LF. Neste caso, deve-se verificar o valor da sua avaliação ou, se alienado, o valor da venda.

5 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ 1ª QUESTÃO: Banco Mogi S/A., credora fiduciária, ajuizou pedido de restituição de dinheiro em substituição ao bem objeto de contrato de alienação fiduciária, sob o fundamento de que o bem não fora arrecadado pelo administrador por não ter sido encontrado. O pedido foi indeferido, em razão da garantia do credor esgotar-se no próprio bem. O credor foi incluído no rol dos credores quirografários. Correta a decisão. Resposta fundamentada.

6 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ CREDOR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA POSIÇÃO SÉRGIO CAMPINHO  CONTRATO BILATERAL: o credor fiduciário apenas terá direito à restituição se não houver cumprimento do contrato de alienação fiduciária pelo devedor falido. O administrador deve interpelar o administrador judicial para saber se ele irá dar prosseguimento ao contrato, conforme artigo 117 da LF.  CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA: se houver esta cláusula, o administrador não poderá dar cumprimento ao contrato, devendo ser realizado o pedido de restituição.  MODALIDADES DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA: não importa se a alienação é regida pelo Decreto Lei 911/1969, pelo CC/2002 ou pela Lei 9.514/1997, pois será cabível o pedido de restituição.  VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM: o credor fiduciário poderá vender a coisa extrajudicialmente e sem prévia avaliação judicial. O saldo em favor da massa será entregue ao administrador. Caso ainda saldo em favor do credor, o mesmo terá que habilitar seu crédito na falência do devedor, na qualidade de quirografário.

7 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ CREDOR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA POSIÇÃO RICARDO NEGRÃO  CONTRATO BILATERAL: o credor fiduciário apenas terá direito à restituição se não houver cumprimento do contrato de alienação fiduciária pelo devedor falido. O administrador deve interpelar o administrador judicial para saber se ele irá dar prosseguimento ao contrato, conforme artigo 117 da LF.  BEM QUE NÃO TENHA SIDO ARRECADADO: se não houver prova da arrecadação do bem, não será possível a restituição.  BEM QUE CONSTA DO AUTO DE ARRECADAÇÃO, MAS JÁ FOI VENDIDO OU NÃO É MAIS ENCONTRADO: neste caso, o credor fiduciário poderia pedir a restituição do equivalente em dinheiro, com base no artigo 86, I, da LF.  VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM: o credor fiduciário poderá vender a coisa extrajudicialmente e sem prévia avaliação judicial. O saldo em favor da massa será entregue ao administrador. Caso ainda saldo em favor do credor, o mesmo terá que habilitar seu crédito na falência do devedor, na qualidade de quirografário.

8 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESP 791.194/RS COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE MÚTUO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. FALÊNCIA DO DEVEDOR. PRETENSÃO DE HABILITAR O CRÉDITO COMO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. 1. Em caso de falência do devedor, o crédito decorrente de contrato garantido por alienação fiduciária deve ser habilitado como privilegiado. Não se exclui, ainda e por óbvio, a possibilidade de o credor requerer a restituição do bem (Art. 7º do Decreto-Lei 911/69). 2. A circunstância de o credor - proprietário fiduciário - haver exercido ação executiva não desconstitui o direito real resultante da alienação fiduciária. (Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 14.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 225)

9 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESP 5.250/SP ALIENAÇÃO FIDUCIARIA. FALENCIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Decretada a falência do devedor, sem a arrecadação do bem alienado fiduciariamente, cabe ao credor habilitar seu credito como quirografário. RECURSO CONHECIDO MAS IMPROVIDO. (Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Rel. p/ Acórdão Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/1997, DJ 08/09/1997 p. 42503)

10 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESTITUIÇÃO EXTRAORDINÁRIA: É a hipótese descrita no artigo 85, p. único, da LF. Em regra, não deveria ser possível a restituição. Caso o bem não tenha sido encontrado não poderá ser aplicado o artigo 86, Inciso I, da LF. Art. 85. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.

11 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ 2ª QUESTÃO: O Instituto Nacional do Seguro Social ajuizou ação de restituição em face da Massa Falida de Contralto - Móveis e Artigos para o Lar Ltda., pleiteando a devolução das quantias referentes às contribuições previdenciárias descontadas dos empregados pelo devedor e não repassadas ao INSS. A ação foi julgada procedente e a decisão monocrática condenou a massa falida à restituição da quantia pleiteada pelo autor com atualização monetária. Em relação à verba de sucumbência fixada na decisão condenatória de restituição, a juíza entendeu que ela não goza de preferência, devendo ser habilitada no processo falimentar, para que, oportunamente, seja dada a classificação que, por direito, lhe couber. O autor opôs embargos de declaração, aduzindo a omissão do julgado no que respeita à aplicabilidade do art. 34, da Lei nº 8.212/91 e do art. 24, §1º, da Lei nº 8.906/94, argumentando que o montante relativo aos juros de mora e à verba honorária decorrem do processo de restituição das contribuições, de modo que devem ser pagas juntamente com essas. Pergunta-se: a) as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados sujeitam-se ao concurso falimentar? O pagamento está vinculado à satisfação prévia dos créditos trabalhistas? b) procede o inconformismo do autor em relação ao não pagamento imediato das verbas sucumbenciais? Fundamente.

12 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA  SÚMULA 417 DO STF: Havia intensa discussão acerca da possibilidade de restituição de dinheiro na lei anterior. A súmula 417 do STF consolidou o entendimento da Corte no sentido da admissibilidade da restituição das contribuições previdenciárias devidas pelos empregados, recolhidas pelo empregador falido, cujo repasse não tenha ocorrido. SÚMULA 417 DO STF: Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.  CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELA PRÓPRIA SOCIEDADE FALIDA: neste caso deverá ser realizada a inscrição do crédito no quadro geral de credores do falido.  HÁ DISCUSSÃO EM RELAÇÃO AO IMPOSTO DE RENDA: Há duas posições no TJRJ sobre o tema, sendo certo que uma delas não admite a aplicação da súmula 417 do STF no caso de IR.

13 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESTITUIÇÃO IMPOSTO RENDA: DESCABIMENTO APELACAO CIVEL: 2008.001.22935 Direito Processual Civil. Falência. Pedido de restituição. União Federal. Crédito tributário referente a imposto de renda de pessoa física retido na fonte pagadora. Pedido de restituição. Súmula 417 do Supremo Tribunal Federal. Inaplicabilidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido que o art. 9º do DL 65/37 não teria sido revogado pela Lei de Falência. Esta a motivação da súmula 417, bastando que se veja a referência legislativa de sua edição e se recorra aos precedentes mencionados no sítio daquele Tribunal Superior. Cabimento para restituição de contribuições previdenciárias. Artigo 51 da lei 8212/91.Desprovimento do recurso. DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 02/07/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL.

14 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESTITUIÇÃO IMPOSTO RENDA: CABIMENTO APELACAO CIVEL: 2007.001.04727 FALENCIA. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE. AUSENCIA DE REPASSE A FAZENDA NACIONAL. PEDIDO DE RESTITUICAO SUMULA 417, DO S.T.F. FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSTO RETIDO NA FONTE. RETENÇÃO PELO FALIDO. AUSÊNCIA DE REPASSE À FAZENDA NACIONAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO. Os valores do imposto de renda retidos na fonte dos empregados, pelo falido, e não repassados à Fazenda Nacional devem ser restituídos antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula nº 417 do STF. De outro lado, em tal hipótese, cabível se mostra o enfrentamento e solução da esfera meritória, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 515 do CPC, acrescentado pela Lei nº 10.352, de 26/12/2001. DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento: 30/10/2007 - TERCEIRA CAMARA CIVEL

15 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESTITUIÇÃO INSS: CABIMENTO APELACAO CIVEL: 2007.001.30534 FALENCIA. CONTRIBUICOES PREVIDENCIARIAS. AUSENCIA DE REPASSE A SEGURIDADE SOCIAL. PEDIDO DE RESTITUICAO. SUMULA 417, DO S.T.F. UNIFORMIZACAO DA JURISPRUDENCIA: Empresarial. Pedido de restituição. Contribuições previdenciárias de funcionários retidas na fonte e não repassadas. Cabimento. Súmula 417 STF. Firmou a jurisprudência deste Tribunal e do STJ o entendimento de que é cabível o pedido de restituição de contribuições previdenciárias descontadas dos salários de funcionários de empresa falida, e não repassado ao erário, na medida em que o empregador tem tão-somente detenção de tais valores, servindo de intermédio entre os contribuintes e o erário. Súmula n. 417 do STF; Uniformização de Jurisprudência n. 03/87 desta Corte. Recurso provido. DES. MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 11/09/2007 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL

16 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESP 666.351/SP PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. FALÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA À SEGURIDADE SOCIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO MOVIDA PELO INSS. CONCURSO DE CREDORES. PREFERÊNCIA. ENCARGOS DA MASSA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) Outros precedentes. Assiste razão ao recorrente, pois, ao defender que seus créditos não compõem a massa para fins de pagamento dos créditos provenientes de acidente do trabalho e dívidas trabalhistas da empresa falida. (...) 3. Os juros de mora e os honorários advocatícios oriundos da sucumbência da massa na ação de restituição, posto não decorrerem de obrigação de terceiro, mas do inadimplemento do dever do responsável tributário de repassar à autarquia as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, contribuintes da exação, não se subsumem ao regime da restituição. 4. Consectariamente, cabendo ao responsável tributário, o falido, o encargo financeiro referente aos honorários de advogado e aos juros moratórios derivados de seu inadimplemento no prazo oportuno, revela-se inaplicável o regime das restituições, devendo o referido crédito sujeitar-se ao concurso de credores, nos termos dos artigos 102, da Lei de Falências, vigente à época do ajuizamento da ação, e 186 e seguintes, doCódigo Tributário Nacional. Deveras, o art. 24 da Lei 8906/94 privilegia o crédito oriundo da sucumbência, exatamente para qualificá-lo ao concurso, hipótese que confronta com a pretensão de restituição simpliciter et de plano. 5. Recurso especial desprovido. (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2005, DJ 26/09/2005 p. 207, REPDJ 06/03/2006 p. 180)

17 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ HIPÓTESES DE RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei.

18 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ PROCEDIMENTO deve ser postulada ao juiz falimentar:  COMPETÊNCIA: o juízo competente é o da vara empresarial no qual tramita o pedido de falência, sendo recebido o pedido como um incidente.  INTIMAÇÃO DO FALIDO, DO COMITÊ DE CREDORES E DO ADMINISTRADOR JUDICIAL: O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição.  DESIGNAÇÃO DE AIJ: Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária. Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos para sentença. E o Ministério Público?  SENTENÇA: Caso reconheça o direito do autor, mandará entregar o bem em 48horas. Caso não haja contestação, a massa falida não será condenada em honorários advocatícios. Caso seja julgado improcedente, o juiz deverá analisar se é ou não caso de inscrição do crédito no quadro geral de credores.  RECURSO: Cabe apelação sem efeito suspensivo.

19 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ CONTINUA.....  CAUÇÃO PARA RECEBIMENTO DO BEM: O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução.  SUSPENSÃO DA DISPONIBILIDADE DA COISA: O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles.  INDENIZAÇÃO DA MASSA PELAS DESPESAS DE CONSERVAÇÃO DO BEM: O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada.

20 PROFESSOR JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ RESTITUIÇÃO X EMBARGOS DE TERCEIRO: NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE ESCOLHA: Art. 93. Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil. Em caso de turbação, somente caberá embargos de terceiro!