SANÇÕES ADMINISTRATIVAS EM LICITAÇÕES E CONTRATOS

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS EM LICITAÇÕES E CONTRATOS
Prof Ben-Hur

Objetivo Entender o processo de aplicação de sanções àqueles fornecedores da Administração que atentam contra o interesse público por meio da prática de atos que venham a frustrar os objetivos da licitação ou da contratação.

SUMÁRIO Introdução; Breve comentário sobre Contratos;
Aplicações de Sanções Administrativas; Falhas recorrentes na aplicação de sanções. Jurisprudência Modelos

Princípios (Art 37 CF, 3º Lei 8.666/93)
LEGALIDADE IMPESSOALIDADE ISONOMIA (IGUALDADE) (art. 5º) MORALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA Economicidade (art 70) Infraconstitucional VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO JULGAMENTO OBJETIVO IGUALDADE PROBIDADE ADMINISTRATIVA 4 4 4 4

LEI Nº 9.784/99 - Principios FINALIDADE; MOTIVAÇÃO; PROPORCIONALIDADE;
RAZOABILIDADE; AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO; SEGURANÇA JURÍDICA; e INTERESSE PÚBLICO.

Princípios de outras fontes
Sigilo na apresentação da Proposta; • Competitividade; • Continuidade do Serviço público (Lei 7783/89); • Celeridade (Lei ); • Planejamento e Transparência (LRF).

LOCAL DE DISPOSIÇÃO DAS SANÇÕES
MODALIDADE CLÁUSULA DE PENALIDADE LICITAÇÃO EXECUÇÃO Pregão – Eletrônico e Presencial EDITAL CONTRATO Convite CARTA CONVITE CONTRATO Tomada de Preços Concorrência Concurso - RDC Leilão e concorrência nas alienações Dispensa/Inexigibilidade Projeto Básico 7 7 7 7 7

Minuta do Contrato A minuta do termo de contrato, obrigatoriamente examinada e aprovada previamente por assessoria jurídica da Administração, deve estar, sempre, anexada ao ato convocatório. E quando se trata de participante e não participante (carona) nos registros de preços? 8 8

CONTRATO – ESPÉCIES CONTINUADO ESCOPO

CLÁUSULAS EXORBITANTES
As Cláusulas exorbitantes colocam a Administração – em posição privilegiada em relação à outra parte, garantindo-lhe diversas prerrogativas, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 256), são decorrentes da sua posição de supremacia. 10 10

Cláusulas exorbitantes
Garantia; Penalidades; Alteração unilateral; Rescisão unilateral; Fiscalização; Retomada do Objeto; Anulação e revogação; e Restrição ao uso da exceção do contrato não cumprido. 11 11

RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CF/88: "Art. 37, § 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". 12 12

Obrigatoriedade de Acompanhar e Fiscalizar os Contratos Administrativos
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FISCALIZAÇÃO Lei 8666/93 - Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. LEI 8666/93 14 14 14 14 14 14

Fiscal de Contrato Lei 8.666/93 - Art. 67. (...)
§ 1° O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. 15 15 15 15

Prazo para garantia de serviços
IN 02/08-MPOG - Art. 19 a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

Manutenção da garantia
e) a inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento); (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) f) o atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

EXECUÇÃO FORÇADA A força impositiva própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não-autoexecutórios). 18 18

Documentos equivalentes ao termo de contrato
■ Nota de empenho ■ Carta Contrato ■ Autorização de serviço ■ Autorização de fornecimento ou compra Atenção : a) Dec 93872/ Art Parágrafo único: “Quando a Nota de Empenho substituir o termo do contrato (...) dela deverão constar as condições contratuais, relativamente aos direitos, obrigações e responsabilidades das partes;

Prerrogativas da Administração - Art. 58
1. Modificação e Rescisão Unilateral (inc. I e II); 2. Fiscalização da Execução (inc. III); 3. Aplicação de Penalidades Contratuais (inc. IV); 4. Ocupação Provisória (inc. V); 5. Anulação (art. 59); 6. “exceptio non adimpleti” (art. 78, inc. XV). Atenção: a) No exercício dessas prerrogativas, os atos devem ser motivados e preservado o equilíbrio contratual, valor protegido constitucionalmente. Deverá haver o estabelecimento do contraditório e ampla defesa - art. 5°, inc. lV, da CF e art. 78, § único, da Lei n° 8.666/93. XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Sanções Administrativas

Objetivo da Sanção Tem caráter repressivo e pedagógico.
A aplicação de sanções administrativas aos licitantes e contratados da Administração tem previsão no art. 58, inc. IV, e visa, em última análise, preservar o interesse público quando este é abalado por atos ilícitos cometidos por fornecedores que frustrem os objetivos da licitação ou da contratação. Tem caráter repressivo e pedagógico.

SANÇÕES ADMINISTRATIVA
As sanções são entendidas como uma consequência da inobservância ou observância inadequada a um comportamento descrito pela norma jurídica. Sua aplicação e registro devem ser realizados pelos órgãos e autoridades que detém competência para fazê-lo.

SANÇÕES ADMINISTRATIVA
Punição dotada de autoexecutoriedade, com finalidade repressiva e preventiva; prevista em lei pelo cometimento de fato típico antijurídico administrativo, aplicada pela Administração Pública no exercício da função administrativa; após o devido processo legal, no qual sejam asseguradas efetiva e concretamente as garantias do contraditório e da ampla defesa.

SANÇÕES No caso de sanções administrativas em licitações e contratos, estas são consequências de um ato ou um conjunto de atos, praticados por licitantes e contratados da Administração Pública que causem prejuízo à Administração ou violem normas de observância obrigatória.

Poder-dever Trata-se de um Poder Administrativo, um dever- poder, uma prerrogativa inerente ao Poder Disciplinar da Administração, que deve ser exercida. “A Administração contratante não poderá renunciar aos deveres-poderes que a Lei impõe.” ( MOTTA, Carlos Pinto Coelho)

Pressupostos da Lei n° 8.666/93
• Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. • Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. • Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. • Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato (...) caracteriza o descumprimento total da obrigação (...), sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Tipos da sanção Dos art. 86 e 87 da Lei 8.666/93
• Advertência; • Multa; • Suspensão temporária (até 2 anos); • Declaração de inidoneidade. Do art. 7° da Lei /2002 • Impedimento de licitar e de contratar, com respectivo descredenciamento do SICAF (até 5 anos); • Multa.

SANÇÃO Princípio da legalidade Direito punitivo Dilação probatória
Ônus probatório Elemento subjetivo da conduta Ampla defesa e contraditório Princípio da razoabilidade princípio do personalismo da sanção princípio da especificação princípio da legalidade Princípio do Devido Processo Legal Princípio da motivação

Princípio da legalidade
É vedado a Administração Pública fazer ou deixar de fazer aquilo que a lei não manda. Na questão da sanção administrativa somente pode impor ao contratado aquilo que a lei preveja.

PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE a aplicação de sanção pressupõe o elemento subjetivo da culpabilidade não há necessidade de comprovação de dolo, mas apenas da culpa (ausência da diligência necessária) 31 Licitações e contratos: questões polêmicas 31

Poder punitivo O Poder Punitivo do Estado deve, portanto, encontrar limites materiais e formais à sua extensão teórica e aplicação prática, uma vez que sua concretização enseja a imposição de sanções em razão de condutas tidas como ilícitas (ou ilegais) e o objetivo aflitivo desse mal consistirá, sempre, na privação de um bem ou de um direito ou na imposição de pagamento de multa.

Dilação probatória DILAÇÃO PROBATÓRIA tem relação com a possibilidade de produzir diversas provas no andamento do processo.

Ônus probatório O ônus da prova recai sobre quem alega, sob pena de destruir, de maneira irreversível, os fundamentos do princípio da presunção da inocência.

Elemento subjetivo da conduta
princípio da culpabilidade, que exige o elemento subjetivo da conduta, isto é, a vontade exteriorizada pelo agente de descumprir a norma, por ação ou omissão consciente e reprovável.

Princípio da Ampla Defesa
É o princípio que garante a defesa no âmbito mais abrangente possível. É a garantia de que a defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. Contém duas regras básicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer. A ampla defesa abrange a autodefesa ou a defesa técnica (o defensor deve estar devidamente habilitado); e a defesa efetiva (a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do processo). É princípio básico da ampla defesa que não pode haver cerceamento infundado, ou seja, se houver falta de defesa ou se a ação do defensor se mostrar ineficiente, o processo poderá ser anulado.

Princípio do contraditório
O princípio do contraditório é um corolário do princípio do devido processo legal, e significa que todo acusado terá o direito de resposta contra a acusação que lhe foi feita, utilizando, para tanto, todos os meios de defesa admitidos em direito. O contraditório é, portanto, a opinião contrária daquela manifestada pela parte oposta da lide.

Razoabilidade Existe uma regra que deve ser seguida para a aplicação das sanções? Primeiro advertência, depois multa, etc..? R: Não. Embora na penalidade deva respeitar a razoabilidade e a proporcionalidade. Posição do TCU Estipule, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, penalidades especificas e proporcionais a gravidade dos eventuais descumprimentos contratuais (TCU, Acórdão 1453/2009 Plenário)

Princípio do personalismo da sanção
nenhuma sanção ou pena pode passar da pessoa do agente que cometeu a infração. (art. 5º, XLV, da Constituição Federal) possibilidade de imputar a prática de ilícito administrativo a pessoa jurídica, com a consequente aplicação de pena

Princípio da especificação
Corresponde ao princípio penal da tipicidade, pelo qual a lei deve conter descrição detalhada da conduta tida como infração administrativa para que possa ser legal a imposição de sanção. É necessidade de especificar as condutas típicas Entende-se que a lei não precisa exaurir a previsão do tipo e dos pressupostos da sanção, fazendo-o em termos genéricos Ato regulamentar, edital e contrato trazem a disciplina exata, com os pressupostos básicos delimitadores do sancionamento (não se admite discricionariedade na aplicação de sanções)

Princípio da proporcionalidade
Sendo a lei previsto um elenco de sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis A sanção deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração A lei dispõe de um elenco de sanções com grau diverso de severidade

Princípio do Devido Processo Legal
Consagrado pela Carta Magna esse princípio no art. 5º, inciso LIV. Há a necessidade de realizar um procedimento administrativo, em que será assegurado o direito de ampla defesa e contraditório (art. 5º, inciso LV, da Constituição).

Motivação A decisão da autoridade administrativa deverá ser fundamentada e motivada sob pena de invalidação. Motivação não pode ser confundida com fundamentação. Esta é a adequação ao dispositivo legal, enquanto aquela são as razões de fato e de direito que justificam a decisão apresentada. Lei nº 9.784/99.

Motivação Não basta citar o dispositivo legal que a Contratada haja incorrido, mas deve demonstrar, nos autos do procedimento legal, as provas da culpabilidade, realizando-se a dosimetria da sanção(circunstâncias atenuantes e agravantes), com devida motivação. Não basta simplesmente estabelecer uma quantidade de penalidade, mas deve justificar o quantum aplicado.

Fundamento Jurídico Fundamento Legal
Fundamento Jurídico: É o motivo que justifica a existência da ação, baseado na lei ou nos princípios de ordem jurídica. Fundamento Legal: São os artigos da lei em que se baseiam para estabelecer algo em um caso particular.

Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman
Aplicação de Sanções - O sancionamento tem de ser produzido segundo rigoroso processo administrativo. - deve-se, caso a caso, considerar as circunstâncias agravantes e atenuantes. - A punição ao particular está sujeita ao controle do Judiciário. - Configuradas as infrações previstas na lei, no edital ou no contrato, a Administração deve, após procedimento administrativo, aplicar a pena, ou registrar as razões de interesse público que afastam a efetivação da sanção. Doutrina de Marçal Justen Filho (fls. 887 e 890) Acórdão 4734/ Primeira Câmara (...) discussão apresentada por Celso Antônio Bandeira de Mello acerca da materialização do poder-dever do Estado como Dever-poder, transcreve-se: "Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse de todos - e não da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como 'poderes' ou como 'poderes-deveres'. Antes se qualificam e melhor se designam como 'deveres-poderes, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações". Acórdão 257/2010 Plenário Proceda as penalidades previstas nas clausulas contratuais avençadas, diante do atraso injustificável no ritmo de obras. Acórdão 1932/2009 Plenário Aplique, na hipótese de inexecução parcial do contrato, as sanções cabíveis a contratada, somente admitindo retardamento da execução da obra, ou de suas parcelas, quando fundamentado por motivo de ordem técnica, superveniente ou imprevisível, devidamente justificado, conforme estabelece o art. 8° da Lei no 8.666/1993. Acórdão 56/2007 Plenário (Sumário) A falta de tempestividade na aplicação de penalidades contratuais a contratada, em vista do atraso injustificado na entrega do objeto contratado, pode ser relevada quando não restar configurada a inércia por parte dos setores competentes da entidade contratante. Acórdão 3738/ TCU - 1ª Câmara 1.3. à 13ª Superintendência de Polícia Rodoviária Federal em Alagoas que: (...) aplique tempestivamente as sanções administrativas previstas nos editais e contratos aos particulares em atraso com suas obrigações, em consonância com o teor dos arts. 86 e 87 da Lei n /1993; 46 Licitações e contratos: questões polêmicas 46

Acórdão 257/2010 Plenário Proceda as penalidades previstas nas clausulas contratuais avençadas, diante do atraso injustificável no ritmo de obras. Acórdão 1932/2009 Plenário Aplique, na hipótese de inexecução parcial do contrato, as sanções cabíveis a contratada, somente admitindo retardamento da execução da obra, ou de suas parcelas, quando fundamentado por motivo de ordem técnica, superveniente ou imprevisível, devidamente justificado, conforme estabelece o art. 8° da Lei no 8.666/1993. Acórdão 56/2007 Plenário (Sumário) A falta de tempestividade na aplicação de penalidades contratuais a contratada, em vista do atraso injustificado na entrega do objeto contratado, pode ser relevada quando não restar configurada a inércia por parte dos setores competentes da entidade contratante. Acórdão 3738/ TCU - 1ª Câmara 1.3. à 13ª Superintendência de Polícia Rodoviária Federal em Alagoas que: [...] aplique tempestivamente as sanções administrativas previstas nos editais e contratos aos particulares em atraso com suas obrigações, em consonância com o teor dos arts. 86 e 87 da Lei n /1993;

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Situações ensejadoras de sanções administrativas
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Situações ensejadoras de sanções administrativas - Atraso injustificado na execução (art. 86); - Inexecução total – nesta hipótese também se enquadra o licitante que não honra sua proposta (arts. 81 e 87); - Inexecução parcial (art. 87); - Fraude fiscal -com condenação definitiva (art. 88); - Frustração dos objetivos da licitação (art. 88); - contratados que demonstrem, pela execução contratual, não possuir idoneidade para contratar com a administração (art. 88). 49 Licitações e contratos: questões polêmicas 49

Sanções legalmente admitidas
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Sanções legalmente admitidas Lei nº 8.666/1993 Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. (...) Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; 50 Licitações e contratos: questões polêmicas 50

Sanções legalmente admitidas
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Sanções legalmente admitidas Lei nº 8.666/1993 Art. 87. (...) IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. 51 Licitações e contratos: questões polêmicas 51

Infrações admitidas pela Lei nº 10.520/2002
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Infrações admitidas pela Lei nº /2002 O art. 7º da Lei nº /2002 tipifica algumas condutas praticadas por quem for convocado dentro do prazo de validade da sua proposta. O artigo prevê as seguintes as irregularidades: a) não celebrar o contrato; b) deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame; c) ensejar o retardamento da execução de seu objeto; d) não manter a proposta; e) falhar ou fraudar na execução do contrato; f) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal. 52 Licitações e contratos: questões polêmicas 52

Aplicação do impedimento de licitar e contratar a contratos decorrentes de pregão
Lei 10520/ Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Para os contratos não decorrentes de pregão
Lei 8.666/93 - Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Sanções admitidas pela Lei nº 10.520/2002
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Sanções admitidas pela Lei nº /2002 O cometimento dessas infrações pode acarretar a aplicação das seguintes sanções: a) impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 anos: b) descredenciamento no SICAF ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º da Lei nº /2002, por igual prazo; c) multas previstas em edital e no contrato; d) outras penas previstas em lei. 55 Licitações e contratos: questões polêmicas 55

Advertência - É a reprimenda escrita aplicada ao contratado pelo cometimento de pequenas faltas ou faltas levíssimas, assim entendidas aquelas que não acarretam prejuízo de monta à completa execução do contrato. Objetiva induzir o particular a cumprir regularmente o que foi pactuado. - Pode ser cumulada com multa, mas não com as demais penalidades (suspensão temporária e declaração de inidoneidade) - Pela sua natureza, produz os seguintes efeitos: - submissão do particular a uma fiscalização mais atenta - cientificar de que a reincidência importa em pena mais severa Doutrina do Marçal Justen Filho (fl. 891) - Advertência: A advertência corresponde a uma sanção de menor gravidade. Supõe-se sua aplicação para condutas de inexecução parcial de deveres de diminuta monta. A advertência pode ser cumulada com a multa, mas não com as demais espécies sancionatórias. Pela própria natureza, a advertência envolve dois efeitos peculiares - primeiro efeito: submissão a uma fiscalização mais atenta – haverá um acompanhamento mais minucioso da atividade do particular, tendo em vista haver anteriormente descumprido seus deveres - segundo efeito: cientificação de que a reincidência importa em punição mais severa Art. 87, inciso I LLC Zênite – §3187 (fl. 989) - Pena de advertência também deve ser precedida do contraditório e da ampla defesa 56 Licitações e contratos: questões polêmicas 56

Multa É a pena pecuniária imposta ao infrator que deixou de cumprir com suas obrigações contratuais. - A Lei de Licitações trata da possibilidade de aplicação da multa em duas oportunidades distintas: art multa moratória, aplicável por atraso injustificado na execução do contrato decorrente de ação ou omissão culposa do contratado; art. 87, inciso II - vincula-se à inexecução do contrato, ao inadimplemento do objeto avençado, que poderá ser total ou parcialmente não executado. 57 Licitações e contratos: questões polêmicas 57

MULTA - Para que a aplicação da multa seja válida, é indispensável que o edital da licitação e o termo de contrato ou instrumento equivalente especifiquem claramente, por tipo de infração: - as condições e os valores das multas, - os percentuais e a base de cálculo correspondente, - o prazo máximo para recolhimento, contado a partir da ciência do contratado. - A multa pode ser cumulada com as demais sanções administrativas: advertência, suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, o que deverá ser avaliado diante do caso concreto. 58 Licitações e contratos: questões polêmicas 58

MULTA - A imposição de multa ao contratado não impede a rescisão da avença, por ato unilateral da Administração (art. 78, inc. II a IV). - Possibilidade de execução administrativa do valor da multa (a Administração pode, por ato próprio, executar a multa). - A lei determina que primeiramente a Administração desconte a multa do valor da garantia e, caso essa seja insuficiente, compense a diferença com os créditos do contratado ou recorra à cobrança judicial (art. 86, §2º e §3º, e 87, §1º) - Dificuldade de aplicação dessa regra quando a execução da garantia necessita de ação judicial (garantia real, fiança bancária) 59 Licitações e contratos: questões polêmicas 59

Suspensão temporária - É a penalidade imposta ao particular com o objetivo de impedi-lo de licitar ou contratar, durante certo tempo (até 2 anos), com a Administração, em razão de infração grave, como a falta de entrega do objeto contratado. - Pode ser cumulada com multa - A aplicação dessa penalidade, no mais das vezes, inviabiliza a execução da avença e obriga a Administração a rescindir o contrato em andamento. 60 Licitações e contratos: questões polêmicas 60

Suspensão temporária - Situações relacionadas a contratos administrativos e que ensejam a aplicação das penas de suspensão temporária ou de declaração de inidoneidade – rol exemplificativo (art. 88): - Fraude fiscal (com condenação definitiva); - Frustração dos objetivos da licitação 61 Licitações e contratos: questões polêmicas 61

Declaração de inidoneidade
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Declaração de inidoneidade - É a pena imposta ao inadimplente ou infrator com o objetivo de impedir que continue a contratar com a Administração Pública. Deve ser aplicada aos casos de falta gravíssima, a exemplo da apresentação de documentação falsa ou a prática de fraude à licitação. 62 Licitações e contratos: questões polêmicas 62

Declaração de inidoneidade
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Declaração de inidoneidade - Pode ser cumulada com multa - A aplicação dessa penalidade, no mais das vezes, inviabiliza a execução da avença e obriga a Administração a rescindir o contrato em andamento. - Após 2 anos da punição, o contratado pode pedir reabilitação - A lei exige, para tanto, que o contratado restitua os prejuízos resultantes da irregularidade que ensejou a punição. 63 Licitações e contratos: questões polêmicas 63

Declaração de inidoneidade x Suspensão Temporária
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Declaração de inidoneidade x Suspensão Temporária Diferenças da declaração de inidoneidade em relação à suspensão temporária: amplitude do prazo de aplicação - pode perdurar por prazo indeterminado, até que tenham cessados os motivos da punição ou até que seja promovida a reabilitação do particular punido; competência para aplicação - a declaração de inidoneidade deve ser expedida por autoridade de grau hierárquico superior (ministro de Estado, Secretário estadual ou municipal) enquanto que a suspensão temporária é decidida pelo gestor do órgão/entidade contratante. alcance da penalidade – SUSPENSÃO - produz efeitos em todos os órgãos e entidade da Administração Pública INIDONEIDADE – toda a Administração Pública Vide Acórdão 3243/ Plenário 64 Licitações e contratos: questões polêmicas 64

Impedimento de licitar e contratar (Lei nº 10.520/2002)
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Impedimento de licitar e contratar (Lei nº /2002) - Previsto na Lei do Pregão para os casos em que o contratante, essencialmente, não honrar sua proposta, comportar-se de forma inidônea e fraudar/falhar a execução contratual - Essa penalidade está vinculada às licitações realizadas por pregão - Essas mesmas condutas também são consideradas irregulares pela Lei 8.666/1993, que prevê penas semelhantes (suspensão temporária e declaração de inidoneidade) - Pela Lei 8.666/1993, quando o licitante não honrar sua proposta estará caracterizada a irregularidade de descumprimento total da obrigação assumida (art. 81) 65 Licitações e contratos: questões polêmicas 65

SANÇÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS DURAÇÃO
Suspensão do direito de licitar e contratar Restrita ao órgão/à entidade que a aplicou, segundo o TCU. Prazo estabelecido em decisão administrativa. Máximo dois anos Declaração de inidoneidade Em todas as esferas (União, estados, Distrito Federal e municípios), independentemente de quem aplicou a sanção A Lei não prevê prazo máximo. Doutrina indica 5 anos. A reabilitação depende do ressarcimento dos prejuízos e decurso de dois anos de sua aplicação, o que extingue a pena Impedimento de licitar e contratar e descredenciamento do SICAF ou outro sistema de cadastramento Na esfera (União, estado, Distrito Federal ou município) de quem aplicou a sanção administrativa. Jurisprudência – máximo cinco anos

Desconsideração da personalidade jurídica
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Desconsideração da personalidade jurídica STJ - Recurso em Mandado de Segurança nº 15166/BA Relator Ministro Castro Meira Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. 67 Licitações e contratos: questões polêmicas 67

Rescisão de outros contratos em decorrência da aplicação de sanções
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Rescisão de outros contratos em decorrência da aplicação de sanções - Declaração de inidoneidade produz efeitos ex nunc, sem interferir automaticamente nos demais contratos já existentes e em andamento (STJ, MS /DF, MS /DF) - A despeito de a contratada perder requisito inerente à habilitação, que deveria ser mantido durante toda a execução contratual, a imediata rescisão de todos os contratos mantidos entre a Administração e a empresa punida pode: - trazer maior prejuízo ao Erário e ao interesse público - atentar contra princípios da proporcionalidade e eficiência 68 Licitações e contratos: questões polêmicas 68

Procedimento para aplicação de sanções
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman Procedimento para aplicação de sanções - A prerrogativa da Administração de aplicar sanções não é discricionária (encontra seus limites na lei, no edital e no contrato) - Necessidade de regular processo administrativo que possibilite ao particular contratado o contraditório e a ampla defesa. - Prazo para defesa do contratado - contradição entre os §§ 2º e 3º do art. 87 da Lei de Licitações: declaração de inidoneidade - 10 dias corridos (§ 3º); demais penalidades - 5 dias úteis (§ 2º). Contados a partir da intimação do ato. 69 Licitações e contratos: questões polêmicas 69

Sanção Responsável pela aplicação* Prazo de defesa prévia Prazo recursal Advertência Autoridade competente 5 dias úteis Multa moratória Multa compensatória Suspensão temporária e impedimento de contratar Declaração de inidoneidade Ministro de estado, Secretário estadual ou municipal 10 dias úteis Impedimento de licitar e contratar

Sanção Extensão dos efeitos Duração Suspensão do direito de licitar e contratar Restrita ao órgão/à entidade que a aplicou, segundo o TCU. Para o STJ, alcança todas as esferas (União, estados, Distrito Federal e municípios), tal como declaração de inidoneidade Prazo estabelecido em decisão administrativa. Máximo dois anos Declaração de inidoneidade Em todas as esferas (União, estados, Distrito Federal e municípios), independentemente de quem aplicou a sanção A Lei não prevê prazo máximo. Doutrina indica 5 anos. A reabilitação depende do ressarcimento dos prejuízos e decurso de dois anos de sua aplicação, o que extingue a pena Impedimento de licitar e contratar e descredenciamento do SICAF ou outro sistema de cadastramento Na esfera (União, estado, Distrito Federal ou município) de quem aplicou a sanção Prazo estabelecido em decisão administrativa. Máximo cinco anos

Instrução Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Lei 9.784/99

Procedimento de Aplicação de Penalidade
1) Denúncia/Informação da irregularidade/Recebimento 2) Abertura de processo administrativo 3) Citação/Notificação do interessado/contratado 4) Prazo recursal 5) Apresentação ou não de manifestação (defesa prévia) 6) Instrução probatória 7) Parecer jurídico (facultativo) 8) Decisão administrativa pela Autoridade competente 9) Intimação da decisão 10) Prazo recursal 11) Análise do recurso (Autoridade Superior) 12) Publicidade

Detalhes do Procedimento
Configurado o descumprimento de obrigação contratual, esse fato deve ser formalizado. Registro do fato Fiscal de contrato – comunicar ao OD

Ao notificar o Contratado do fato, abrindo prazo de defesa, Observar que a NOTIFICAÇÃO contempla: - a identificação da pessoa física ou jurídica e do contrato; - a indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes; - se são reincidentes; - o prazo e o local para manifestação do intimado; - a necessidade de o intimado atender à notificação pessoalmente ou a possibilidade de se fazer representar; - a continuidade do processo independentemente da manifestação do intimado; - a sanção a que está sujeita, nos termos do Edital ou do Contrato. (De acordo com a Lei nº 8.666/93 e Lei nº /02).

Formas de Notificar ciência no processo;
via postal com aviso de recebimento; publicação oficial (interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido) O comparecimento supre a falta ou irregularidade da intimação. Decorrido o prazo sem apresentação de Defesa, tal fato deve ser Certificado no Processo.

Modelo de AR

Recebida a defesa, a Autoridade competente deverá instruir o processo e se manifestar, motivadamente, sobre o acolhimento ou rejeição das razões apresentadas, concluindo pela imposição ou não de penalidades.

Conteúdo da Decisão Administrativa
A DECISÃO DEVERÁ EXPLICITAR: 1) tempestividade da defesa; 2) razões da defesa, acolhendo-as ou rejeitando-as, motivadamente (art. 78, §único, da Lei n° 8.666/93); 3) se for o caso, aplicar as sanções administrativas, especificando-as (multa no valor de “X”, a ser recolhida por GRU no prazo de “Y” dias; rescisão contratual unilateral etc.); 4) declarar o abatimento na garantia, o desconto dos pagamentos pendentes ou a cobrança judicial; 5) determinar a inscrição no SICAF; 6) abrir o prazo para recurso administrativo (efeitos do recurso).

DECISÃO ADMINISTRATIVA
MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO No Rio Grande do Sul DECISÃO ADMINISTRATIVA A IMÃO, neste alit «presentada pela SUPIÍRINTENDÊNCIA REGIONAL no TRABALHO E EMPREGÍ* DO RIO GRANDE do SUL, com sede na Avenida Maná n" 1013, Baino Centro, cm ¡Porto Alegre, inscrita no CNPJ sob o n* ,367/00^08f neste ato representada por seu Superintendente Regional do Frabalho tio Rio Cirande do Sul, Heron dos Sanios Oliveira, registrado no CPF/MF sob o n° portador do RG n” , expedida pela SJS/RS, residente c domiciliado no município de LajeadoUS, 00 uso das atribuíales que lhe confere o cargo, em face da Portaria MTF,/GmJ§P 262/07 publicada no D.O.U. de 26/0.7/2007. efétua a seguinte decisão sobre a notificado extrajudicial expedida em 22 du setembro de 2008, recebida em 22 de setembro de 2008, peía ocorrência dos seguintes falos, o nào pagamento das obrigações decorrente de emprego e encargos sociais, empregados no Contraio nü 01/30 , ocorridos durante a execução do contrato celebrado com a empresa VIGILÂNCIA PFJÏROZO LTDA, - EM RECUPERAÇÂO JUDICIAL, inscrita no CNPJ sob o ii° $*.943,311/dí)0l-35, sediada na Rua Simào Rappel 52 I neste ato representada pelo Sr. Mauro tia Silva Fraga, brasileiro, casado, portador da RG i¡ % expedida pela SSP/RS e do C.P.F./MF n° 407, , residente c domiciliado em Caehoeirinha.

Recurso da sanção administrativa aplicada O recurso tem efeito devolutivo (não suspensivo), todavia, pode a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir eficácia suspensiva. (art. 109, §2°, da Lei n° 8.666/93).

Como se opera a contagem do prazo para a interposição de defesa ou recurso? “Art Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário. Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.” Lei 8.666/93

Execução da Penalidade
Após o prazo de recurso ou de sua resolução, então, adotar os seguintes PROCEDIMENTOS: a) Cobrar a multa, através do recolhimento por GRU, da execução da perda da garantia (ex. acionar a seguradora), do desconto dos pagamentos pendentes e, se for o caso, pelo encaminhamento dos autos originais para inscrição em dívida ativa da União (PGFN);

b) providenciar o depósito judicial de quantias em haver através de consignação (contencioso da AGU); c) publicar o termo de rescisão unilateral no DOU; d) registrar no SICAF as sanções (fiscal); e) outras providências, como, por exemplo, providenciar a contratação da segunda colocada ou outra empresa para prestar o serviço ou produto.

PUBLICIDADE Detalhes do Procedimento
ISSN N“6ljqu»fla-fcinl.3ldcmarp,dc2010 A intimação da decisão administrativa referente à rescisão contratual, à pena de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade é feita mediante publicação na Imprensa Oficial (artigo 109, §1°, da Lei 8.666/93). ; 'ünfS^5 -- TiîS^ïÉtt^jP'iISraûS» Sg^»g.«K"af,»igi!iS.'i»JS o (EICON ■ i™,......» ÆQÇ ; îî^.”SÎ*Ætl£ £ t xssüx&z sí .»££:=SK::

RETENÇÃO DE PAGAMENTO É possível aplicar como sanção a “retenção de pagamentos”? IN 02/ SLTI Art. 34-A - O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. (Incluído pela Instrução Normativa n° 3, de 16 de outubro de 2009)

RETENÇÃO DE PAGAMENTO Posição do STJ
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exigência de regularidade fiscal (...) funda-se na Constituição Federal(...) e deve ser mantida durante toda a execução do contrato (...) 2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (...) o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. (...) (STJ - REsp / MG - Rel. Ministro LUIZ FUX (1122) DJ p. 141 RNDJ vol. 69 p. 94)

Retenção de pagamento - Glosa
IN 02/ SLTI - Art. 36: § 6º A retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) I – não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) II – deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Declaração falsa Posição do TCU
• A participação em processo licitatório expressamente reservado a microempresas e a empresas de pequeno porte, por sociedade que não se enquadre na definição legal reservada a essas categorias e que apresentou declaração com informações inverídicas a respeito de sua situação jurídica leva à aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (Acórdão n.° 2756/2011-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, ) Observar a incidência administrativa e Penal da Lei Anticorrupção - LEI Nº /13.

SUSPENSÃO - AGU A suspensão temporária de licitar e contratar, prevista no inciso Ill do artigo 87, da Lei n°8.666/93, possui efeito com amplitude subjetiva restrita, afetando apenas o direito de licitar ou contratar em relação ao órgão sancionador. (Parecer N° 02/2013/GT/AGU).

MULTA MORATÓRIA E MULTA COMPENSATÓRIA
Ten Ben-Hur

MULTA COMPENSATÓRIA A multa compensatória está prevista no art. 87, inc. II, da Lei de Licitações e configura a prefixação de indenização por perdas e danos. Seu objetivo é "compensar" a Administração pelos prejuízos experimentados em razão de descumprimento de obrigação contratual. Incide quando restar caracterizado o inadimplemento absoluto da obrigação assumida pelo contratado, ou seja, quando a inexecução decorrente de culpa do contratado tornar imprestável a execução do ajuste para a Administração. Nesse caso, a perda do interesse da Administração credora promoverá a liberação do contratado pela rescisão contratual seguida da execução da multa compensatória prevista no contrato.

MULTA MORATÓRIA Encontra-se prevista no art. 86 da Lei nº 8.666/93 e não possui caráter indenizatório, mas sim sancionatório. Seu objetivo é penalizar o atraso no cumprimento de prazo contratual.

a contagem dos dias de atraso inicia-se no 1º dia útil subsequente ao do vencimento do débito e termina no dia do efetivo pagamento o percentual da multa de mora é o resultado da multiplicação de 0,33% pelo número de dias transcorridos entre o 1º dia útil seguinte ao do vencimento do débito e o dia do seu efetivo pagamento, devendo ser computados todos os dias transcorridos.

Percentual Não há a fixação legal de percentuais para multa moratória ou compensatória, devendo a Administração, na fase do planejamento da contratação, estabelecer esses critérios com base na praxe dos contratos e orientada com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Usualmente, verifica-se a adoção de percentuais entre 0,02% e 0,5% sobre o valor da parcela inadimplida, por dia de atraso, no caso de multa moratória e, para multa compensatória, a fixação de percentuais entre 10% e 30% sobre o valor do contrato.

Uma prática recomendada é prever no edital e/ou termo de contrato a multa moratória por um prazo certo de dias, a partir do qual, se não cumprido o ajuste, a Administração promoverá a sua rescisão e aplicará multa compensatória na forma também previamente estabelecida. Nesse caso, afasta-se qualquer indefinição acerca do tempo pelo qual a Administração tolera o atraso na execução do contrato sem rescindi-lo.

Por se tratar da imposição de sanção ao particular, a aplicação de multas moratória e compensatória deve ser precedida de prévio procedimento administrativo no qual se assegure ao contratado o direito à ampla defesa e ao contraditório.

rescindido o contrato pelo cumprimento irregular dos prazos ajustados, além da multa moratória já aplicada em face de cada entrega cumprida em atraso, incidirá também a multa compensatória, não por conta dos atrasos, mas por força da rescisão contratual.2 Significa dizer, o fato gerador para aplicação de cada uma dessas multas é diverso, não havendo que se cogitar a aplicação cumulada da multa moratória e da multa compensatória em vista do mesmo fato gerador.

A aplicação tanto da multa moratória quanto da multa compensatória exige previsão expressa no edital e/ou no termo de contrato, a qual estabeleça a natureza da sanção (moratória ou compensatória), os percentuais e a base de cálculo.

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N /93. Em vista disso, se no caso concreto a Administração constata que a inobservância, pelo particular, de cláusula contratual se deu em patamar irrisório diante da totalidade das obrigações ajustadas e executadas, incapaz de significar prejuízo à satisfação total da necessidade pública, e que a postura do particular, ainda que diversa daquela originalmente inscrita no contrato, foi suficiente para atender o núcleo da obrigação contratada, seria possível cogitar a aplicação da teoria do adimplemento substancial, não para afastar a aplicação de multa, mas para tornar proporcional e razoável a penalidade a ser aplicada em face do inadimplemento cometido.

PROCESSAMENTO 1 Pregoeiro e/ou equipe de apoio deparam-se com o cometimento de falhas pelo licitante que ensejam a aplicação de sanções. Devem fazer as anotações necessárias para a instrução do processo e levar ao conhecimento da autoridade competente, eventualmente sugerindo a aplicação de penalidades Fiscal do contrato depara-se com o cometimento de falhas pelo contratado que ensejam a aplicação de sanções. Deve fazer as anotações necessárias para a instrução do processo e encaminhar à autoridade competente, eventualmente sugerindo a aplicação de penalidades.

PROCESSAMENTO 2 Abertura do processo administrativo específico, com breve relato das ocorrências, indicando a pretensão de aplicar a penalidade e/ou possível rescisão contratual, bem como determinando a intimação do licitante ou contratado.

PROCEDIMENTO 3 Intimação do licitante ou contratado para exercício do contraditório e da ampla defesa no prazo de 5 dias úteis ou, no caso de declaração de inidoneidade, 10 dias.

PROCEDIMENTO 4 Produção de provas, a exemplo de vistoria ou oitiva de testemunha.

PROCEDIMENTO 5 Manifestação sobre a prova produzida em 10 dias corridos (art. 44 da Lei n° 9.784/99).

PROCEDIMENTO 6 Avaliação do parecer pela assessoria jurídica (art. 38, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93).

PROCEDIMENTO 7 Decisão motivada adotada pela autoridade competente quanto à aplicação de determinadas sanções e/ou rescisão contratual.

PROCEDIMENTO 8 Publicação da decisão no SICAF e intimação pessoal do licitante/contratado.

PROCEDIMENTO 9 Abertura de prazo para recurso administrativo, 5 dias úteis (art. 109, inc. 1, alínea "f" ou art. 109, inc. II. da Lei n° 8.666/93). Esse recurso não produz efeito suspensivo (art. 109, § 2o. da Lei n° 8.666/93). 10 dias para o caso de inidoneidade

Art 109, § 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

PROCEDIMENTO 10 RESPOSTA AO RECURSO

Caso tenha alterado a decisão republicar.

Nestes processos é importante que os responsáveis observem, dentre outras, as seguintes condutas:
Atuar conforme a lei e o Direito; Atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; Divulgar de maneira oficial os atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; Promover a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; Indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; Observar as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; Adotar formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Garantir os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; Observar a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; Dar impulsão, de ofício, no processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados.

Condutas que devem ser evitadas
a) Aplicar sanção sem instauração de processo administrativo; b) Aplicar sanções sem a observância do contraditório e ampla defesa; c) Conferir prazo exíguo para a defesa prévia; d) Aplicar sanção sem atentar à dosimetria e a proporcionalidade; e) Fixar prazos exíguos para o cumprimento do ato de correção da irregularidade conduzindo o contratado à reincidência; f) Deixar, injustificadamente, de aplicar sanção; g) Deixar de registrar no SICAF ou nos sistemas adequados as sanções aplicadas; h) Deixar de requerer a complementação de garantias após o seu uso; i) Deixar de motivar a decisão que aplica a sanção; j) Deixar de fornecer informações dos atos processuais ao sancionado.

§ 2º Para a solicitação prevista no parágrafo anterior, o órgão ou entidade deverá apresentar:
I – ofício formalizando solicitação do registro, endereçado ao Departamento de Logística e Serviços Gerais da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, contendo: a) o número do processo administrativo; b) CPF ou CNPJ do sancionado; c) data do trânsito em julgado; d) o tipo de sanção, conforme previsão legal; e) as justificativas e fundamentação legal; f) o número do contrato, se for o caso; g) órgão ou entidade aplicador da sanção; h) o período em que a sanção deve ficar registrada; e endereço eletrônico do órgão/entidade responsável pela aplicação da sanção. II – cópia autenticada ou publicação em órgão da imprensa oficial do edital de sanção ou do ato administrativo formal.

Art. 39. O módulo do SICAF registrará:
I – o número do processo administrativo; II – CPF ou CNPJ do sancionado; III – o tipo de sanção, conforme previsão legal; IV – as justificativas e fundamentação legal; V – o número do contrato, se for o caso; VI – o órgão ou entidade aplicador da sanção; e VII – o período em que a sanção deve ficar registrada.

Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:
I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº , de 2002.

Art. 41. Após o registro da sanção, o órgão ou a entidade responsável por sua aplicação realizará comunicação ao fornecedor, informando que o fato foi registrado no SICAF. § 1º No caso previsto no § 1º do art. 38 desta norma, o Ministério do Planejamento informará, preferencialmente em meio eletrônico, o registro da sanção no SICAF ao responsável pela aplicação da penalidade.

Controle Avaliação e emissão de parecer pela assessoria jurídica (art. 38, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93).

Decisão Decisão motivada adotada pela autoridade competente quanto à aplicação de determinadas sanções e/ou rescisão contratual.

Publicidade Publicação da decisão na imprensa oficial e intimação pessoal do contratado.

Recurso Abertura de prazo para recurso administrativo. 5 dias úteis (art. 109, inc. I. alínea "f" ou art. 109, inc. II. da Lei n° 8.666/93). Esse recurso não produz efeito suspensivo (art. 109, § 2o. da Lei n° 8.666/93)

Se a autoridade não reconsiderar, deverá encaminhar para a autoridade superior
SE MANTIDA A DECISÃO OU REFORMADA A DECISÃO DAR CIÊNCIA A RECORRENTE

No que se refere ao julgamento do recurso, vejamos o que dispõe a Lei nº 9.784/99:
“Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.” Como se depreende dos dispositivos supracitados, cabe à autoridade competente empreender verdadeiro reexame da questão recorrida, em decorrência do já mencionado efeito devolutivo do recurso. Em tal reexame poderá haver confirmação, modificação, anulação ou, até mesmo, revogação, total ou parcial da decisão recorrida.

SUSPENSÃO E IMPEDIMENTO TEMPORÁRIO
A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou. Acórdão nº 3243/2012-Plenário (Acórdão 842/2013-Plenário 127 127

INIDONEIDADE Já a penalidade do inciso IV do art. 87, segundo jurisprudência do TCU, impede o fornecedor de participar de licitações e de ser contratado por toda a Administração Pública, englobando, nos termos do inciso XI do art. 6º da mesma lei, a "administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas" Voto do Revisor: Por sua vez, a "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública", prevista no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666, diz respeito a toda Administração Pública, impedindo o particular de licitar ou contratar com todos os órgãos e entidades, enquanto perdurarem seus efeitos. Acórdão 2218/ Primeira Câmara 128 128

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA STJ - MS 15166/BA Relator Ministro Castro Meira Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. 129 Licitações e contratos: questões polêmicas 129 129

IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR (LEI Nº 10.520/2002)
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Augusto Sherman IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR (LEI Nº /2002) - Previsto na Lei do Pregão para os casos em que o contratante, essencialmente, não honrar sua proposta, comportar-se de forma inidônea e fraudar/falhar a execução contratual - Essas mesmas condutas também são consideradas irregulares pela Lei 8.666/1993, que prevê penas semelhantes (suspensão temporária e declaração de inidoneidade) 130 130 Licitações e contratos: questões polêmicas 130 130

Impedido de licitar e contratar
A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei /02 produz efeitos no âmbito do ente federativo que a aplicar. Acórdão 2242/2013-Plenário

ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO
SANÇÃO ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO

SANÇÃO E INEFICÁCIA

Rescisão do contrato A rescisão unilateral do contrato, por interesse da Administração, ocorrerá nas hipóteses previstas no art. 78 da Lei nº 8.666, em autos de processo administrativo instaurado pelo gestor. O processo de rescisão pode ser de oficio, ou provocado pelo fiscal, pelo controle interno, pelo controle externo, por representação de particular ou em decorrência de sindicância ou auditoria. 134 134 134 134 134

Rescisão do contrato A instauração do processo pressupõe a existência de elementos materiais que apontem a responsabilidade da contratada e afastem as situações jurídicas que justificam os atrasos ou as inexecuções, como o caso fortuito, a força maior, o estado de calamidade e o fato do príncipe. Quando existir dúvida sobre circunstância que legitime de pronto o processo de rescisão de contrato, o gestor proporá à autoridade competente a instauração de sindicância de natureza investigatória, a fim de que os fatos sejam previamente esclarecidos. 135 135 135 135 135

Rescisão Artigo 77, Lei 8666/93 inexecução é o descumprimento parcial ou total das cláusulas do contrato • por culpa do contratado — nesta hipótese, considerando que haja dolo ou culpa, por negligência, imprudência ou imperícia do contratado, descumprindo o contrato, enseja-se a rescisão. Pode responder o contratado por perdas e danos e ser-lhe-ão aplicadas penalidades; • por culpa da Administração — ensejando indenização e eventual rescisão; • sem culpa das partes — nesta hipótese, a inexecução decorre de fatos estranhos ao comportamento das partes, não acarretando, pois, responsabilidade de indenizar, uma vez que os eventos atuam como causas que justificam a inexecução total ou parcial. 136 136 136

JURISPRUDÊNCIA

d) cabe determinar ao MEC que, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da prudência, inclua, nos contratos relativos à prestação de serviços de tecnologia da informação, celebrados por esse Ministério, cláusulas prevendo penalidades específicas para possíveis falhas cometidas na execução dos serviços contratados. Devem ser estabelecidas punições proporcionais aos descumprimentos verificados; Acórdão 669/2008 TCU – Plenário

AGU PARECER Nº 110/2010/DLIC/CGMADM/PFE/INSS/AGU.
Este parecer recomenda que sejam previstas no contrato apenas as sanções administrativas por descumprimento de cláusulas contratuais, deixando para o edital a previsão das sanções decorrentes do descumprimento das regras da licitação. Recomenda, também, que a Administração passe a adotar tabelas de penalidades específicas, com punições proporcionais à gravidade, em atendimento à orientação do TCU contida no Acórdão 669/2008–Plenário, fazendo sugestão da redação da cláusula e da referida tabela, cabendo à Administração sua adequação às particularidades do contrato. No mesmo sentido: PARECER Nº 146/2010/DLIC/CGMADM/PFE-INSS /PGF /AGU.

O STJ, julgando o REsp /RJ entendeu que a escolha, pela Administração, da penalidade a ser aplicada com base na razoabilidade, deve adotar, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade.

“CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
“CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. (...) 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações). 5. Princípio da Razoabilidade.” (REsp / RS)

AGU - PARECER/CONJUR/MTE/Nº 523/2008
Tendo em vista tais argumentos, pode-se, de início, afastar a aplicação da "CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - DO ATRASO NA EXECUÇÃO", em decorrência de sua manifesta desproporcionalidade com o seu objetivo. Observe que como afirmado no "item 14", seu intuito é apenas punir o contratado pelo período de mora e não pela inexecução total do contrato. Portanto, a incidência sobre o valor total do contrato é contrário aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - DO ATRASO NA EXECUÇÃO O atraso injustificado na execução do objeto deste Contrato sujeitará a CONTRATADA à multa de mora de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) por dia de atraso, até o décimo dia, incidente sobre o valor total do contrato.

AGU - PARECER/CONJUR/MTE/Nº 523/2008
Contudo, a base de cálculo da referida multa deverá limitar a 10 (dez) dias de atraso, conforme prevista na Cláusula Décima Sexta. Isto porque, não é razoável a incidência da multa por prazo indeterminável, haja vista que, conforme dito alhures, a finalidade da multa moratória é apenas penalizar o contratado ou contratante pelo período de mora e não reparar dano sofrido por alguma das partes. Assim, deve-se adotar o parâmetro prevista na Cláusula Décima Sexta para limitar a referida base de cálculo.

Para efeitos do cálculo da multa, o atraso será contado em dias corridos, a partir do dia seguinte ao do vencimento do prazo de entrega ou execução do contrato

Lei 8666/93 Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Limite de valor Lembramos que o valor da multa não pode exceder o valor total do contrato e poderá ser reduzido judicialmente, a pedido do contratado, se restar comprovado que: a) a obrigação foi cumprida em parte; b) o valor estipulado é excessivo (art. 413, do Código Civil).

CPC Art Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º ) § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado

SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES Indique, ao nomear representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução de contratos da Unidade, servidor fiscal que não esteja envolvido diretamente com a obtenção e negociação das prestações de serviços e/ou fornecimentos, de acordo com as disposições do art. 67 da Lei n /1993. Acórdão 2455/2003 – TCU – Primeira Câmara

IRREGULARIDADE TRABALHISTA/PREVIDENCIÁRIA Retenção de Pagamento
Jurisprudência do TCU (continuação): (Acórdão 2197/2009 – Plenário) Inadimplemento de obrigações trabalhistas. Rescisão contratual e aplicação de penalidades. Vedação à retenção dos pagamentos. fiscalize a execução dos contratos sob sua supervisão no que diz respeito à obrigatoriedade de o contratado arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, aí incluído o pagamento dos salários e dos respectivos encargos trabalhistas e previdenciários, a exemplo do FGTS e INSS, tendo em consideração que a constatação do não cumprimento desse dever pela empresa pode ensejar a rescisão contratual, bem como a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93; (no mesmo sentido: Acórdão 5962/2009 – 2ª Câmara)

INEXECUÇÃO E RESCISÃO CONTRATUAL
Rescisão dos Contratos – Contraditório e Ampla Defesa: A rescisão por cumprimento irregular de cláusula contratuais deve assegurar, à contratada, contraditório e ampla defesa. Acórdão 1.395/2005, TCU 2ª Câmara

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS - MULTAS
A aplicação de multa a empresa pela Administração Pública, quando verificada a ocorrência de infração especificada em contrato, configura obrigação e não faculdade do gestor. .Acórdão n.º 2445/2012-Plenário,

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE
Para o fim de exame quanto à eventual declaração de inidoneidade anteriormente aplicada a empresa participante de licitação, cabe à Administração Pública, em complemento à consulta dos registros constantes do SICAF, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - (CEIS) e ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa disponível no Portal do CNJ; Acórdão n.º 1793/2011-Plenário A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada. Acórdão n.º 3002/2010-Plenário

SITUAÇÃO 1 O Senhor como autoridade competente para aplicação de sanção recebeu do fiscal de contrato a seguinte ocorrência: A empresa entregou com 15 dias de atraso a 10ª parcela no valor de R$ ,00, num total de R$ ,00. Verifique se cabe aplicação de sanção conforme o contrato e se for o caso, formule o processo de sanção, calcule a sanção.

Contrato 1/ MRE CLÁUSULA DEZESSETE - DAS INFRAÇÕES E DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará a CONTRATADA, após regular processo administrativo, à penalidade de: a) Multa moratória de até 0,7% por dia de atraso injustificado sobre o valor da parcela inadimplida, até o limite de 20 (vinte) dias. b) Multa moratória de até 0,4% por dia de atraso injustificado sobre o valor do contrato, por descumprimento das obrigações contratuais até o limite de 30 (trinta) dias, com exceção das hipóteses incidentes na letra a.. A aplicação da multa moratória não impede que a Administração rescinda unilateralmente o Contrato e aplique as outras sanções cabíveis.

Continuação do Contrato 1/2015
A inexecução total ou parcial do contrato, ou o descumprimento de qualquer dos deveres elencados no Edital e no contrato, sujeitará a CONTRATADA, garantida a prévia defesa, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal, às penalidades de: Advertência por faltas leves, assim entendidas como aquelas que não acarretarem prejuízos significativos ao objeto da contratação; Multa compensatória de até 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor total da contratação; Suspensão de licitar e impedimento de contratar com o MRE pelo prazo de até dois anos; Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a Contratada ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da penalidade de suspensão do subitem anterior.

SITUAÇÃO 2 O Sr, na função de Gestor de Contrato, verificou que a empresa Mão Leve, contratada para serviços de LIMPEZA foi sancionada pela Prefeitura de Crateús em 1º de março de 2015, que a considerou inidônea, de acordo com o inc. IV do art. 87 da Lei nº 8666/93. Qual a providência que deve ser tomada, tendo em vista que o conhecimento (publicidade) desta sanção deu-se após a assinatura do aditivo de prorrogação, ocorrido em 1º de abril de 2015, por mais um ano de vigência contratual? Haverá efeito no contrato? Se houver, a partir de que data?

SITUAÇÃO 3 A autoridade competente do MPOG – Curitiba-PR aplicou à empresa Bom Pastor a sanção de impedimento de contratar com a administração por 2 (dois) anos, fundamentada no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, a contar de 1º de janeiro de O Sr. como Gestor do Contrato da Presidência, no momento do pagamento da segunda parcela verificou a ocorrência, em 1º de março de 2013, na verificação dos documentos de habilitação. Qual a providência a ser tomada, considerando que a empresa declarou na licitação não haver fato impeditivo para participar da licitação. E sua licitação ocorreu em 20 de fevereiro de 2013?

SITUAÇÃO 4 A empresa Fragi-Fragil foi contratada com início da vigência em 01 de novembro de 2015, foi estabelecido 10 dias para entrega da garantia que até a presente data não ocorreu. Calcule a multa que deve ser aplicada a empresa, com base no que foi estabelecido pela IN 02/08 MPOG e especifique o tipo de multa. Considere até a data atual.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48, DE 25 DE ABRIL DE 2014
(*) "É COMPETENTE PARA A APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NAS LEIS N°S , DE 2002, E 8.666, DE 1993, EXCEPCIONADA A SANÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, A AUTORIDADE RESPONSÁVEL PELA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU OUTRA PREVISTA EM REGIMENTO." REFERÊNCIA Art. 58, Lei nº 4.320, de 1964; §1º do art. 37 e art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; art. 3º e 7º da Lei nº , de 2002.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 49, DE 25 DE ABRIL DE 2014
"A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR NO ÂMBITO DA UNIÃO (ART. 7° DA LEI N° , DE 2002) E DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE (ART. 87, INC. IV, DA LEI N° 8.666, DE 1993) POSSUEM EFEITO EX NUNC, COMPETINDO À ADMINISTRAÇÃO, DIANTE DE CONTRATOS EXISTENTES, AVALIAR A IMEDIATA RESCISÃO NO CASO CONCRETO.“ REFERÊNCIA: Art. 55, inc. XIII, art. 78, inc. I, arts. 87 e 88, Lei nº 8.666, de 1993; art. 7°, Lei nº , de 2002; Lei nº 9.784, de 1999; REsp /MG, STJ-MS /DF; e MS-STJ nº DF.

TCU . A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei /02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal). Acórdão 2081/2014-Plenário

Informativo de Licitações e Contratos nº 263-TCU
Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei /02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93).

Quanto à sanção de impedimento de licitar e contratar do art
Quanto à sanção de impedimento de licitar e contratar do art. 7º da Lei do Pregão, a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que tal penalidade “produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal) (cf. Acórdãos 2242/2013-P e 2081/2014-P).

MÁ-FÉ É certo, poderá haver situações que, à luz da Lei 8.666/93, mereceriam, por exemplo, somente uma advertência, enquanto pela lei do pregão a penalidade prevista seria o impedimento de licitar ou contratar com a Administração. (…) a referida penalidade por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se perceba ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé. Acórdão 653/2008 do Plenário

A despeito de o tema ter sido apenas tangenciado pela Corte de Contas, restou claro o seu posicionamento de que a Lei do Pregão teria criado sanção que pode ser integrada com as previstas no Estatuto das Licitações. Fontes: Acórdão 2530/2015-Plenário, TC /2015-5, relator Ministro Bruno Dantas, e InfoTCU nº263/2015.

Por fim, registre-se que o Acórdão 1793/2011–TCU–Plenário já havia determinado que se emitisse orientação no sentido de que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal autuem processos administrativos contra as empresas que praticarem os atos ilegais previstos no art. 7º da Lei 10.520/2002 nos seguintes termos: a autuarem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais previstos no art. 7º da Lei nº /2002, alertando-os de que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções, conforme previsão do art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c o art. 1º, inciso VIII, da Lei nº 8.443/1992;

Combinação entre as partes, visando simular uma licitação
A caracterização de fraude à licitação não está associada ao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada. Configura, em analogia ao direito penal, ilícito de mera conduta, sendo suficiente a demonstração de o fraudador ter praticado simulação para conferir vantagem para si ou para outrem. Embargos de Declaração opostos por sociedade empresária contra decisão que declarara a inidoneidade da embargante para participar de licitação junto à Administração Pública Federal, por fraude em tomada de preços realizada pelo Município de Tangará/RN, apontou a existência de contradições e omissões na deliberação recorrida. A embargante alegou, dentre outros aspectos, que a falsificação documental indicada nos autos não desvirtuara o processo licitatório, na medida em que não favorecera qualquer licitante, tampouco a recorrente. Continua

Sobre o assunto, registrou o relator que “a configuração da fraude à licitação não está associada ao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada”, acrescentando, em analogia ao direito penal, que “trata-se de ilícito de mera conduta, sendo suficiente a demonstração da combinação entre as partes, visando simular uma licitação perfeitamente lícita para, assim, conferir vantagem para si ou outrem”. Nesse sentido, afastada essa e as demais alegações da recorrente, o Plenário acatou a proposta da relatoria, rejeitando, no mérito, os Embargos apresentados. Acórdão 48/2014-Plenário, TC /2004-0, relator Ministro Benjamin Zymler,

"Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS /DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em , DJe ).

Fronteiras da decisão discricionária
"Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.)

faça constar, com clareza e precisão, cláusulas envolvendo direitos, obrigações e responsabilidades das partes, notadamente cláusulas relativas a inexecução e rescisão do contrato, bem como das sanções em caso de inadimplemento, conforme estabelecem os arts. 54, §1° e 55 da Lei n° 8.666/93; Acórdão TCU n° 2.326/ Plenário

REsp n° 832. 929/SP - Quinta Turma Ementa DIREITO CIVIL
REsp n° /SP - Quinta Turma Ementa DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS. MULTAS COMPENSATÓRIA E MORATÓRIA. FATOS GERADORES DISTINTOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível a cumulação das multas moratória e compensatória quando tiverem elas origem em fatos geradores diversos, como ocorrido no caso concreto. Recurso especial conhecido e provido. (Grifo nosso)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO AC n° 990. 10
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO AC n° a Câmara de Direito Privado Voto E a cláusula penal pode ser prevista para o caso de simples atraso, representando danos pré-fixados em razão da mora (multa moratória) ou no caso de não cumprimento de cláusulas contratuais, importando o valor em compensação pelo dano derivado do inadimplemento delas (multa compensatória).

9.4. esclarecer à [...] que: a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista no art. 87. inciso III, da Lei 8.666/1993, incide sobre a Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, nos termos em que decidiu o Tribunal no Acórdão 3243/2012- Plenário: a prorrogação Contrato n° 3.027/2009, celebrado entre a (...) e a empresa (...) não tem impedimento, visto que a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar sofrida pela empresa DF Extintores na época da prorrogação não foi aplicada por esta entidade; Acórdão TCU n° 1.171/ Primeira Câmara

MS n° 19. 657 –DF – STJ - Ementa MANDADO DE SEGURANÇA
MS n° –DF – STJ - Ementa MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI 8.666/93. DIVULGAÇAO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE. 1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade. 2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no PORTAL DA TRANSPARÊNCIA, por ela administrado. 3. O writ (Mandado Administrativo) impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo violação de lei em tese. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional. 5. Segurança denegada.

STJ, MS n° 14.134-DF, Min. Relator Benedito Gonçalves
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FRAUDE CONFI-GURADA. APLICAÇÃO DA PENA DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. ATO DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRA¬TIVO QUE CULMINOU NA APLICAÇÃO DA PENALIDADE AFASTADA. PROCE¬DIMENTO REGULAR. 1. Hipótese em que se pretende a concessão da segurança para que se reconhe¬ça a ocorrência de nulidades no processo administrativo disciplinar que culmi¬nou na aplicação da pena de inidoneidade para contratar com a Administra¬ção Pública Federal. 2. O Ministro de Estado do Controle e da Transparência é autoridade res¬ponsável para determinar a instauração do feito disciplinar em epígrafe, em razão do disposto no art. 84, inciso VI, alínea "a", da Constituição da República combinado com os artigos 18, § 4°, da Lei n° /2003 e 2°, inciso I, e 4°, § 3°, do Decreto n /2005. (grifo nosso)

STJ, MS n° 14.134-DF, Min. Relator Benedito Gonçalves
3. A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judiciário sob o enfoque dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mérito administrativo. 4. Nesse contexto, denota-se que o procedimento administrativo disciplinar não padece de nenhuma vicissitude, pois, embora não exatamente da forma como desejava, foi assegurado à impetrante o direito ao exercício da ampla de¬fesa e do contraditório, bem como observado o devido processo legal, sendo que a a aplicação da pena foi tomada com fundamento em uma série de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a empresa impetrante utilizou-se de artifícios ilícitos no curso do Pregão Eletrô¬nico n. 18, de 2006, do Ministério dos Transportes, tendo mantido tratativas com a empresa Brasília Soluções Inteligentes Ltda. com o objetivo de fraudar a licitude do certame. 5. Pelo confronto das provas trazidas aos autos, não se constata a inobservân¬cia dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos ditames legais. 6. Segurança denegada.

Informativo de Jurisprudencial n° 42-TCU
A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada. Acórdão n° 3002/2010-Plenário Ver também Acórdão n° 3.002/ Plenário

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
Orientação Normativa n° 49, de 25 de abril de 2014 A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da União (art. 7o da Lei n° , de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei n° 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc, competindo à Administração, diante de contratos existentes, avaliar imediata rescisão no caso concreto.

CGU - CEIS Consta no CEIS o registro das seguintes sanções: suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, inciso III, da Lei n° 8.666/93); declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei n° 8.666/93); impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (art. 7° da Lei n° /02); proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios e incentivos (art. 12 da Lei n° 8.429,/92); proibição de participar de licitações e de contratar com o Poder Público (art. 81, § 3°, da Lei n° 9.504/97); declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei n° 8.443/93); e demais sanções previstas em legislações específicas ou correlatas.

TJ-MG - Mandado de Segurança : MS 10000130332760000
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. DESCUMPRIMENTO. ATO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. SUSPENSÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PERÍODO DE DOIS ANOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ADEQUAÇÃO E GRADAÇÃO DA PENA. NECESSIDADE. -Na reprovação do ato, deve a administração adaptar a sanção à gravidade da infração, evitando punições excessivas em relação aos fatos que as motivam. -As penas atinentes à contratação administrativa residem na proporcionalidade, significando dizer que, prevendo a lei um elenco sanções, dotadas de graus de severidade, impõe-se adequá-las reservando as mais gravosas às condutas mais reprováveis. - MANDADO DE SEGURANÇA Nº /000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - IMPETRANTE (S): ÁGUIA REFEIÇÕES LTDA - AUTORID COATORA: SECRETARIO ESTADO DEFESA SOCIAL MINAS GERAIS - INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS A C Ó R D Ã O

ACORDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em <CONCEDER A ORDEM>. DES.ª SELMA MARQUES RELATORA. DES.ª SELMA MARQUES (RELATORA) V O T O < Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Águia Refeições Ltda. - ME - contra ato praticado pelo Sr. Secretário de Defesa Social, apontado como autoridade coatora, nos autos do Processo Administrativo Punitivo n. 30/2012, que aplicou-lhe a pena de suspensão pelo prazo de dois (2) anos de participar de licitações e contratar com a administração pública. Aduz, inicialmente, a impetrante que houve violação do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo, porque não foi dada oportunidade para se manifestar acerca da recomendação elaborada pelo Relator da Comissão Processante e, via de consequência, da sua posterior acolhida pelo Sr. Subsecretário da Administração Prisional. De igual modo, afirmou que não teve ciência dos documentos apresentados pela Administração Pública. No mérito, sustenta que o descumprimento do contrato, caracterizou-se por uma falta isolada, ocorrida em um só dia, durante os 36 meses do prazo contratual. Diante disto, defende que houve rigor excessivo na escolha da penalidade imposta, padecendo a medida de proporcionalidade e razoabilidade. Ao final, postulou pela concessão da liminar, com o objetivo de suspender o cumprimento do ato impugnado. A liminar foi indeferida às ff. 434/435 pelo i. Desembargador - Plantonista. Notificada, a autoridade apontada como coatora apresentou suas informações às ff. Ouvida, a i. Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Passo a decidir. Em primeiro lugar, afasto a preliminar de nulidade do processo administrativo, pois constatei que depois da Recomendação elaborada pelo Relator da Comissão Processante e, via de conseqüência, da sua posterior acolhida pelo Sr. Subsecretário da Administração Prisional, houve a oportunidade da impetrante se manifestar por meio de Recurso Administrativo. Quanto à ciência acerca dos documentos apresentados pela Administração Pública, não há coincidência entre os apontamentos feitos pela impetrante na inicial e o caderno probatório, de modo que não é possível averiguar sequer quais documentos seriam estes. Rejeito a preliminar. No mérito, como será demonstrado, o ato impugnado fere os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois a medida de suspensão temporária de licitar e contratar com a administração pública pelo período de 2 anos revela-se drástica e, em desconformidade com a falta praticada. Acredito que tal medida não pode ser aplicada a empresa que, como a ora impetrante, cumpre, mesmo tendo confessado o atraso, o contrato, ainda mais quando se vê que ela atende pontualmente outras penitenciárias do Estado, consistindo o ente público em um dos seus maiores clientes. Referida sanção afeta a atividade da empresa, que além, repito, de ter no Estado um cliente expressivo, gera renda e empregos. Nesse sentido, pode ser transcrita a seguinte ementa de julgamento da mencionada Corte de Justiça: "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N / Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fls. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados. 2. O art. 87, da Lei nº 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré- contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei nº 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade. 5. Apelação e Remessa necessária conhecidas e improvidas. 2. Aplicação do princípio da razoabilidade. Inexistência de demonstração de prejuízo para a Administração pelo atraso na entrega do objeto contratado. 3. Aceitação implícita da Administração Pública ao receber parte da mercadoria com atraso, sem lançar nenhum protesto. 4. Contrato para o fornecimento de fogareiros, no valor de R$ ,00 com entrega prevista em 30 dias. Cumprimento integral do contrato de forma parcelada em 60 e 150 dias, com informação prévia à Administração Pública das dificuldades enfrentadas em face de problemas de mercado. 5. Nenhuma demonstração de insatisfação e de prejuízo porá parte da Administração Recurso especial não-provido, confirmando-se o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimentos de contratar com o Ministério da Marinha, pelo prazo de 6 (seis) meses." (REsp nº /RJ, 1ª. Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 29/10/2007). O Processo Administrativo Punitivo instaurado contra a empresa impetrante fundamentou-se primordialmente no atraso do fornecimento da refeição do dia , mas apontou também outras irregularidades nos equipamentos, utensílios e materiais utilizados na cozinha. No decorrer do procedimento, no entanto, a impetrante demonstrou ter promovido as adequações apontadas na Notificação, subsistindo, assim, somente a falta do dia Não bastasse isso, a autoridade apontada como coatora optou pela aplicação da penalidade prevista no art. 87 da Lei de Licitação - Lei nº 8.66/93 , qual seja, suspensão do direito de licitar, tomando-se por base as circunstâncias contemporâneas ao fato, sendo que tal contexto, em alguns aspectos, foi melhorado pela contratada, tal como a manutenção de estoque, antes não previsto, demonstrando não ser razoável a medida imposta. E assim é porque tal pena deve ser aplicada a casos graves, até porque, a própria lei de licitações prevê outras penalidades, como a advertência e a multa, as quais, sem dúvida, são menos severas que a sanção aplicada à impetrante. Diferente seria se, ao invés de descumprir, por razões alheias à sua vontade, o prazo para entrega da alimentação, não tivesse voluntariamente cumprido o contrato ou, então, reincidido no comportamento indesejável, neste ou nos demais contratos que mantém com a Administração Pública, ou seja, que tivesse praticado falta mais grave que a por ela praticada. Ora, as penas mais severas devem ser aplicadas às faltas mais graves e não o contrário, como ocorreu na espécie. Analisando minuciosamente o dispositivo, entretanto, verifica-se que as sanções cabíveis são enumeradas da menos gravosa para a mais contundente, o que, inevitavelmente, leva à conclusão de que a mens legis foi de estabelecer a proporcionalidade entre a gravidade da conduta lesiva e a penalidade a ser aplicada. Ressalte-se que a proporcionalidade constitui um dos princípios aos quais a Administração Pública deve obediência, a teor do disposto no art. 2º da Lei nº 9.784/99, que trata dos procedimentos administrativos na órbita federal. No caso concreto, apurou-se no procedimento instaurado que a falta do impetrante deu- se a título de culpa, não se tendo notícia de que seus administradores tenham tido qualquer intenção ou assumido conscientemente o risco de lesar o erário público. Não há dúvida, portando, que o provimento do presente writ é medida que se impõe. Isto posto, concedo a ordem, para anular o ato impugnado, recomendando, no entanto, que o ente público aplique a pena pecuniária adequada à falta cometida. Sem custas. É como voto. DESA. SANDRA FONSECA - De acordo com o (a) Relator (a). DES. CORRÊA JUNIOR - De acordo com o (a) Relator (a). DES. EDILSON FERNANDES - De acordo com o (a) Relator (a). DES. ANTÔNIO SÉRVULO - De acordo com o (a) Relator (a). SÚMULA: "<CONCEDER A ORDEM>"

Na verdade, a aplicação da severa pena de suspensão do direito de licitar, tomando-se por base as circunstâncias fáticas antes mencionadas, mostra-se desproporcional. A respeito da necessidade de a administração pública observar o princípio da proporcionalidade na aplicação das penas previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mostra-se oportuna a transcrição da seguinte passagem da obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", de Marçal Justen de Filho, verbis: "Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuricidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade. Aliás, a incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo federal foi objeto de explícita consagração por parte do art. 2º, parágrafo único, inc. VI, da Lei nº 9.784, que exigiu "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público". É preciso adaptar a sanção à gravidade da infração, evitar as punições excessivas em relação aos fatos que as motivam. As sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprovabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente. Há interessante precedente jurisprudencial sobre o tema. O STJ reconheceu a aplicação das razões acima esquematizadas, por ocasião do julgamento do MS nº 7.311/DF. É adequado transcrever a síntese do voto do Ministro Franciulli Netto, que expressa a orientação consagrada, tal como abaixo se vê: `Mandado de Segurança. Declaração de Inidoneidade. Descumprimento do Contrato Administrativo. Culpa da Empresa Contratada. Impossibilidade de Aplicação da Penalidade mais Grave a Comportamento que não é o mais Grave. Ressalvada a Aplicação de outra Sanção pelo Poder Público. Não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade. Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apenas a necessidade de imposição da mais grave sanção a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento.'"(in"Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 13ª. Edição, 2009, Editora Dialética, págs. 849 e 850). Ainda sobre a necessidade de o administrador reservar a aplicação da pena de suspensão do direito de licitar a condutas graves, mostra-se oportuna a transcrição de parte do voto da Ministra Laurita Vaz, proferido no Mandado de Segurança nº 7.311/DF, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:"Ao contrário do que ocorre com tipo penal que, à exceção dos delitos culposos, tem as condutas delitivas descritas minuciosamente pelo legislador, o ilícito administrativo, em face da multiplicidade de hipóteses que podem caracterizá-lo, é descrito de maneira aberta nas legislações. Diante dessa abertura, cabe à Administração Pública, dentro de sua esfera discricionária, concluir, diante do caso concreto, pela existência ou não da falta administrativa.(...) A descrição das faltas administrativas previstas na lei nº 8.666/93 não foge a vaguidade ínsita a esta modalidade de ilícito, como se infere, verbi gratia, do art. 87, do referido diploma, litteris: `Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes de punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior." Se, de um lado, as condutas que caracterizam o ilícito são previstas vagamente, de outra parte, as sanções cabíveis são elencadas de maneira expressa pela lei. O diploma legislativo, contudo, não fez a co-relação entre a gravidade da conduta e a punição a ser aplicada ao contratante faltoso.

Acórdão n° 3.171/ Plenário A propósito, relembrou que o voto condutor do Acórdão 3.439/2012-Plenário sintetizou os elementos nos quais se funda a posição do TCU sobre a matéria; “a) as sanções do art. 87 da Lei 8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade competente para aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as penalidades dos incisos III e IV [declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública]; b) em se tratando de norma que reduz o direito de eventuais licitantes, cabe interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea, reforça a diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e suspensão temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela maior gravidade".

Noutro giro, versando agora sobre os limites de sanção correlata prevista na Lei do Pregão (Lei /02, art. 7° - impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), e diante da possibilidade de que o Serpro/SP venha a conferir demasiado alcance a esse dispositivo, consignou o relator que "a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos do Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013) é firme no sentido de que tal penalidade impede o concorrente punido de licitar e contratar apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e §3°. Da IN SLTI 2/2010”. Nesse sentido, e tendo em vista que as falhas verificadas não comprometeram efetivamente a competitividade do certame e tampouco frustraram o objetivo da contratação, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou parcialmente procedente a representação, revogando a cautelar expedida e cientificando o Serpro/SP de que “a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7o da Lei /2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar”. Acórdão 2242/ Plenário, TC /2013-3, Rei. Min. José Múcio Monteiro, 21/08/2013.

Acórdão n° 1.171/2014 - Primeira Câmara
Voto Trata-se de representação formulada pela empresa (....)., em razão de suposta irregularidade no Pregão Eletrônico 1/2013, promovido pela Superintendência Federal A representante insurge-se contra regra do edital que não admite a participação de pessoas jurídicas "suspensas de licitar e impedidas de contratar com qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, seja na esfera federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, nos termos do artigo 87 inciso III, da Lei n° 8.666, de 1993” (doc. 3, p. 3). De acordo com o Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), no portal da transparência do Governo Federal (doc. 4). a representante foi suspensa pela empre¬sa Cobra Tecnologia S.A., de 10/8/2012 a 9/8/2014, com base no art. 87, inciso III, da Lei n° 8.666/93.

Satisfeitas as condições de admissibilidade da representação no que tange à legitimidade (art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU e art. 113, § 1o, da Lei n° 8.666/93) e demais requisitos previstos no art. 237, pará¬grafo único, c/c o art. 235, caput, do Regimento Interno do TCU, a instrução inicial do auditor, com a concordância do Secretário, propõe o conhecimento da representação, a concessão de medida acautelatória para suspender o cer¬tame em andamento, oitiva e diligência à unidade gestora. Discordo da proposta da unidade técnica. Em resposta a pedido de esclarecimento de um licitante, o pregoeiro sustentou a legalidade da exigência do edital com amparo em parecer da Consultoria Jurídica da União em Alagoas, fundamentado em entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Parecer n° 87/2011/DECOR/ CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da República. A regra do edital questionada pela representante está de acordo com decisões do STJ, de que a penalidade prevista no art. 87, inciso III, da Lei n° 8.666/93 restringe a participação da empresa em licitações de toda a Administração Pública (Resp /RJ e Resp /SP).

De fato, a questão do alcance da penalidade prevista no art
De fato, a questão do alcance da penalidade prevista no art. 87, inciso III, da Lei n° 8.666/93 tem sido discutida neste Tribunal. Considero, no entanto, haver impropriedade na fundamentação do dispositivo em exame. O procedimento questionado é pregão eletrônico, regido pela Lei 10520/2002. A sanção nela prevista - art. 7o - produz efeitos em relação a toda Administração. As disposições da Lei 8666/1993 são aplicadas apenas subsidiariamente à modalidade licitatória pregão. Quanto à sanção anteriormente imposta à representante, de acordo com o aviso de penalidade publicado no Diário Oficial da União de 9/8/2012, a empresa descumpriu o estabelecido no edital do pregão eletrônico promovido pela Cobra Tecnologia S.A., e, por isso, foi sancionada com a penalidade de suspensão temporária. A partir da leitura desse artigo da Lei do Pregão conclui-se que a empresa (...)estava, sim. impedida de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios até 9/8/2014, data expressa no aviso de penalidade.

Como consequência, mesmo que a cláusula questionada pela representante fosse suprimida do edital do pregão promovido pela Superintendência Federal (...), a empresa (...) estaria impedida de participar do certame. A suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a administração pública foi tema de recente notícia publicada, em 27/8/2013, na seção "Últimas notícias”, do site do Superior Tribunal de Justiça, referente ao Mandado de Segurança (MS) n° DF (data de julgamento -14/8/2013):

Do exame efetuado, julgo que não há irregularidade na exigência do edital do pregão eletrônico promovido pela Superintendência Federal (...) e que, portanto, não estão caracterizados os requisitos necessários à adoção de medida cautelar pleiteada pela representante, quais sejam, o fumus boni iuris, decorrente de indícios de irregularidades, bem como o periculum in mora, derivado do risco de que sejam declaradas vencedoras propostas que não sejam as mais vantajosas. Pelo contrário, a unidade gestora, zelosamente, buscou impedir a participação de sociedade empresária que pretendesse comparecer ao certame licitatório e se esquivar de sanção aplicada por órgão/entidade da Administração Pública. Por fim, registro que o citado pregão, livre da irregularidade questionada nestes autos, foi adjudicado, em 24/4/2013, à empresa (...), pelo melhor lance, abaixo do valor estimado, e homologado em 25/4/2013 (dados Comprasnet).

Quanto à jurisprudência recente arguida pela representante, Acórdão 3
Quanto à jurisprudência recente arguida pela representante, Acórdão 3.243/ Plenário, proferido em 28/11/2012, é de se contrapor que o ente licitante agiu em conformidade com a orientação expressa no Parecer n° 87/2011/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da República, e somente em março de 2013 foi sugerida por Grupo de Trabalho da AGU a revisão do parecer acima mencionado. Ante o exposto, julgo improcedente a representação, determino o arquivamento do processo e voto no sentido de que seja aprovado o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1o de abril de 2014. WALTON ALENCAR RODRIGUES Relator (...) Declaração de voto Senhores Ministros, Senhor Procurador.

Ao tempo que louvo o Ministro Relator pela respeitável defesa da tese encampada em seu voto, tenho a dizer que, sobre a matéria tratada nesse processo, observo que na esfera desta Corte de Contas, tanto o Plenário quanto às Câmaras, em várias decisões, têm se posicionado no sentido de que a suspensão prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 constitui penalidade impeditiva da contratação apenas com o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que a cominou. A título de exemplo, cito algumas dessas decisões: 3.439/2012-Plenário (Min. Relator Valmir Campeio); 113/2013 -Plenário (Min. Relator José Múcio Monteiro) 516/2013-1a Câmara (Min. Relator José Múcio Monteiro) 2.556/2013-Plenário (Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti) 902/2012-Plenário (Min. Relator José Jorge); 3.243/2012-Plenário (Min. Revisor Raimundo Carreiro):

1. 064/2013-2a Câmara (Min. Relator Marcos Bemquerer)
1.064/2013-2a Câmara (Min. Relator Marcos Bemquerer). Em resumo, embasando-me no reiterado entendimento expresso na corrente majoritária deste Tribunal, de não estender a toda a Administração Pública a suspensão prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993, peço vénias ao Sr. Ministro Relator para discordar do seu entendimento. Todavia, por tratar-se de licitação concluída, com objeto adjudicado a quase um ano, alinho-me à proposta sugerida pelo Eminente Relator. VALMIR CAMPELO Ministro Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira Câmara, (...), e ante as ra¬zões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da representação e considerá-la improcedente; 9.2. arquivar o processo; 9.3. dar ciência à representante. (Relator: Walton Alencar Rodrigues: Data do Julgamento: 01/04/2014)

PARECER Nº 13/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU – “VIGÊNCIA”
CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU N° 5T8 /2013 (VIGÊNCIA DO CONTRATO DE ESCOPO) I. CONSIDERA-SE EXTINTO O CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE ATINGE SEU PRAZO FINAL DE VIGÊNCIA, AINDA QUE SEJA CLASSIFICADO COMO CONTRATO "DE ESCOPO"; II. EXPIRADO O PRAZO DE VIGÊNCIA E PENDENTE A CONCLUSÃO DO OBJETO ALMEJADO NO CONTRATO DE ESCOPO, DEVE-SE PROVIDENCIAR A INSERÇÃO DA PARTE REMANESCENTE EM NOVO CONTRATO ADMINISTRATIVO, O QUAL DEVERÁ SER PRECEDIDO DE LICITAÇÃO OU ENQUADRADO EM ALGUMA HIPÓTESE DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE; III. A DISPENSA DE LICITAÇÃO DO ART. 24, IV, DA LEI N^ 8.666/93 PODE SER UTILIZADA MESMO NOS CASOS EM QUE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO DE ESCOPO TENHA EXPIRADO POR DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO DISPOSITIVO LEGAL E RECOMENDADA A APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE QUEM DEU CAUSA À SITUAÇÃO EMERGENCIAL;

IV. A EXECUÇÃO DE CONTRATO EXTINTO, SEJA ELE DE ESCOPO OU DE EXECUÇÃO CONTINUADA, CONFIGURA CONTRATO VERBAL, APLICANDO-SE A ON/AGU Nº 04/2009, QUE DETERMINA O PAGAMENTO POR MEIO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59 DA LEI W 8.666/93; V. É VEDADA A REALIZAÇÃO DE OUTROS ATOS CONTRATUAIS, TAIS COMO PRORROGAÇÃO OU RESCISÃO, DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EXTINTO POR DECURSO DO PRAZO DE VIGÊNCIA. PARECER Nº 10/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU Reforça o entendimento supracitado.

E-mail: auditoria.ben.hur@gmail.com

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