MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO, AÇÃO CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DIEGO DINIZ RIBEIRO dinizribeiro@yahoo.com.br.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO, AÇÃO CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
DIEGO DINIZ RIBEIRO

Escola Paulista de Direito - EPD
Fluxo de positivação do direito  normas de competência tributária  regra-matriz de incidência  projeta-se para o futuro (norma geral e abstrata)  subsunção e lançamento  projeta-se para o passado (norma individual e concreta)  pagamento ou  inadimplência e inscrição em dívida ativa  execução fiscal

Norma primária e norma secundária  norma primária  prescreve uma relação jurídica de direito material  (dispositiva ou sancionatória)  norma secundária  prevê o direito de ação (norma sancionatória) Possibilidade de se exigir coativamente o cumprimento da obrigação de direito material inadimplida mediante intervenção do Estado (Poder Judiciário)  para que haja ação é necessário a existência de uma relação jurídica de direito material mal-resolvida

Mandado de Segurança Fundamento: art. 5º, LXIX (MS individual) e LXX (MS coletivo) da CF Lei n.º /09 » revogou a lei n.º 1.533/51 Garantia fundamental do indivíduo » cláusula pétrea (art. 60, §4º, inciso IV, da CF) Regra interpretativa » máxima efetividade

André Ramos Tavares: O tratamento hermenêutico concedido a um direito fundamental (‘lato sensu’, incluídas as garantias) deve ser sempre mais permissivo quanto à amplitude de sua eficácia jurídica, no sentido de promover esses direitos e conceder respaldo máximo aos seus titulares. À legislação cumpre compreender esses parâmetros; a redução ou menosprezo do espectro do mandado de segurança significa ofensa não apenas a uma norma constitucional, mas ao Estado Constitucional de Direito, à estrutura vigente na sociedade (Manual do novo mandado de segurança, p. 16.) (g.n.).

Mandado de Segurança Origem histórica: Habeas corpus CF de 1934 – art. 113, n.º 33

Elementos da ação (art. 301, §2º, CPC) Art Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar (...); §2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Elementos da ação Teoria das 03 identidades:  partes, causa de pedir e pedido Relação com as condições da ação:  legitimidade de partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido

Elementos da ação Condições da ação partes legitimidade de partes causa de pedir interesse de agir pedido possibilidade jurídica do pedido

Elementos da ação Partes: sujeitos que já figuram na relação jurídica de direito material controvertida (regra) ou que apresentam algum vínculo com tal relação (exceção) (ex.: responsabilidade subsidiária)

Elementos da ação Causa de pedir: conjunto de circunstâncias que autorizam o autor deduzir uma pretensão em juízo  remota: é a relação jurídica de direito material  próxima: é a controvérsia acerca desta relação jurídica Ex.: ação de despejo: Remota: contrato de locação Próxima: inadimplemento do contrato

Elementos da ação Pedido: é a pretensão do autor deduzida em juízo  imediato: prestação jurisdicional para eliminar o conflito de interesses/sentença de mérito (regra)  mediato: o bem jurídico da vida propriamente dito Ex.: ação de despejo: imediato: sentença de mérito mediata: despejo do inquilino

Mandado de Segurança  fluxo de positivação: Regra-matriz de incidência (norma geral e abstrata - MS preventivo) ou lançamento (norma individual e concreta – MS repressivo) partes: Impetrante (sujeito passivo da relação jurídica tributária – exceção MS coletivo) e Impetrado (sujeito ativo da relação jurídica tributária )

Mandado de Segurança partes: autoridade coatora é parte? Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. §1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. §2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

Mandado de Segurança Autoridade coatora é agente público lato sensu: quem pratica, comissiva ou omissivamente, o ato administrativo impugnado É parte processual? NÃO apenas presta esclarecimentos fáticos do ato denominado coator Notificação = intimação e não citação Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; (...).

Mandado de Segurança Impetrado: sujeito passivo da relação processual ente público que arcará com o ônus de eventual decisão concessiva da ordem Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

Mandado de Segurança Impetrado: Tem legitimidade recursal » art. 14, §2º, da lei do MS: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. (...) §2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer;

Mandado de Segurança Impetrado: erro na indicação da autoridade é sanável AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) . 2. Em sede de mandado de segurança, "a autoridade coatora é aquela que ordena a prática do ato impugnado ou se abstém de realizá-lo. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, sendo vedada a substituição do pólo passivo da relação processual" (AgRg no Ag /MG, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de ). 5. Agravo regimental desprovido. (AGRESP ; AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – ; Relatora DENISE ARRUDA; STJ, 1ª. Turma; Fonte: DJE DATA: 26/11/2009).

Ementa Mandado de segurança: legitimação passiva da pessoa de direito público ou assemelhada, à qual seja imputável o ato coator, cabendo à autoridade coatora o papel de seu representante processual, posto que de identificação necessária: conseqüente possibilidade de sanar-se o erro do impetrante na identificação da autoridade coatora, mediante emenda da inicial, para o que se determina a intimação da parte: voto médio do relator para o acórdão. (Processo: Rcl Rcl – RECLAMAÇÃO; STF).

Mandado de segurança  causa de pedir remota: ato proferido por autoridade  causa de pedir próxima: injuridicidade do ato praticado pela autoridade » é o predicado “coator” Distinção entre MS preventivo e MS repressivo: NGA (RMIT) x NIC (lançamento) Hipótese x Concretude Abstração x Individualidade

Mandado de Segurança preventivo Impossibilidade de manejo contra lei em tese Não é ação de controle direto de constitucionalidade Súmula 266/STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Qual o conteúdo semântico da expressão “lei em tese”? » potencial incidência da lei Em direito público a atividade da Administração é vinculada à lei e não discricionária » basta RMIT

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE A MATRIZ E AS FILIAIS DE EMPRESA CONTRIBUINTE. AÇÃO DECLARATÓRIA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 4º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO COM A FINALIDADE DE QUE A AÇÃO, EM JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, MEREÇA JULGAMENTO PELO MÉRITO. (...) 2. Disponibiliza-se a via da ação declaratória quando há delimitação objetiva da questão sobre a qual se busca a manifestação jurisdicional, não havendo, em decorrência, mera alegação contra lei em tese. 3. Na espécie, a empresa recorrente buscou a manifestação jurisdicional sobre fato que, potencialmente, está inserido em seu contexto jurídico e de atuação profissional, qual seja, a incidência de ICMS no transporte de mercadorias realizado entre a matriz e as filiais. (Processo: RESP ; RESP - RECURSO ESPECIAL – ; Relator: JOSÉ DELGADO; STJ; Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DJ DATA: 29/08/2005 PG: 00228) (g.n.).

Mandado de Segurança pedido imediato: prestação jurisdicional/sentença de mérito pedido mediato: é o afastamento da presunção de legalidade do ato proferido pela autoridade e sua (re)qualificação como ato coator Distinção entre MS preventivo e MS repressivo

Mandado de segurança  pedido mediato Sentença tem natureza mandamental ou constitutiva de direito? Efeito mandamental » ordem direta do juiz para a autoridade coatora Efeito mandamental » decorrência lógica da oponibilidade da sentença e seu caráter cogente e vinculativo

Mandado de segurança preventivo  pedido mediato Efeitos da decisão  prospectivos O Fisco fica impedido de lançar ou cobrar desde que haja causa suspensiva da exigibilidade do crédito (art. 151 do CTN) Caso haja lançamento ou cobrança  MS repressivo, ação anulatória, exceção de pré-executividade, embargos à execução

Mandado de segurança  pedido mediato Como proceder na hipótese de MS preventivo julgado improcedente na qual há depósito judicial? A Fazenda pode pedir a conversão do depósito em renda? NÃO  depósito é direito do contribuinte para suspender a exigibilidade do crédito  sentença de improcedência implica a manutenção do direito do posto: presunção de legalidade do ato administrativo e o consequente direito do fisco lançar ou executar  é o pedido formulado pelo Autor que delimita a abrangência da ação e os efeitos da coisa julgada (art. 469, inciso I, do CPC), sob pena da questão não poder mais ser debatida  depósito suspende prazo decadencial e prescricional para a Fazenda

AÇÃO DECLARATÓRIA - CONTRIBUICAO SOCIAL SOBRE O LUCRO - CSSL - NATUREZA JURIDICA - LEI N° 7.689/88 - AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE, SALVO A VEDAÇÃO DE INCIDÊNCIA NO ANO-BASE DE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA. (...) III - Apelação da parte autora desprovida, mantida a sentença inclusive quanto às verbas de sucumbência, a qual fora fixada nos termos do art. 20, § 3º, do CPC e quanto à determinação de conversão em renda dos depósitos feitos nos autos da ação cautelar, após o trânsito em julgado. (Processo: AC ; AC - APELAÇÃO CÍVEL – ; Relator: JUIZ SOUZA RIBEIRO; TRF 3ª. Região; Órgão julgador: TURMA SUPLEMENTAR DA SEGUNDA SEÇÃO; Fonte: DJU DATA: 10/05/2007; PÁGINA: 611; V.U.) (g.n).

Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA (SALÁRIO-EDUCAÇÃO) - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA TRANSITADA EM JULGADO - DEPÓSITOS JUDICIAIS: CONVERSÃO EM RENDA DA RÉ - ALEGAÇÃO DE QUE PARTE DOS DEPÓSITOS ATINAM COM EXAÇÃO OUTRA: DESINFLUÊNCIA - SEGUIMENTO NEGADO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 - O depósito judicial (faculdade do contribuinte) suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN), mediante ônus imposto à Fazenda Pública de manter-se inerte. Em contrapartida, surge para ela a expectativa do direito à satisfação do seu crédito (inibida) com a possível conversão em renda. 2 - O depósito judicial (não importando a que pretexto) de exação outra ("contribuição social sobre a folha de salários") que não aquela discutida nos autos ("salário-educação") da respectiva ação tributária (declaratória de inexigibilidade), e que denota, a bem da verdade, "depósito-pagamento" e não "depósito-garantia" (pois suspensão do débito tributário atina com o tributo "objeto da demanda"), enseja, após o trânsito em julgado da sentença (de improcedência) da demanda, sua imediata conversão em renda da ré (vencedora): repetição, porventura, dos valores relativos à contribuição "estranha à lide" reclama ação própria autônoma outra (provada, no curso dela, sua inexigibilidade). (...) (Processo: AGTAG ; AGTAG - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ; Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL; TRF 1ª. Região; Órgão julgador: SÉTIMA TURMA; Fonte: DJ DATA: 19/05/2006; PÁGINA: 107; V.U.)

MS preventivo x Ação declaratória  Fundamentos constitucionais distintos (art. 5º, XXXV x art. 5º, LXIX, ambos da CF)  identidade de ações: mesmas partes, causa de pedir e pedido  diferença no rito: prova pré-constituída/direito líquido e certo/ato de autoridade coatora  é necessária a existência de uma autoridade coatora  diferença de prazo para ajuizamento: 120 dias  inexistência de sucumbência (art. 25 da lei /09)

MS repressivo x Ação anulatória  identidade de ações: mesmas partes, causa de pedir e pedido  diferença no rito: prova pré- constituída/direito líquido e certo  diferença de prazo para ajuizamento: 120 dias  inexistência de sucumbência

Mandado de Segurança x Processo Administrativo  é possível existir a concomitância entre as instâncias administrativa e judicial? Art. 38, parágrafo único, da LEF (deve ser analisado com temperamento)  supremacia da instância judicial face a instância administrativa  segurança jurídica Art. 5º, inciso I, da lei n.º /09: Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

CPC Art Suspende-se o processo: I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; II - pela convenção das partes; III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz; IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente; V - por motivo de força maior; VI - nos demais casos, que este Código regula.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBJETO. IDENTIDADE PARCIAL. EXTINÇÃO ART. 38 DA LEI Nº 6.830/80. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. PRECEDENTES. 1. Em consonância com o sistema de jurisdição única, albergado pelo inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, bem como com o princípio processual da economia, dispõe o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830/80 que a propositura pelo contribuinte de qualquer das ações previstas no caput do dispositivo implica renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e na desistência de eventual recurso interposto. 2. Assim, a propositura de ação judicial pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente à autuação fiscal, com o mesmo objeto, enseja a renúncia às instâncias administrativas e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade competente. 3. O encerramento do processo administrativo fiscal em definitivo, diante da opção do contribuinte pela via judicial, não fere os princípios constitucionais, mormente porque continuam assegurados o contraditório e a ampla defesa às partes litigantes na esfera judicial. (...). (Processo: AMS ; AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ; Relatora: JUÍZA CONSUELO YOSHIDA; TRF 3ª. Região; 6ª. Turma; Fonte: DJF3 CJ1; DATA: 19/01/2010; PÁGINA: 850; V.U.) (g.n.).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONEXÃO ENTRE A EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO E AÇÃO ORDINÁRIA. INEXISTÊNCIA. I - Não há como reconhecer a ocorrência de conexão entre a execução fiscal em curso e a ação ordinária ajuizada pela Agravante, pois cada feito tem natureza distinta, uma vez que possuem causas de pedir e pedidos diversos. II - Não é o caso de reunião dos processos, uma vez que a competência das varas especializadas em execuções fiscais é absoluta, por tratar-se de competência fixada em razão da matéria. III - No tocante ao pedido de suspensão da execução fiscal até julgamento da ação anulatória, não vislumbro a possibilidade de suspensão da execução sem que o juízo esteja seguro, salientando que não restou demonstrado a existência de quaisquer das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, do Código Tributário Nacional). (...) (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – ; Processo: ; TRF 3ª. Região; 6ª. Turma; Data do Julgamento: 17/12/2009; Fonte: DJF3 CJ1 DATA: 08/02/2010; PÁGINA: 582; Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA) (g.n.).

Mandado de segurança repressivo x Autolançamento  possibilidade  contribuinte tem a obrigação de cumprir com o dever instrumental  questões fáticas: ex.: alteração jurisprudencial  mesma hipótese de cabimento dos embargos à execução

Mandado de segurança  pressupostos Direito líquido e certo  refere-se à causa de pedir e não ao pedido Há necessidade de prova pré-constituída acerca da existência da relação jurídica de direito material e da sua conflituosidade Não há necessidade de provar, de plano, o direito para formar o convencimento do juízo Prova pré-constituída

Ementa CONSTITUCIONAL. AGRÁRIO. REFORMA AGRÁRIA: DESAPROPRIAÇÃO. REBANHO BOVINO: CONTAGEM: CONTROVÉRSIA. ÍNDICES DE PRODUTIVIDADE. I. Rebanho bovino: erro do laudo, que não chega a comprometer o resultado, dado que, mesmo com a retificação do cálculo a propriedade continua improdutiva. Ademais, a controvérsia exigiria dilação probatória, o que não se admite em sede de mandado de segurança, dado que direito líquido e certo tem como pressuposto fatos incontroversos apoiados em prova pré-constituída. II. Precedentes do STF. III. M.S. indeferido. (Processo MS 24211; STF)

Mandado de segurança  pressupostos Prazo decadencial  120 dias contados do ato impugnado (art. 23 a lei /09) MS preventivo STJ  em até 120 dias após o início da vigência da lei a ser atacada Entendimento equivocado Há possibilidade de impetração enquanto a lei a ser atacada estiver vigente

Ementa TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEI MINEIRA 6.810/94. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRAZO DECADENCIAL. ISSQN. 1. O mandado de segurança preventivo subordina-se à regra do art. 18 da Lei 1.533/ Desde quando editada a Lei Estadual nº 6.810/94, evidencia-se que será devidamente aplicada, constituindo-se em ameaça real e configurando-se o justo receio de que o fisco efetuará a cobrança do tributo. 3. Transcorridos mais de 120 dias da data da vigência da referida lei, não há como negar-se a consumação da decadência do direito à impetração. 4. Recurso especial improvido. (REsp /MG; Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; 2ª. Turma; Data do Julgamento: 05/06/2001; Data da Publicação/Fonte: DJ 18/02/2002, p. 296) (g.n.).

Mandado de segurança  liminar (art. 7º da lei /09) Questões gerais: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. §1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil. §2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. §3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. §4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

Mandado de segurança  liminar (art. 7º da lei /09) Requisitos: Periculum in mora  prova que a demora na prestação jurisdicional pode prejudicar irremediavelmente o bem jurídico da vida a ser tutelado Fumus boni iuris  existência de dúvida acerca da juridicidade do ato praticado pela autoridade

Mandado de segurança  liminar Restrições legais  é possível? Extensão do direito de ação substancial  art. 5º, XXXV, CF a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Garantia fundamental  cláusula pétrea Protege a eficácia social de uma futura sentença A liminar é ainda mais importante no MS pela sua própria natureza

Mandado de segurança  liminar Restrições legais: Art. 7º (..) (...) §2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias de bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Mandado de segurança  liminar Restrições legais: Liberação de mercadorias  Impossibilidade de vedação Ofensa ao direito de ação “Súmula nº 323 É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Ordenamento veda a auto-tutela Ofende o princípio da livre iniciativa

Mandado de segurança  liminar Restrições legais: Compensação em matéria tributária CTN: Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de ). Súmula 212 do STJ: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

Mandado de segurança  liminar Restrições legais: Compensação em matéria tributária – divergência doutrinária 01) Márcio Severo Marques, Rodrigo Marinho É desdobramento do direito de propriedade (garantia fundamental) É vedado a quitação do débito mediante compensação com base em decisão não transitada em julgado

Mandado de segurança  liminar Restrições legais: Compensação em matéria tributária – divergência doutrinária 02) Hugo de Brito Machado Veda o aproveitamento com base em crédito ilíquido e incerto, ainda objeto de debate; Não veda a compensação com base em crédito já considerado líquido e certo

Mandado de Segurança Coletivo Fundamento: Art. 5º, inciso LXX, a CF Art. 21 da lei n.º /09 Direito coletivo lato sensu Direito difuso Direito coletivo strictu sensu Direito individual homogêneo (tributário)

Mandado de Segurança Coletivo Direito coletivo lato sensu INTERESSES Grupo de pessoas Divisibilidade do direito tutelado Origem Difusos indeterminável indivisíveis situação de fato Coletivos strictu sensu determinável relação jurídica Individuais homogêneos divisíveis situação comum

Mandado de Segurança Coletivo Fundamento: Art. 5º, inciso LXX, a CF Art. 21 da lei n.º /09 Rol restrito de legitimados: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Mandado de Segurança Coletivo Legitimados: Alínea b pertinência temática Não defende interesse próprio, mas de parte ou da totalidade dos seus associados não há necessidade de comprovar que possui autorização específica e expressa dos seus membros para impetrar MS coletivo Súmula 629 do STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

MS Coletivo x MS Individual Diferenças: Partes » Impetrante Demais condições da ação são iguais (causa de pedir e pedido se refere aos representados pelo Impetrante) Necessidade de desistência (art. 22, §1º) Art. 22. (...) §1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

MS coletivo x Impugnação Administrativa Implica renúncia? Art A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. A ação deve ser necessariamente proposta pelo Impugnante

MS coletivo x Impugnação Administrativa Art Suspende-se o processo: (...) IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; § 5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo.

Ementa NORMAS PROCESSUAIS - AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - O ajuizamento de Mandado de Segurança Coletivo, antes ou após ao procedimento fiscal, importa em renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da jurisdição una, estabelecido no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Política de Recurso não conhecido, em face da renúncia à esfera administrativa. (Número do Processo /99-97; 2ª Câmara; Data da Sessão: 30/08/2001; Relator: ADOLFO MONTELO; Nº Acórdão ; Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por renúncia à via administrativa. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves).

Direito processual civil  03 fases metodológicas distintas a) fase instrumental ou adjetiva: direito processual era um mero instrumento para a realização do direito material vindicado; b) fase autônoma ou formalista: direito processual ganha roupagem de ciência; subsiste por si só; excesso de formalismo; e c) fase mista: contemporiza as duas fases antecedentes, além de se preocupar com novas questões (por exemplo; relações jurídicas de massa)

Direito processual civil atual  a palavra de ordem é EFETIVIDADE Cássio Scarpinella Bueno: Processo efetivo é aquele que uma vez obtido o reconhecimento do direito indicado como ameaçado ou lesionado, e que, por isso mesmo, justifique a atuação do Estado-juiz (a prestação da ‘tutela jurisdicional’), seus resultados devem ser efetivos, isto é, concretos, palpáveis, sensíveis no plano exterior do processo, isto é, ‘fora’ do processo (Curso sistematizado de direito processual civil (vol. 1). 2ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 148) (g.n.).

Direito processual civil efetivo: Não basta a garantia de acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF) (acesso formal), mas que o bem jurídico vindicado seja efetivamente tutelado (acesso substancial) O tempo de duração para a resolução de uma demanda pode ser determinante para o perecimento do direito material objeto do litígio (o tempo natural é diferente do tempo do direito) Tutelas de urgências não conflitam com o devido processo legal e seus consectários lógicos (contraditório e ampla defesa) cuidado para não haver abuso de direito harmonização de garantias constitucionais (segurança jurídica x efetividade da prestação jurisdicional)

Tutelas de urgências Características: Sumárias Não-exaurientes (cognição judicial limitada) Reversíveis

Tutela cautelar  era muito comum em matéria tributária (depósito judicial como medida preparatória de ação principal) Finalidade: acautelar o bem jurídico da vida objeto do litígio (medida conservativa) seu pedido mediato não se confunde com o da ação principal diferença entre ação cautelar e medida cautelar preservar o processo como instrumento de pacificação (evitar a autotutela)

Tutela cautelar Características: é acessória (depende, em regra, e um processo principal) Exceção: medida cautelar para antecipação de garantia de débito tributário foro competente  o mesmo da ação principal a ação principal deve ser proposta em até 30 dias CPC Art Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. É possível ação cautelar depois de proposta a ação principal

Tutela cautelar Requisitos: Fumus boni iuris (plausabilidade do direito  relacionado à causa de pedir próxima) Periculum in mora (tempo x efetividade do direito) Possibilidade de concessão de medida liminar Possibilidade de exigência de contracautela

Tutela cautelar Medida cautelar incidental: é possível? Art Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. PODER GERAL DE CAUTELA  não pode ser decretado de ofício; a liberdade está no fato de permitir a adoção de uma medida acautelatória atípica  ex.: exceção de pré-executividade Art. 273 (...) (...) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Tutela cautelar Medida cautelar fiscal: leis n.ºs 8.397/92 e 9532/97 várias hipóteses de admissibilidade: Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (...) VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; (...). Finalidade: indisponibilidade de bens do devedor

Tutela antecipada (lei n.º 8.952/94) Finalidade: preservar o bem jurídico da vida objeto do litígio a sua concessão se confunde com o próprio pedido mediato da ação antecipa os efeitos almejados com a ação Características: é incidental pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, § 4º, do CPC)  antecipação da tutela recursal

Tutela antecipada Pressupostos: Requerimento da parte Prova inequívoca:  semelhante ao direito líquido e certo no MS  prova robusta (e não pré-constituída) da existência da causa de pedir remota. Também não é prova final (exauriente) Verossimilhança das alegações “fumus boni iuris” existência da controvérsia acerca da injuridicidade da relação jurídica de direito material  causa de pedir próxima

Tutela antecipada Hipóteses e Requisitos: Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação  “periculum in mora”; visa preservar o bem jurídico da vida Abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu:  visa, mediata e imediatamente, dar efetividade à prestação jurisdicional; balisador  litigância de má-fé (arts. 16 e 18 do CPC) Pedido incontroverso (art. 273, § 6º, do CPC) Reversibilidade da decisão  manutenção do status quo ante (exceções – ex.: planos de saúde) CTN Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial

Tutela antecipada Extensão dos efeitos no processo: Até o advento de sentença ou acórdão Caráter provisório da tutela Estratégias processuais – Recurso cabível?

Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. MEDIDA TOMADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE. De acordo com o princípio da singularidade recursal, tem-se que da sentença cabível apelável e da decisão interlocutória, agravo de instrumento. Logo, o recurso cabível contra sentença em que foi concedida a antecipação de tutela é a apelação. Resta prejudicada a análise quanto à impossibilidade de se conceder tutela antecipada contra a Fazeda Pública uma vez determinado que o agravo de instrumento interposto contra essa decisão não seja conhecido, ante a interposição inadequada do recurso. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ; Processo: AGRESP ; Relator: PAULO MEDINA; 6ª. Turma; Fonte: DJ, DATA: 01/08/2006, PG:00560; Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Nilson Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti) (g.n.).

Bibliografia utilizada: Manual do novo mandado de segurança – André Ramos Tavares – Forense; A nova lei do mandado de segurança e o direito tributário – obra coletiva – Diego Diniz Ribeiro, Jorge Marquezi Júnior e Marcelo Viana Salomão – MP Editora; A nova lei do mandado de segurança – Cássio Scarpinella Bueno – Saraiva; O mandado de segurança segundo a lei n , de 07 de agosto de 2009 – Humberto Theodoro Júnior – Forense; Mandado de segurança em matéria tributária – Hugo de Brito Machado – Dialética A defesa dos interesses difusos em juízo – Hugo Nigro Mazzilli - Saraiva

Bibliografia utilizada: A antecipação da tutela – Luiz Guilherme Marinoni – Malheiros; Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização) – José Roberto dos Santos Bedaque – Malheiros; Instituições de direito processual civil (vol. I) – Cândido Rangel Dinamarco – Malheiros; Eficácia do processo e técnica processual - José Roberto dos Santos Bedaque – Malheiros; Fredie Didier Júnior, , curso de direito processual civil (vol. 1). – Podivm Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil (vol. 1) – Saraiva

MUITO OBRIGADO! DIEGO DINIZ RIBEIRO

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