Prof. Jorge Boucinhas Filho

Apresentação em tema: "Prof. Jorge Boucinhas Filho"— Transcrição da apresentação:

1 Prof. Jorge Boucinhas Filho
Mandado de Segurança Prof. Jorge Boucinhas Filho

2 Origem Inspiração nos writs do direito anglo-americano e no juicio de amparo, do direito mexicano; Criação genuinamente brasileira. Sua fonte inspiradora foi a necessidade de purificar a ação de habeas corpus, diante de distorções no seu uso;

3 Conceito de mandado de segurança
Ação mandamental de direito público que integra a chamada jurisdição constitucional das liberdade, e que tem por escopo proteger direitos individuais incontestáveis não amparáveis por habeas corpus ou habeas data, violados ou ameaçados de sê-lo por ilegalidade ou abuso do Poder Público.

4 Natureza jurídica Integra a chamada jurisdição constitucional das liberdades; Ação sincrética (ação que declara e satisfaz o direito), de rito especial, que não pertence ao direito material ou processual específico, mas sim, ao direito processual constitucional (Bebber).

5 Assegura-se, por meio dele, o exercício direto (específico, in natura), e não indireto (equivalência econômica – princípio que orienta a reparação pela inexecução das obrigações) do direito. O ato que obsta o exercício do direito é removido para que se restabeleça situação jurídica preexistente. Daí a afirmação de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança

6 MATÉRIAS ADMISSIBILIDADE Presença de ato de autoridade;
Existência de direito líquido e certo; Prazo; Pressupostos pressuais; Condições da ação; Causas de exclusão MÉRITO Análise da legalidade ou da prática de ato com abuso de poder e ofensivo a incontestável direito individual ou coletivo;

7 Direito Líquido e certo
´Pode-se conceituar direito líquido e certo como a afirmação inequívoca sobre fato, caracterizadora de violação de direito amparado por norma legal expressa. (Bebber).

8 Lei 12.016 Ruim do ponto de vista formal; Mau redigida;
Sistematicamente muito ruim; Estruturalmente desajustada

9 Terminologia “A ciência nada mais é do que uma linguagem bem feita”
Art 10, 2º - Não se trata de despacho, mas de decisão.

10 Escolha do julgado Art.10, 2. Não resolveu o problema.

11 Litisconsorte Proibição de ingresso do litisconsorte após a apreciação; Probição de ingresso do litisconsorte após a distribuição da ação;

12 Omissões Art. 1º, par 2º - Por que atos de gestão comercial?
Por que não simplesmente atos de gestão? Não seria melhor atos de gestão civel, comercial, trabalhista ... ?

13 Atraso temporal da Lei Norma de 2009 que parece redigida na década de 50 ou de 60; Quando já falamos em virtualização do processo, a norma ainda fala em transmissão do mandado pelo oficial de justiça ou pelo correio

14 Polo Passivo no Mandado de Segurança
Lei 1533 – incluia a autoridade coatora como pólo passivo Lei – manteve a mesma estrutura Crítica – “o agente público, seja ele quem for, não age em nome próprio mas como órgão do poder público” Estêvão Mallet. Precisamos nos servir de construções doutrinárias como a do STJ – “A autoridade Pública age como substituto processual do Estado no MS”. Era mais fácil formar o Pólo passivo com o Estado

15 Insistência na limitação do conteúdo do provimento liminar
7º, 3º - “o juiz ordenará que se suspenda o ato”. Será que a liminar só poderá ter conteúdo suspensivo? Como fica a situação do mandado de segurança contra ato omissivo? E a Súmula 429 do STF que diz que “cabe mandado de segurança contra omissão de autoridade”? Efeito suspensivo ativo

16 Doutrina fez um salto Triplo carpado hermenêutico para criar o efeito suspensivo ativo;
Não teria sido muito mais simples dizer que ao despachar a inicial o juiz concederá a tutela necessária para a tutela do direito, seja a suspensão, seja a antecipação do provimento buscado. Estêvão Mallet

17 Prazos impróprios Decisão proferida em 30 dias;
Prazo para conclusão nos Tribunais não pode exceder de 5 dias; Problema da morosidade não está na falta destes prazos; Lembrar o exemplo da lei do rito sumaríssimo

18 Suspensão da liminar concedida pela instância inferior
Lei legitimou apenas a pessoa jurídica de direito público e o MPT para requerer a suspensão de segurança (art. 15); Como fica a situação dos representantes dos órgãos de partidos políticos, dos administradores de entidades autárquicas, dos dirigentes de pessoas jurídicas e das pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, ligitimados na forma do art. 1º, par 1º?

19 Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  § 1o  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.  Art. 15.  Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. 

20 Suspensão de segurança
Dois caminhos alternativos e não excludentes: Interposição do agravo de instrumento (art 7º, 1º) Pedido de suspensão de segurança; Possibilidade de escolha do julgador Se o presidente, a partir de seus precedentes, é favorável à suspensão do agravo escolho o pedido de suspensão; Se o Presidente não for favorável será melhor tentar a sorte na distribuição

21 Possibilidade de decisões conflitantes:
Decisão proferida no agravo de instrumento mantém a liminar; Presidente, após manutenção da liminar pelo colegiado que julgar o agravo de instrumento, decide suspender a liminar;

22 Filosofia que inspirou a lei
Formalmente a lei foi editada para regular o mandado de segurança, mas na prática foi editada para permitir que a autoridade viole direito líquido e certo dos particulares sem ser incomodade pelo mandado de segurança. Estêvão Mallet Os termos da lei denota preocupação com o Estado e não com o particular o que implica em inversão dos valores em discussão.

23 Acesso às instâncias superiores
Art. 15.  Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.  § 1o  Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. 

24 Tutela-se a suspensão da segurança enquanto a Constituição tutela a concessão da segurança.

25 Outras críticas a lei o legislador não considerou no novo texto todos os entendimentos consagrados nos Tribunais Superiores; ADIN ou ADI) n questionando os artigos 1º,§ 2º; 7º, III e § 2º; 22, § 2º; 23 e 25; Não obstante faça referência a métodos de documentação e transmissão de dados realizados por meios eletrônicos, a nova lei não pode ser considerada moderna.

26 Mandado de Segurança Coletivo
Prof. Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho

27 Histórico I - Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXX, a e b);
Legitimidade – partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

28 Dúvidas Objetivo, autonomia ou vinculação com a segurança tradicional, objeto, possibilidade de impetração preventiva, restrições eventualmente existentes, concomitância da impetração com mandado de segurança individual, litisconsórcio ativo, litispendência, liminar e efeitos da coisa julgada.

29 Lei /09 Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma de seus estatutos, e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

30 Restrição à Tutela coletiva
Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.  (...) § 2o  No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. 

31 Legitimidade do Partido Político
O STF não exige a pertinência temática para os partidos políticos (RE /AM, j. em ). “Dentro deste raciocínio, qualquer interesse coletivo pode ser tutelado pelo partido, sendo vedada, no entendimento do STF, a defesa dos interesses individuais homogêneos. (Medina e Araújo)

32 Legitimidade das associações, sindicatos e partidos (natureza)
Dúvidas (artigo 5º, XXI da CF) Extraordinária (Súmula 629 do STF) Dispensa autorização

33 Ministério Público O MP teria legitimidade para impetrar mandado de segurança coletiva? Pela literalidade do texto constitucional, não teria. Pelo entendimento que vem se consolidando no STJ, o MP teria legitimidade. Interpretação do artigo 129, III da CF

34 Doutrina “A posição do Ministério público como legitimado é discutível, uma vez que os interesses individuais homogêneos, em sua essência, são privados e divisíveis. A gama de tarefas e atribuições do Ministério Público exige que a propositura de ações para a tutela de interesses individuais homogêneos deva ser excepcional e residual”. (Medina e Araújo)

35 Associação O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo julgador na forma do artigo 5º, 4º da LACP?

36 Direitos protegidos pelo MS Coletivo
Os direitos protegidos pelo Mandado de Segurança Coletivo podem ser: I – coletivos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante

37 Direitos difusos A vedação da utilização do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos parte do pressuposto de que é incabível assegurar um direito subjetivo líquido e certo para um grupo indeterminado de pessoas. (Medina e Araújo)

38 Súmula 101 do STF O mandado de segurança não substitui a ação popular.

39 Rito É o mesmo do mandado de segurança individual, com exceção da audiência prévia prevista no artigo 22, 2º. Críticas a esta audiência (Blindagem do poder público e favorecimento ao impetrado)

40 Coisa julgada Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

41 Art. 22, 1º. O Mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

42 Críticas “A leitura dos artigos 21 e 22 (da Lei /09) não demonstra o aperfeiçoamento quanto ao tratamento da matéria. Ao contrário, é possível antever retrocessos, como a exigência da desistência do pedido para a extensão do benefício da coisa julgada coletiva, de que se tratará adiante”.

43 Direito de opt in ou opt out e binding efect

44 Art. 22, 2º. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderia ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.