Fundamentos do Direito Antitruste

Apresentação em tema: "Fundamentos do Direito Antitruste"— Transcrição da apresentação:

1 Fundamentos do Direito Antitruste
Maria Tereza Leopardi Mello 2012

2 Sumário Fundamentos da política de defesa da concorrência
Características da ação antitruste Alguns conceitos básicos da lei brasileira (e como a Economia ajuda a entendê-los): 3.1. Elementos para caracterização do ilícito; 3.2. Posição dominante/poder de mercado; 3.3. Abuso de posição dominante, princípio da razoabilidade e abordagem per se. As condutas na lei brasileira O Controle das operações de concentração A estrutura institucional de aplicação da lei

3 Defesa da concorrência requer abordagem interdisciplinar – jurídica e econômica
Conceitos básicos da análise antitruste são, em geral, híbridos de elementos jurídico-normativos e econômicos; a análise econômica ajuda a compreendê-los. No direito antitruste, a análise econômica tem implicações normativas – i.e., serve de base para a distinção entre o lícito e o ilícito. Idéia central – que perpassa toda a apresentação: a interdisciplinaridade não é importante apenas porque o alvo das normas antitruste é o processo de funcionamento dos mercados .... 1 – híbridos jurídicos e econômicos: análise econômica é necessária na interpretação, para a correta compreensão dos conceitos. 2 – Em antitruste, há uma relação íntima entre Direito e Economia: resultados da análise econômica são fundamentais para as decisões jurídicas de aplicação da lei.

4 Mercados competitivos geram resultados positivos para a sociedade.
1. Fundamentos da política de defesa da concorrência – finalidades e justificativas: Garantir a existência de competição, a fim de induzir maior eficiência econômica como resultado do funcionamento dos mercados. Mercados competitivos geram resultados positivos para a sociedade. Portanto, a concorrência não é um fim em si mesma, mas um meio para obtenção de resultados positivos para interesse público. Essa integração já pode ser visualizada na própria finalidade e nas justificativas sociais para uma política de DC ..., já que os resultados positivos associados idealmente à concorrência são demonstrados pela análise econômica 1 – Objetivo de eficiência tem implicações normativas, como se verá adiante... (na medida em que sua análise é fundamental para decisões sobre condutas e ac’s, e é a chave para distinguir o uso do abuso de poder, inclusive com a consideração de efeitos líquidos); 2 – Livre concorrência, pois, não é apenas a expressão da liberdade de iniciativa (o que implicaria considerar os interesses apenas privados, no sentido de assegurar a liberdade dos agentes econômicos) ...

5 Concorrência Normalmente associada à presença de muitos ofertantes, todos sem poder de influenciar as variáveis básicas de mercado (preços e quantidades); parte de uma situação de ausência de poder de mercado, ao mesmo tempo em que reproduz essa mesma condição.

6 Concorrência ... é um processo que gera assimetrias de poder ao mesmo tempo em que as intensifica. Apresenta, assim, resultados ambíguos: aspectos positivos (inovações, progresso técnico e material socialmente aproveitáveis) aspectos negativos (a busca contínua, por parte das empresas, de relaxamento das pressões competitivas a que estão submetidas). Ambos podem estar associados à mesma prática, implicando a necessidade de critérios para distingui-los.

7 Fundamentos constitucionais
Constituição, art. 173: .... § 4o - “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.” Este dispositivo remete diretamente à lei antitruste, mas não é só ...

8 Fundamentos constitucionais
Também se articula com outros princípios constitucionais da Ordem Econômica (art. 170): O respeito à livre iniciativa (170, caput); Livre concorrência (170, IV); Função social da propriedade (170, III); Defesa do consumidor (170, V) OBS: v. art. 1o da Lei 8.884/94

9 Implicações dos fundamentos constitucionais
A política de defesa da concorrência deve ser entendida num sentido amplo: todas as ações do Estado que possam ter efeitos sobre a concorrência, de forma direta ou indireta; medidas das autoridades públicas devem sempre considerar seus possíveis efeitos concorrenciais: não se pode nem desconhecer, nem desrespeitar o princípio constitucional sem motivação de interesse público ... 1 – D. concorrência é mais que antitruste ... Exemplo da política de genéricos. 2 – Implicações para defesa da concorrência em setores regulados ... 3 – consideração de efeitos concorrenciais: tanto positivos quanto negativos – as autoridades devem buscar preservar e/ou incentivar a competição; não devem adotar medidas com efeitos negativos sobre a concorrência (a propósito v. art. 15 da lei 8.884,...que submete as PJs de direito público à sua disciplina) O bem jurídico a ser protegido (via def. conc.) é de interesse social; logo, outras questões podem se sobrepor à concorrência, desde que justificadas tb pelo interesse social...

10 2. Características da ação antitruste
2.1. Regras buscam garantir o processo competitivo, mas não determinar seus resultados: para assegurar o bem estar resultado da concorrência, a lei antitruste impõe, essencialmente, um dever de abstenção – um agente cumpre a lei enquanto não provoca efeitos anticoncorrenciais com suas estratégias (regulação reativa). Por que, em antitruste, as obrigações de não fazer são características: a explicação tb é econômica: numa economia de mercado, o resultado – de uma ideal interação expontânea dos agentes econômicos, que tomam decisões independentemente - só é conhecido ex post; Exemplos .... – a lei não age no sentido de impor obrigações que assegurem a consecução dos aspectos positivos associados idealmente à concorrência; – aspecto importante para entender a forma pela qual a lei caracteriza o ilícito: pelos efeitos de qualquer conduta, e não pela conduta em si.

11 2. Características ... 2.2. Foco da ação antitruste: forma pela qual o poder de mercado é adquirido e mantido pelos agentes econômicos (já que só agentes detentores desse poder são capazes de provocar danos ao processo competitivo). Existência de poder de mercado é condição necessária à aplicação da lei; sem ser, no entanto, uma condição suficiente ... Obs: poder de mercado = posição dominante, na linguagem jurídica 1 – essa condição necessária não está expressa no texto legal; decorre logicamente da análise econômica (v. adiante); 2 – repressão ao abuso de poder ... O que remete à dicussão de critérios distintivos... A existência de pm não é, em si, ilícita.

12 2. Características ... 2.3. Proteção a interesses difusos - o interesse juridicamente protegido pela lei antitruste é da sociedade como um todo: “... A coletividade é titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.” (Lei 8.884, art. 1o) Objetiva-se defender/garantir a existência do processo concorrencial e não um ou outro concorrente eventualmente prejudicado. A lei antitruste protege a concorrência e não o concorrente .... O bem jurídico tutelado é diferente dos de cc desleal e def. do consumidor...

13 Proteção a interesses difusos - implicações -
Distinguir ação antitruste de: Sistema de repressão à concorrência desleal, que estabelece regras para as relações entre particulares/concorrentes (v. Lei 9.279/96); e Sistema de defesa do consumidor (Lei 8.078/90). OBS: 1 - cuidado com as intersecçoes: uma ação pode afetar diferentes tipos de interesses e, portanto, diferentes sistemas jurídicos, que podem ser aplicados concomitantemente. 2 – a lei protege consumidores “concretos” que sejam lesados por ato de fornecedores. Já o “consumidor” cujo bem estar é, em última análise, visado pela lei antitruste, é considerado apenas “abstratamente”: o bem estar gerado pela eficiência diz respeito àquele excedente total e independe de aspectos distributivos ... 3 – um ato anticompetitivo pode prejudicar consumidores ou concorrente “concretos”, mas não necessariamente ... E vice-versa: um desrespeito a direito de consumidor pode (ou não) decorrer do exercício de poder de mercado.

14 Tipo de ação Objeto Direitos Difusos Representação às autoridades administrativas (CADE/SDE) Cessação da prática; multas; compromissos; controle das concentrações Ação civil pública (Lei 7.347/85) Obrigação de fazer ou não fazer; condenação em dinheiro. Direitos individuais Ação cf. art. 29 da Lei 8.884 (PL, art. 47 ) Cessação da prática; indenização por danos.

15 2. Características ... 2.4. Lei / dois tipos de ação antitruste: Repressão a condutas anticompetitivas; Controle das estruturas de mercado que condicionam as condutas dos agentes (de natureza preventiva), também conhecido como controle dos atos de concentração. Razões do controle preventivo – fundamento no modelo conduta-estrutura-desempenho

16 3. Alguns conceitos básicos da lei antitruste brasileira
3.1. Qualificação de uma conduta como anticompetitiva (ilícita): o objetivo de defender o processo competitivo implica a necessidade de reprimir qualquer tipo de prática que tenha o efeito de prejudicar esse processo. É, pois, o efeito que caracteriza a ilicitude. Lei, art. 36 – define hipóteses de infração à ordem econômica. Tendo isso em vista, fica mais fácil entender pq a lei antitruste ´tipifica a infração pelos efeitos (diferentemente da maioria das outras leis no BR.)

17 Lei , art. 36 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

18 3.1. O art. 36 da Lei Considera-se infração quaisquer atos (independente da forma; independente de culpa – trata-se de responsabilidade objetiva); que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ... ainda que não sejam alcançados ... (efeitos podem ser apenas potenciais); os efeitos listados são expressos de forma genérica*: são, em última análise, efeitos anticoncorrenciais cuja definição fica a cargo da análise econômica, em cada caso. * Conceitos jurídicos indeterminados (diferente de discricionariedade) 1 – conceitos jurídicos indeterminados – propositadamente vagos e ambíguos, a serem interpretados por recurso à análise econômica. Interpretação reiterada tende a firmar entendimentos s/ o conteúdo dos conceitos. É diferente de discricionariedade (explicar) 2 – Problemas para determinar “aumento arbitrário de lucros” – isso não existe na análise econômica. - Não confundir com lucros acima do normal (acima do nível competitivo), que é uma formulação teórica ...

19 3.2. Poder de mercado/posição dominante
A posição dominante é condição lógica para a ocorrência dos efeitos listados no art. 36. É, portanto, uma condição necessária* para se saber se um caso é relevante do ponto de vista antitruste, embora a lei não o diga expressamente. Obs: diferença entre a consideração jurídica e a análise econômica. - definição da literatura jurídica: independência e ausência de riscos. *embora não suficiente- v. § 1º: “A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.”

20 Poder de mercado/posição dominante
A Lei adota, como parâmetro, uma medida de market share associada ao controle de parcela substancial de um mercado, cf. art. 36, §§ 1o e 2o : “Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo ... for capaz de alterar ... as condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante ...”; tal controle presume-se existir quando essa empresa (ou grupo) detém 20% do mercado relevante.

21 Poder de mercado/posição dominante
O parâmetro de 20% serve como mera presunção – não absoluta - de posição dominante; seu efeito jurídico é apenas estabelecer a inversão do ônus da prova - i. e., pode-se provar o contrário da presunção legal (pela comprovação de que, apesar do market share elevado, outras variáveis fazem com que uma firma não exerça posição dominante).

22 Parâmetros da análise antitruste
em primeiro lugar, é necessário identificar a existência de poder de mercado (posição dominante); passo logicamente prévio para isso é a delimitação do mercado em que tal poder é exercido (mercado relevante); análise das condições de mercado que tornam provável (ou não) o exercício desse poder de mercado.

23 Parâmetros .... Dado que uma mesma conduta pode apresentar efeitos ambígüos sobre a concorrência - restritivos mas geradores de eficiências -, a análise deve ponderá-los a fim de verificar qual deles prevalece, e só proibir as condutas que apresentarem efeitos anticompetitivos líquidos. Para isso, identificam-se as eficiências que podem ser geradas por práticas restritivas da concorrência. Esse o critério para distinguir o abuso de poder econômico.

24 Mercado Relevante Dimensão produto: identificam-se todos os produtos que podem ser bons substitutos; Dimensão geográfica: área na qual a venda desses produtos é economicamente viável; depende, basicamente, de custos de transporte e alíquotas de imposto de importação

25 Mercado Relevante Uma vez identificado um mercado [produto/área], é em relação a ele que serão feitas todas as demais análises necessárias: cálculo das parcelas de mercado das empresas participantes; verificação da existência de poder de mercado da empresa investigada; análise das condições de mercado, barreiras à entrada etc.; ocorrência de danos à competição. Obs: a delimitação do mercado afeta os resultados da análise...

26 3.3. Abuso de posição dominante
A posição dominante não é ilícita quando adquirida ou mantida por meios “naturais” (v. art. 36, § 1o ). Portanto, apesar de necessária, não é condição suficiente para a caracterização de infrações: o sistema brasileiro visa à repressão ao abuso de poder econômico. Importa, pois, discutir os critérios para distinção entre uso abusivo e não abusivo desse poder. Abuso – desvio de finalidade; conflito entre interesses individuais e coletivos

27 Abuso como desvio de finalidade
Ferraz Jr. (1995) aplica a noção de desvio de finalidade e de conflito de interesses individuais e coletivos à análise do abuso de poder econômico: é abusiva a prática que, mesmo em condições objetivamente legais, possa gerar efeitos contrários ao princípio da concorrência. A liberdade não pode ser exercida “com efeitos contra a própria concorrência quando o agente formula suas estratégias no uso de seu poder econômico”.

28 3.3. Abuso... Finalidade da qual se desvia é aquela subjacente ao princípio da liberdade de iniciativa (que inclui a liberdade de uso do poder econômico): promover a concorrência para alcançar seus resultados positivos para o bem estar; portanto, o desvio será caracterizado pela verificação de certos efeitos (art. 36), quando havia o dever de abstenção. Finalidade da qual se desvia é aquela subjacente ao princípio da liberdade de iniciativa (que inclui a liberdade de uso do poder econômico): promover a concorrência para alcançar seus resultados positivos para o bem estar;

29 3.3. Abuso e efeitos líquidos
Abordagem do princípio da razoabilidade do direito antitruste americano (rule of reason) ajuda a colocar parâmetros para avaliação da abusividade: implica consideração de eficiências compensatórias aos efeitos restritivos. Compatibilidade com sistema jurídico brasileiro: se desconsiderar eficiências compensatórias, a aplicação da lei pode ter resultados contrários ao interesse social. Exemplo em que a análise econômica ajuda: OBS: a teoria do abuso pode não ser suficiente se não implicar análise dos efeitos líquidos. Sem isso, se se analisam apenas efeitos restritivos, poderíamos ter um resultado anti-social da aplicação da lei Nos casos em que ganhos de eficiência mais que compensem os efeitos restritivos, uma eventual condenação da conduta poderia impedir esses ganhos que, em última análise, são aproveitáveis socialmente. Lembrar que o objetivo da lei é promover a eficiência; desconsiderá-la pode gerar ineficiências ... OBS: direito americano mais permeável a argumentos econômicos ...

30 Rule of reason X Per se Dois métodos de análise adotados na jurisprudência americana: Práticas restritivas que possam gerar ganhos de eficiência – abordagem da razoabilidade implica considerar efeitos líquidos. Práticas às quais, geralmente, não se associam eficiências – ilícitas per se. Tipo de abordagem repercute no processo judicial e nos argumentos aceitos como defesa. Uma pequena digressão sobre o princípio da razoabilidade e o per se. Dois métodos de análise dos casos antitruste: Parte-se do suposto de que certas práticas, ainda que restritivas da concorrência, podem ter justificativas baseadas em ganhos de eficiência (passíveis de aproveitamento social). As condutas devem ser consideradas ilícitas porque provocam efeitos restritivos (mais precisamente, porque provocam mais restrições do que ganhos). Para outras práticas, supõe-se que não possam gerar nenhum ganho de eficiência, devem ser caracterizadas como ilícitas per se; basta provar sua ocorrência para que seja condenada; Obs: as diferenças entre elas, entretanto, são menores do que aparentam à primeira vista.

31 Per se – definições da jurisprudência americana - 1958
“Há certos acordos ou práticas que, devido a seus efeitos perniciosos sobre a concorrência e à ausência de qualquer virtude redentora, se presumem não razoáveis e ilegais, sem necessidade de um elaborado inquérito sobre quais os efeitos ... ou sobre (suas) justificativas Esse princípio ... torna as práticas proibidas pela Lei Sherman mais certas ... , e também evita a necessidade de complicadas e prolongadas investigações freqüentemente infrutíferas ... .” Suprema Corte americana no caso Northern Pacific Ry v. United States ANÁLISE PER SE - definições da jurisprudência americana (1958). (mudança exemplifica como a jurisprudência americana se mostra mais permeável à argumentação econômica)

32 Per se – definições da jurisprudência americana - 1984
“A regra per se requer que o Tribunal proceda a uma ampla generalização a respeito da utilidade social de certas práticas comerciais ... Casos que não se enquadram nessa generalização podem aparecer, mas regra per se reflete o juízo de que tais casos não são suficientemente comuns ou importantes a ponto de justificar o tempo e os gastos requeridos para identificá-las...”. Suprema Corte dos EUA, caso Sylvania. A jurisprudência reconhece que não há nenhuma categoria de práticas cujos resultados sejam apenas negativos; há aquelas que, na maioria dos casos, geram mais efeitos negativos do que positivos. Generalização atende a princípio de economia processual.

33 Custos e Benefícios da análise per se
Custos: possibilidade de condenar uma prática que não tenha efetivamente causado dano à concorrência, ou que tenha efeitos positivos líquidos; o custo será maior se a conduta condenada tiver estes efeitos benéficos para a concorrência. Benefícios: evita custos do sistema judicial e das partes litigantes necessários à solução de um litígio com base na rule of reason (custos públicos e privados). Rapidez da solução dos casos - evita discussões sobre efeitos de uma prática que, na maioria das vezes, causa dano à concorrência. Clareza das regras: certeza jurídica - serve de guia para os agentes (efeito antecipatório de evitar práticas que, na maioria das vezes, são perniciosas). (v. Cohen) Enfim: duas abordagens para se chegar ao mesmo resultado - saber se determinada conduta violou as normas antitruste ou, em outras palavras, caracterizar como não razoável o efeito de certa conduta restritiva: Ou a não razoabilidade é suposta - por princípios ou pela experiência - (e portanto a prática deve ser julgada com base na per se rule); ou há dúvidas sobre ela (caso em que os efeitos merecem maior investigação, aplicando-se a rule of reason);

34 Conseqüências do status de per se (EUA)
A conduta pode ser condenada sem necessidade de demonstrar poder de mercado do agente (porque esse poder é suposto). Desnecessidade de demonstrar efeitos anticompetitivos (o denunciante não tem o ônus da prova da existência de efeitos anticoncompetitivos); desnecessidade de demonstração da não razoabilidade de seus resultados; ambos - a existência de efeitos e a não razoabilidade destes - estão implícitos e supostos na conduta em questão; Condenação se dá sem considerar justificativas do acusado (ou, pelo menos, certos argumentos são inadmissíveis) (v. Krattenmaker).

35 Argumentos de defesa é que são inadmissíveis per se
Cf. Krattenmaker – não se deve falar em violação per se das normas, mas sim em defesas/justificativas inadimissíveis per se; não se trata de um atributo da conduta, mas de certos argumentos de defesa. Na abordagem per se, certas defesas são sumariamente rejeitadas, seja por princípios, seja porque a experiência mostra que os custos de um inquérito detalhado irão exceder os ganhos potenciais. A matéria de defesa que é per se inadmissível varia conforme a natureza da violação.

36 Exemplos: Em acordos horizontais de fixação de preços, a ausência de poder de mercado não é válida como único argumento de defesa, porque se supõe que a prática só pode ser efetivada por empresas que, pelo menos em conjunto, detenham esse poder (a ausência de poder de mercado não seria um argumento crível). Tampouco é admissível o argumento de que os preços fixados sejam razoáveis, pois: preços razoáveis são aqueles determinados pelas forças de mercado, e não aqueles escolhidos pelas firmas (ou determinados pelos juízes...); se não fosse para aumentar preços acima do nível competitivo (ou permitir que eles não caiam) não haveria racionalidade econômica na prática do acordo. Liçoes que podemos aprender com a discussão per se X razoabilidade, passa pela incorporação da análise econômica por exemplo: em venda casada (prática que até pouco tempo era considerada ilícita per se, nos EUA), a ausência de poder de mercado é admissível como defesa, porque tais contratos não causam dano à concorrência a não ser que o vendedor detenha poder de mercado no produto subordinante.

37 4. O controle de condutas na lei brasileira – as condutas “típicas” do art. 36, § 3º :
Elenco meramente exemplificativo – não esgota todas as condutas passíveis de serem consideradas ilícitas pela lei antitruste: “As seguintes condutas, além de outras ...” É subordinado – as condutas tipificadas só serão ilícitas se puderem provocar um dos efeitos elencados no caput: “... na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo ...”

38 4. As condutas na lei brasileira
Podem ser de natureza horizontal ou vertical, individual ou concertada (a lei estabelece um elenco de exemplos). V. art. 36, § 3º, XIV e XIX (condutas envolvendo propriedade intelectual). Resolução CADE n.20/99 descreve as principais condutas e aponta os possíveis efeitos pró e anti concorrenciais de cada uma. Na Lei brasileira - a questão, obviamente, não é saber se as regras americanas se aplicam aqui; mas se a forma de abordagem - de análise - é compatível com o sistema brasileiro... no controle de condutas: as condutas tipificadas no art. 21, para serem ilícitas, em princípio, devem provocar os efeitos do art. 20; portanto, aí está implícita a obrigação de avaliar sempre os efeitos cada conduta - que podem ser pró e anticompetitivos. no controle de estrutura: aprovação dos atos de concentração sujeita-se explicitamente à análise das eficiências e outros ganhos passíveis de aproveitamento social... Isso é uma forma de pesar os efeitos potencias pró e anticompetitivos....e, portanto, uma forma de analisar a razoabilidade dos efeitos decorrentes de atos (de concentração) que diminuem a concorrência ou resultam na dominação de mercados;

39 Práticas horizontais típicas Correspondentes do art.
Formação do cartéis (formas de coordenação entre concorrentes do mesmo mercado); Fixar (ou praticar), em acordo com concorrentes, preços ou condições de venda I associações de profissionais Adotar conduta comercial uniforme entre concorrentes II Combinar preços ou vantagens em licitações VIII Dividir mercados p/ venda de produtos ou serviços, ou de insumos III Outros acordos entre empresas (Joint-ventures; alianças estratégicas etc.) Regular mercados, estabelecendo acordos para: imitar/controlar P&D; limitar ou controlar a produção; dificultar investimentos na produção ou na distribuição X Preços predatórios Vender mercadoria abaixo do preço de custo X, VIII Importar bens abaixo do custo no país de origem XIX OBS: Classificação não exaustiva

40 Práticas verticais típicas Correspondentes do art. inc.
Fixação de preços de revenda; restrições territoriais e de base de clientes Impor condições de comercialização relativas aos negócios de distribuidores com terceiros XI Acordos de exclusividade Exigir ou conceder exclusividade p/ publicidade nos meios de comunicação de massa; VII Discriminação de preços Discriminar adquirentes ou fornecedores por meio de fixação diferenciada de preços ou outras condições de venda XII Recusa de venda Recusar venda dentro das condições normais aos usos e costumes comerciais XIII Dificultar/romper relações comerciais de prazo indeterminado, porque a outra parte recusou-se a se submeter a cláusulas anticoncorrenciais XIV Venda casada Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro XXIII condutas previstas nos incisos IV, V e VI do art limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; criar dificuldades a constituição/ funcionamento/ desenvolvimento de concorrentes, fornecedores, compradores ou financiadores; impedir acesso de concorrentes a fontes de insumos, equipamentos e canais de distribuição - não constituem propriamente descrições de condutas específicas, mas de efeitos que podem ser provocados por vários tipos de práticas tipicamente anticompetitivas. Por isso, elas ocorrem quase sempre de forma conjugada a outras condutas: por exemplo, uma discriminação de preços pode criar dificuldades ao funcionamento de concorrentes; um acordo de exclusividade pode impedir o acesso de novas empresas ao mercado; etc. V. tb. Inciso XV O que importa

41 4.1. Agentes destinatários
A lei os define de forma ampla, de modo a não limitar sua aplicabilidade – v. art. 31: não faz referência ao tipo de atividade nem ao propósito lucrativo. Sindicatos, associações de profissionais etc. podem ser processados; Entidade da administração pública pode ser sujeito de infração.

42 4.2. Conseqüências das infrações no âmbito administrativo:
Obrigação de fazer cessar a prática ilícita por determinação do CADE; Multa pela infração, cf. art. 37; Outras penalidades (art. 38), a serem aplicadas em casos de maior gravidade: v. hipótese de recomendação ao órgão competente para que conceda licença compulsória de direitos de PI, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito.

43 Art. 38 – penalidades acessórias:
I - a publicação, ... às expensas do infrator, em jornal ..., de extrato da decisão condenatória, ...; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, ...; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

44 4.3. Conseqüências das infrações ...
Civis (art. 47) – prejudicados podem pedir no Judiciário a cessação da prática e indenização por danos (esta última só pode ser pedida com base na lei antitruste se ao prejuízo privado também se associar algum prejuízo à concorrência). Penais - estabelecidas na Lei 8.137/90 (art. 4o), que tipifica crimes contra a ordem econômica.

45 Não Sim Passos da Análise Antitruste para Casos de Condutas
I - Verificação da existência de poder de mercado 1. Delimitação do mercado relevante identificar o(s) mercado(s) relevante(s) de atuação da(s) firma(s) investigada(s) e/ou o mercado afetado pela conduta (se forem diferentes) 2. Análise da posição das firmas envolvidas no mercado(s) relevante(s) - cálculo do market-share da(s) firma(s) investigada(s), nos mercados relevantes identificados; - indicadores de concentração do(s) mercado(s). 3. Análise das condições de exercício do poder de mercado formas de concorrência e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s); avaliação das barreiras à entrada; possibilidade de concorrência por importações. Conclusão: há poder de mercado e condições para seu exercício? Não Os envolvidos não detêm poder de mercado; é logicamente impossível haver danos à concorrência. O caso deve ser encerrado. Sim É possível que a conduta provoque efeitos restritivos; passa-se à etapa seguinte para identificá-los.

46 Passos da Análise Antitruste para Casos de Condutas (cont.)
II - Identificação dos efeitos anticompetitivos São diversificados e variáveis, conforme o tipo de conduta. Se houver algum efeito restritivo, passa-se à etapa seguinte. III – Identificação das eficiências geradas pelo ato/conduta Também são variáveis conforme o tipo de conduta. São típicas as economias de custo de transação. IV - Conclusão s/ efeitos líquidos se positivos Não há infração à ordem econômica. se negativos Há infração: ordem para cessara a prática e penalidades (multas e outras)

47 5. Controle das condições estruturais dos mercados
Critérios para submissão obrigatória (prévia): Art. 88, caput – obriga a submissão de atos de concentração em que: algum participante tiver faturamento anual bruto ≥ a R$ 400 milhões; (b) outro participante tenha faturamento ≥ R$ 30 milhões. *fusão, aquisição, incorporação, contratos de cooperação, joint-ventures e consórcios (art. 90).

48 5.2. Decisões possíveis Aprovação integral;
Aprovação parcial, impondo-se modificações na proposta inicial (acordos negociados com a SG); Não aprovação. A aprovação integral pode ter dois motivos: 1 – o ato não provoca danos, nem mesmo potenciais, à concorrência; 2 – o ato provoca alguma restrição concorrencial, mas que é devidamente compensada por ganhos de eficiência (v. adiante)

49 5.3. Critérios de decisão Primeiro passo: análise do impacto de um ato de concentração sobre o(s) mercado(s) relevante(s), a fim de verificar em que medida ele provoca a diminuição do grau de concorrência existente antes da operação.

50 5.3. Critérios de decisão ... Segundo passo: avaliar se a operação também apresenta ganhos de eficiência que compensem os efeitos restritivos. Obs: esse passo só é necessário se a análise anterior concluir que o ato provoca algum efeito restritivo da concorrência, ainda que apenas potencial.

51 Critérios para aprovação de atos com potencial anticompetitivo:
A operação deve propiciar ganhos de eficiência e Parte relevante dos benefícios devem ser repassados aos consumidores

52 5.3. Critérios de decisão ... Efeitos compensatórios (art. 88, § 6o):
aumento de produtividade, competitividade, qualidade, eficiência e desenvolvimento tecnológico; benefício partilhado com consumidores; observância de limites estritamente necessários aos objetivos visados. 1 - A lei apresenta os requisitos apenas em linhas gerais; a análise, em cada caso, é econômica. 2 – notar os critérios que considerariam efeitos distributivos, além das eficiências propriamente ditas... – v. discussão de Luis Schuartz. ( OBs: divergência com a análise econômica 3 – a observância dos limites estritamente necessários é uma decorrência lógica: do ponto de vista do interesse social, não se justificaria autorizar efeitos restritivos se suas respectivas eficiências compensatórias pudessem ser obtidas de outra forma, ou com menores restrições (enfim, com uma forma menos danosa para o bem estar)

53 Passos da Análise Antitruste para Casos de Atos de Concentração
I - Verificação da existência de poder de mercado 1. Delimitação do mercado relevante identificar o(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s) pelo Ato (basicamente, aqueles mercados em que as duas firmas atuam) 2. Análise da posição das firmas envolvidas no mercado(s) relevante(s) - cálculo do market-share resultante da operação de concentração no(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s); - indicadores de concentração e comparação com a situação anterior (pré-concentração) 3. Análise das condições de exercício do poder de mercado formas de concorrência e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s); avaliação das barreiras à entrada; possibilidade de concorrência por importações. Conclusão: há poder de mercado e condições para seu exercício? Não Implica que o Ato não cria nem reforça poder de mercado, devendo ser, portanto, aprovado sem condições. Sim O Ato provoca efeitos anticompetitivos potenciais; passa-se à etapa seguinte para verificar se há eficiências compensatórias.

54 Passos da Análise Antitruste para Casos de Atos de Concentração (cont)
II - Identificação dos efeitos anticompetitivos Já está suposto existirem tais efeitos em potencial, como resultado da Etapa anterior. É preciso, então, avaliar a intensidade deles, que depende do grau de aumento de concentração e da parcela de mercado em relação à situação anterior III – Identificação das eficiências geradas pelo ato/conduta Eficiências típicas: economias de escala e escopo; economia de custos de transação; melhorias tecnológicas. Avalia-se se as eficiências não poderiam ser atingidas do outra forma. IV - Conclusão sobre efeitos líquidos Positivos O Ato deve ser aprovado integralmente. Negativos O Ato deve ser proibido ou, o que é mais comum, podem ser impostas condições para sua aprovação.

55 Atos de concentração O que mudou na nova lei:
Notificação prévia (art. 88 § 20) e prazo de 8 meses; não-consumação e preservação da concorrência sob pena de multa (§ 30 e 40). Critério de submissão (caput) apenas pelo faturamento (R$ 400 M + R$ 30 M), não mais associado ao market share (20%) no mercado relevante. Eliminação da cláusula de autorização de ACs por “motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum” (art. 54 § 20 da lei anterior). M Possas

56 Atos de concentração (cont.)
O que mudou (cont.): Especificação do que constitui um AC (fusão, aquisição, incorporação, consórcio, joint venture) – art. 90. ACs com propósito específico de participação em leilões, licitações etc. a serem regulamentados pelo CADE (art. 89). M Possas

57 2. Atos de concentração (cont.)
O que permanece: Proibição dos ACs que impliquem prejuízo grave à concorrência (art. 88 § 50 ), ressalvados os casos do § 60. Critérios para autorização dos ACs: maiores produtividade, qualidade, eficiência, desenvolvimento tecnológico (art. 88 § 60 I). Necessidade de repasse “relevante” (não mais “equitativo”) de benefícios aos consumidores (§ 60 II). “Observados os limites estritamente necessários...” (§ 60 ). M Possas

58 Atos de concentração (cont.)
Problemas: Veto ao art. 64. Veto ao art. 92 – não há, na lei, nenhuma previsão expressa de acordo em atos de concentração. Falta do art. 92 –a SG só pode aprovar sem restrições ou impugnar; M Possas Consultores Associados