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22 de Fevereiro de 2011. Introdução Diversidade dos sistemas jurídicos Globalização / Comércio internacional / Fluxos migratórios.

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1 22 de Fevereiro de 2011

2 Introdução Diversidade dos sistemas jurídicos Globalização / Comércio internacional / Fluxos migratórios

3 Causas da diversidade Diversidade dos níveis de desenvolvimento económico, social e cultural Factores geográficos e demográficos Realidade cultural: vicissitudes históricas e religiosas

4 Comparação de direitos Sistemas jurídicos comparados e direito comparado Direito comparado como comparação de direitos

5 Comparação de direitos Comparação: actividade que consiste em estabelecer semelhanças e diferenças. Direito – Vários sentidos: Ordem normativa (direito objectivo); Faculdade ou poder de agir de cada pessoa (direito subjectivo); Ciência social e humana. Comparação de direitos – Direitos equivale a ordens ou sistemas jurídicos

6 Modalidades Macrocomparação: comparação entre sistemas jurídicos tomados na sua globalidade (Sistemas jurídicos comparados). Microcomparação: comparação das soluções para problemas jurídicos concretos em ordenamentos jurídicos diversos. Exemplos.

7 Direito comparado Objecto: estabelecer semelhanças e diferenças entre sistemas jurídicos tomados na sua globalidade (macrocomparação) e entre soluções para problemas jurídicos concretos em ordenamentos jurídicos diversos (microcomparação)

8 Análise de direitos estrangeiros Direito comparado pressupõe o conhecimento de direitos estrangeiros (pelo menos um), mas é mais do que o simples estudo desses direitos. Necessidade de aplicação do método comparativo e apresentação de conclusões (síntese comparativa). Importância do conhecimento de direitos estrangeiros.

9 Funções do Direito Comparado Professor Carlos Ferreira de Almeida: distinção entre funções utópicas (ciência jurídica universal, descoberta do Direito justo, aproximação dos Povos) e funções realistas (finalidades utilitárias ou função pura). Professor Dário Moura Vicente: distinção entre funções epistemológicas (compreensão dos institutos jurídicos, factor de enriquecimento cultural e reforço do espírito crítico) e funções heurísticas (determinação do sentido e do alcance das normas e institutos nacionais; apoio na política legislativa).

10 Funções ligadas ao direito nacional – I Conhecimento do sistema jurídico e dos seus institutos, através da análise das semelhanças e diferenças em relação a outros sistemas Interpretação das normas, em especial quando inspiradas em ordenamentos jurídicos estrangeiros

11 Funções ligadas ao direito nacional – II Aplicação de regras de direito (exemplo da lei mais favorável no Direito Internacional Privado) Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 67/2003: Se o contrato de compra e venda celebrado entre profissional e consumidor apresentar ligação estreita ao território dos Estados membros da União Europeia, a escolha, para reger o contrato, de uma lei de um Estado não membro que se revele menos favorável ao consumidor não lhe retira os direitos atribuídos pelo presente decreto-lei.

12 Funções ligadas ao direito nacional – III Integração de lacunas (v. artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil) Instrumento de política legislativa

13 Uniformização e harmonização de direitos Uniformização de direitos Harmonização de direitos Importância na preparação dos textos e na sua interpretação.

14 Funções ligadas à construção de regras Artigo 188.º do Tratado de Roma, que institui a Comunidade Europeia: A responsabilidade contratual da Comunidade é regulada pela lei aplicável ao contrato em causa. Em matéria de responsabilidade extracontratual, a Comunidade deve indemnizar, em conformidade com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados- Membros, os danos causados pelas suas Instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções.

15 Funções ligadas à cultura jurídica Ciência auxiliar de todas as disciplinas jurídicas e de outras ciências que estudam o direito Formação dos juristas

16 Método da comparação de direitos Duas operações necessárias: Delimitação dos elementos a comparar; Análise dos elementos e reconhecimento de semelhanças e diferenças (processo comparativo).

17 Macrocomparação Necessidade de selecção de elementos determinantes da estrutura do ordenamento jurídico. Elementos internos; Elementos externos; Elementos históricos. Os elementos devem ser semelhantes para permitir a comparação. O conjunto de elementos constitui uma grelha comparativa (Professora Magalhães Collaço).

18 Grelha comparativa Grelha desdobra-se em três planos, correspondentes aos elementos determinantes. Relativamente a cada um dos planos, faz-se um quadro de duas entradas: Por um lado, as ordens jurídicas a comparar; Por outro lado, os elementos a comparar.

19 Elementos internos Concepção do direito; Estrutura das regras jurídicas; Instituições constitucionais; Fontes de direito; Organização judiciária; Profissões jurídicas; Formação dos juristas.

20 Elementos externos Relação entre o direito e a religião; Valores fundamentais; Organização económica e social; Elementos culturais.

21 Microcomparação Relevância da selecção dos elementos a comparar. O objecto (instituto jurídico) tem de ser comparável. Critério funcional: comparação em função do problema que se pretende resolver. Exemplo das relações familiares.

22 Selecção das ordens jurídicas Adequação ao objectivo da comparação. Relevância dos sistemas jurídicos que lideram famílias de direitos, normalmente pela sua importância política e económica.

23 Processo comparativo Três fases (método dos três C´s): Conhecer Compreender Comparar

24 Conhecimento Preenchimento da grelha comparativa. Regras: Utilização de fontes originárias (língua original; obras de direito comparado como meio auxiliar de pesquisa); Atenção à complexidade das fontes no sistema jurídico a comparar; Utilização do método da ordem jurídica a comparar; Identificar o direito aplicável (interpretação realista do direito).

25 Compreensão Importância da macrocomparação para a microcomparação Necessidade de compreender o direito estrangeiro na sua globalidade. Interligação entre elementos e institutos do direito a comparar.

26 Comparação Síntese comparativa: identificar semelhanças e diferenças. Tarefa essencial: sem ela não há comparação.


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