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1 FDUNL 16 de Abril de 2009. 2 Desistência na Comparticipação Acórdão do STJ, de 14/12/95 Mónica Silva – 1163 Luísa Alves – 1237.

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1 1 FDUNL 16 de Abril de 2009

2 2 Desistência na Comparticipação Acórdão do STJ, de 14/12/95 Mónica Silva – 1163 Luísa Alves – 1237

3 3 Tentativa/Comparticipação Tipos Cláusulas de extensão dos tipos Comparticipação Desistência

4 4 Acórdão STJ 95 Autor Ministério Público Arguidos Marçal G. (M) Carlos F. (C) Acusados pelo MP que lhes imputa a co-autoria de um crime de furto qualificado.

5 5 Acórdão STJ 95 Efectuado o julgamento na primeira instância, O arguido Marçal G. é absolvido do crime de que vinha acusado; O arguido Carlos F. é condenado pela prática de um crime de furto qualificado previsto nos arts. 296.º e 297.º/2, als. c) e d) na pena de 20 meses de prisão; O tribunal decide declarar perdoado, nesta pena, um ano de prisão, ao abrigo do disposto no art. 14.º/1, al. b) da Lei 23/91 de 4/7/1991. O MP não se conforma com esta decisão e recorre.

6 6 Acórdão STJ 95 Factos dados como provados 1. No dia 23 de Fevereiro de 1991, pelas 21 horas e 30 minutos, os arguidos dirigiram-se para a residência da ofendida Regina M., em Monte Gordo, com a intenção de a assaltarem e retirarem do seu interior os objectos que ali estivessem e que fossem susceptíveis de serem transportados. 2. Para concretizarem os seus desígnios, os arguidos entraram pela escada até ao 1.º andar, passaram depois para um muro nas traseiras do prédio e, caminhando pelo mesmo, chegaram até uma janela da residência da ofendida, por onde entraram. Escalamento Art. 202.º, al. e) do CP

7 7 Acórdão STJ 95 Factos provados 3. Após terem entrado, o arguido Marçal ficou a saber quem eram os donos daquela residência, seus conhecidos, e por se tratar da casa de tais pessoas, decidiu não levar a cabo o seu propósito de daí tirar os bens que pudesse levar que lhe interessassem. 4. Nesta altura deu conhecimento ao arguido Carlos dessa sua decisão de desistir do assalto e saiu de imediato pelo mesmo sítio por onde entrara, nada levando consigo. Consumou ou não o crime de furto que o levou a introduzir-se na residência da ofendida Regina M.? Art. 203.º/1 e 2 CP Art. 204.º/2, al. e) CP

8 8 Acórdão STJ 95 Factos provados 5. O arguido Carlos entretanto apoderou-se de uma caixa com objectos de joalharia examinados e avaliados no valor total de $00, apoderando-se de tais objectos, e fazendo-os seus. 6.Posteriormente vendeu alguns desses objectos a três pessoas diferentes, mas a ofendida Regina M. recuperou todos os objectos. 7. Do arguido Carlos sabemos que agiu deliberada, livre e conscientemente com o intuito de fazer seus os referidos objectos bem sabendo que agia contra a vontade da ofendida e que tal conduta era proibida por lei.

9 9 Acórdão STJ 95 Factos provados 8. Quanto ao arguido Marçal fica provado uma intenção declarada de assalto à residência da Regina (…) quando nela se introduziu sem consentimento e até mesmo contra a sua vontade presumida, ofendendo o bem jurídico da inviolabilidade do domicílio e o direito à reserva da intimidade ou da vida privada e familiar da ofendida. 9. Chegando a praticar actos de execução de um crime de furto que decidiu cometer, os quais eram claramente idóneos a produzirem o resultado típico desse crime (…) 10. No entanto, e antes de o consumar, desistiu voluntariamente de prosseguir na sua execução, quando se apercebeu de que os donos daquela residência eram seus conhecidos.

10 10 Questões Fundamentais Crime de furto Quando é que o crime de furto está consumado? Arguido Carlos Análise dogmática do crime? Crime consumado de furto qualificado? Arguido Marçal Crime tentado de furto? Porquê? Punível nos termos do art. 23.º do CP? Comparticipação? Relevância da desistência?

11 11 Crime de furto Art. 203.º CP (Furto) 1. Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2. A tentativa é punível. 3. O procedimento criminal depende de queixa. Quando é que o crime de furto está consumado? Esta é uma pergunta frequente nos nossos tribunais. Para o agente faz toda a diferença ser condenado por furto, tentativa de furto, furto qualificado, ou tentativa de furto qualificado. Mas isto depende em larga medida de se saber quando é que o crime de furto está consumado, e quando é qualificado.

12 12 Crime de furto O crime de furto é um crime formal. Fica consumado com a subtracção de coisa móvel alheia, desde que o agente tenha uma ilegítima intenção de apropriação. Intenção de apropriação (?) Significa que para o crime de furto se consumar a apropriação em si não é exigida; basta a intenção de apropriação. Subtracção (?) Consiste na violação do poder de facto que tem o detentor de guardar o objecto do crime ou dispor dele, e a substituição desse poder pelo do agente.

13 13 Crime de furto Se considerarmos que o agente subtraiu um objecto móvel alheio, com a intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, então ele será responsabilizado por furto. É o caso do arguido Carlos. Que se dirigiu à residência da ofendida (…) com a intenção de a assaltarem e retirarem do seu interior os objectos que ali estivessem susceptíveis de serem transportados. Que apoderou-se de uma caixa que continha objectos (…) de que o arguido Carlos se apoderou fazendo- os seus e posteriormente vendeu alguns de tais objectos. Se considerarmos que o agente não subtraiu ou suspendeu a subtracção de um objecto móvel alheio, então não há subtracção (ou há subtracção incompleta) e portanto não há consumação do crime de furto, mesmo que inicialmente exista uma intenção de apropriação. É o caso do arguido Marçal. Que tal como o arguido Carlos se dirigiu à residência da ofendida (…) com a intenção de a assaltarem e retirarem do seu interior os objectos que ali estivessem susceptíveis de serem transportados. Mas que após ter entrado ficou a saber quem eram os donos daquela residência, seus conhecidos, e (…) decidiu não levar a cabo o seu propósito de daí tirar os bens que pudesse levar que lhe interessassem.

14 14 Arguido Carlos Art. 204.º/2, al. e) CP (Furto qualificado) Quem furtar coisa móvel alheia: penetrando em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por arrombamento, escalamento ou chaves falsas; (…) é punido com pena de prisão de dois a oito anos. Análise dogmática do crime Acção Subtracção de coisa móvel da residência da ofendida Regina M. Tipo preenchido Furto qualificado. Tipo objectivo Autor Acção Objecto da subtracção. A subtracção da coisa móvel da residência da ofendida pode ser objectivamente imputada ao arguido Carlos.

15 15 Arguido Carlos Tipo subjectivo Dolo Intenções especiais O arguido Carlos sabia que estava a subtrair coisa móvel alheia e era isso que queria fazer; agiu deliberada … e conscientemente (…) O arguido Carlos tinha a intenção especial de apropriação: (…) agiu com o intuito de fazer seus os referidos objectos. Ilicitude A punição da entrada em casa alheia visa proteger o bem jurídico da inviolabilidade do domicílio e o direito à reserva da intimidade ou da vida privada e familiar, enquanto no crime de furto se visa a protecção da propriedade e do património de cada um. Culpa O arguido Carlos tem capacidade de culpa: é imputável. E tinha consciência da ilicitude do facto: O arguido Carlos agiu (…) bem sabendo que agia contra a vontade da ofendida e que tal conduta era proibida por lei

16 16 Arguido Carlos Conclusão A actuação do arguido Carlos integra todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de furto qualificado previsto no art. 204.º/2, al. e) do CP. A ilicitude da sua conduta é elevada (tipo qualificado, consumado). (…) afigura-se que a pena de 20 meses de prisão aplicada na primeira instância é realmente insuficiente para traduzir os sentimentos de reprovação do acto e para dar satisfação às necessidades de prevenção (…) É condenado como autor material de um crime de furto qualificado previsto no actual art. 204.º/2, al. e) do Código Penal, em dois anos de prisão.

17 17 Arguido Marçal O arguido Marçal entrou na residência da ofendida Regina M., (…) com a intenção de a assaltarem e retirarem do seu interior os objectos que ali estivessem e que fossem susceptíveis de serem transportados. Após ter entrado, ficou a saber quem eram os donos daquela residência, seus conhecidos (…) e decidiu não levar a cabo o seu propósito de daí tirar os bens que pudesse levar e lhe interessassem. O arguido Marçal desistiu, assim, de consumar o crime de furto que o levara à residência da ofendida, onde todavia penetrou com intenção de a assaltar e de retirar do seu interior os objectos que ali estivessem e fossem susceptíveis de serem transportados.

18 18 Arguido Marçal O arguido Marçal não consumou o crime de furto. 1. Não havendo consumação pode haver tentativa. Será que se pode falar num crime tentado de furto? Será que o crime tentado de furto é punível nos termos do art. 23.º CP? 2. Havendo tentativa (início de execução) pode haver desistência. Em que termos? Comparticipação? Relevância da desistência na comparticipação?

19 19 Tentativa? Art. 22.º CP (Tentativa) Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. São actos de execução: a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhe sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores. Como o arguido Marçal não consumou o crime de furto podemos falar em tentativa. Há tentativa desde o momento em que se inicia a execução do delito até ao momento da sua consumação. Actos de execução? Existe uma intenção declarada de assalto à residência da ofendida, quando o arguido Marçal, introduzindo-se na residência (…) sem o consentimento da respectiva dona e até mesmo contra a sua vontade presumida (…).

20 20 Tentativa? O que significa que o arguido Marçal praticou, assim, actos de execução de um crime de furto que decidiu cometer, os quais eram claramente idóneos a produzirem o resultado típico desse crime (…) Por serem actos de execução que preenchem um elemento constitutivo do tipo de crime: art. 22.º/2, al. a) CP Penetrando em habitação (…) por escalamento.

21 21 Punibilidade da Tentativa? Art. 23.º CP (Punibilidade da tentativa) 1. Salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a três anos. 2. A tentativa é punível com pena aplicável ao crime consumado especialmente atenuada. Depois de se constatar que o crime não está consumado, deve-se averiguar se a tentativa do crime é punível conforme o art. 23.º CP. Neste caso, crime tentado de furto qualificado, trata-se de um crime cuja tentativa é punível nos termos gerais, dado corresponder ao crime consumado uma pena maior de três anos. Art. 203.º/2 CP A tentativa é punível mesmo no caso de furto simples.

22 22 Desistência? Só se pode pensar em desistência, caso exista tentativa. Se o crime estiver consumado ou se o resultado se verificar ninguém pode desistir (mas pode ainda haver arrependimento activo). O arguido Marçal desistiu (…) voluntariamente, de prosseguir na sua execução, e antes de o consumar, quando se apercebeu de que os donos daquela residência eram seus conhecidos. Só pode haver desistência a partir do momento em que se inicia a tentativa, até ao momento em que se consuma. O que acontece quando o agente pára a execução? Pode ser punido por tentativa de um crime? Os artigos 24.º e 25.º CP ajudam a responder a estas questões, mas é imprescindível ter outras circunstâncias em consideração – saber qual o motivo que levou o agente a abandonar a execução.

23 23 Desistência? Art. 24.º CP Prevê um regime específico para a desistência em situações de autoria singular, ie, desistência em caso de crime individual – que conduz à isenção de pena Desistência voluntária; Desistência ou arrependimento activo; Esforço sério. Art. 25.º CP Prevê um regime específico para a desistência em situações de comparticipação, criando uma norma geral assente em duas cláusulas de desistência alternativas: a de impedimento da consumação e a de um esforço sério – ambas conduzindo à isenção da pena. Diferentes regras da desistência na comparticipação.

24 24 Desistência – Art. 24.º CP Art. 24.º/1 (Desistência) A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime. Tentativa inacabada O agente tem em mente, um plano já definido, começa a execução, mas pára no meio, por um motivo qualquer, desistindo, sem fazer tudo o que, na sua opinião, era necessário fazer para a consumação. Desistência voluntária A lei exige que o agente deixe de prosseguir a execução do crime, que a abandone, e que não se dê a consumação. As pessoas desistem por uma série de razões: medo, emoção, … O que importa é saber se do ponto de vista de um comportamento criminoso, a desistência faz sentido ou não. Porque o que decide a voluntariedade da desistência para efeitos de isenção da pena é saber se o abandonar da execução correspondeu ao verdadeiro abandono do plano criminoso.

25 25 Desistência – Art. 24.º CP Art. 24.º/1 (Desistência) A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente (…) impedir a consumação (…) Tentativa acabada Verifica-se quando o agente pensa já ter feito tudo o que era necessário ou suficiente para a consumação do crime por ele planejado. Arrependimento activo Na tentativa acabada só há espaço para o arrependimento porque a barreira dos actos preparatórios e dos actos de execução já foi ultrapassada – o agente não poderá desistir de prosseguir na prática dos actos de execução se estes já foram todos executados. A ele caberá o dever, se ele se arrepender, de impedir a consumação, ou a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime. A lei exige ao agente mais do que o abandono do plano; ele voluntariamente tem de impedir a consumação do crime através de uma actividade própria. Exige-se que o desistente tenha posto em movimento uma nova cadeia causal dirigida a impedir a consumação do facto, e que a não verificação da consumação lhe seja imputável.

26 26 Desistência – Art. 24.º CP Art. 24.º/1 CP (Desistência) A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente (…) não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime. Ainda no âmbito da tentativa acabada, a nossa lei alarga o privilégio da desistência aos casos em que se dá a consumação formal; mas não a consumação material. O que significa que abrange todos os casos em que o resultado atípico ainda não teve lugar; resultado esse que a lei teve em vista evitar quando construiu a incriminação e que, por isso mesmo, ainda faz funcionalmente (embora não formalmente) parte da realização completa do conteúdo do ilícito tido em vista pelo legislador. O art. 24.º CP dá abertura a uma isenção de penas sem limites para os crimes consumados, quando são preenchidos os requisitos nele inerentes – os resultados que materialmente se tentam evitar através da incriminação daquele acto.

27 27 Desistência – Art. 24.º CP Art. 24.º/2 CP (Desistência) Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma e outra. Esforço sério Quando o agente intenta levar a cabo tudo aquilo que subjectivamente pensa que teria de fazer ou pode fazer para evitar a consumação. Aplica-se a situações em que o agente se propõe impedir a consumação do crime, mas esta acaba por ser impedida não por força da sua actividade, mas por facto independente da sua conduta. Mesmo neste caso a nossa lei prevê que o agente não é punível se ele se tiver esforçado seriamente para evitar a consumação.

28 28 Comparticipação? A Comparticipação criminosa tem lugar quando várias pessoas concorrem para a prática de um facto penalmente relevante, caracterizando-se, pois, por uma pluralidade de intervenientes nesse facto. A matéria é tratada no CP, arts. 26º, 27º, 28º e 29. A problemática das regras de comparticipação criminosa consiste em saber, dentro da prática de um facto doloso, quem é que é responsável, porquê e em que termos é imputável a responsabilidade criminal. Integradas nas formas especiais de cometimento da infracção, as regras da comparticipação criminosa servem para se poder aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que não apenas àquelas que praticam o facto por si mesmas, sendo certo que as normas da parte especial carecem das normas da parte geral para integrar outros comportamentos além dos que expressamente prevêem (tipicidade).

29 29 Comparticipação? Por exemplo, as normas dos arts. 26º e 27º CP são normas da Parte Geral que estão estruturalmente amputadas, incompletas; precisam de ser completadas pelas normas da Parte Especial, que desenha os comportamentos típicos ilícitos; sozinhas, não têm aplicação. E através destas relações entre as normas dos arts. 26º, 27º e 28º CP e as normas da Parte Especial, desenha-se um conjunto de outras regras, novos comportamentos criminalmente relevantes, novos comportamentos típicos. As regras dos arts. 26º, 27º, e 28º CP são, pois, regras de extensão da tipicidade; ou seja: regras que visam tornar típicos comportamentos que não eram típicos, através do alargamento dos tipos da Parte Especial. Funcionam como um alargamento da tipicidade dos actos, valorando contributos que não são imediatamente subsumíveis aos tipos de ilicitude da parte especial – estendem a tipicidade da parte especial.

30 30 Comparticipação? Comparticipação Consiste no envolvimento de vários agentes na prática do facto criminalmente ilícito. As distinção das categorias na comparticipação criminosa assenta na distinção fundamental entre autoria e participação. A participação abrange os participantes: instigadores e cúmplices. A autoria abrange a autoria singular, a autoria mediata e a co- autoria. Participação o Instigação O instigador cria dolosamente no autor uma vontade ex novo; ou seja: convence a outra pessoa a praticar o crime. o Cumplicidade É uma forma de participação criminosa que consiste em prestar auxílio ao autor do crime; a participação do cúmplice não é determinante para gerar a resolução criminosa. Cumplicidade material É a prestação de uma ajuda material para a execução do crime – o cúmplice material ajuda materialmente na preparação do facto típico e ilícito, por ex fornecendo os meios para a execução do crime. Cumplicidade moral É o auxílio moral à prática por outrem de um facto doloso (art. 27°/1). Trata-se de um conselho, um acto não determinante da prática do facto criminoso (se for determinante é instigação).

31 31 Comparticipação? ComparticipantesAutoresAutor MaterialAutor MediatoCo-autoresParticipantesInstigadorCúmpliceMaterialMoral

32 32 Comparticipação? Art. 26.º CP (Autoria) É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução. Autoria Abrange a autoria singular – que é directamente tipificada na parte especial, como autoria como directa e singular; a autoria mediata e a co-autoria.

33 33 TEORIAS: AUTORIA Existem várias teorias referentes à determinação do autor, e escolhemos dois exemplos para demonstrá-las. Teoria do domínio do facto (Welzel, Claus Roxin) Teoria causalista (Prof. Eduardo Correia)

34 34 Comparticipação? Art. 26.º, 1.ª parte, CP (Autoria) É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem (…) Autor material ou imediato Teoria do domínio do facto É autor aquele que tem o domínio do facto. Quem tem o poder de conduzir o processo até ao fim e de o fazer parar a qualquer momento. Quem tem em seu poder o sucesso da acção ilícita. O autor tem o domínio do processo causal, quer positivo, porque é dele que depende a prática de actos de execução, quer negativo, porque pode fazer parar a execução do crime.

35 35 Comparticipação? Teoria causalista Critérios materiais objectivos (Prof. Eduardo Correia) Conceito de autor segundo critérios de causalidade - quem presta um contributo que é essencial ao cometimento do facto é considerado autor. Diferentemente... Dr. F. Costa Pinto: não admite critérios meramente causalistas. Entre outras razões, porque a teoria causalista defendida pelo Prof. Eduardo Correia trata da mesma forma contributos que, de acordo com a experiência comum, são diferentes. O que é potencialmente lesivo do princípio da proporcionalidade, até porque as lesões causadas aos bens jurídicos serão necessariamente diferentes. Aquele que pratica actos de execução do crime por si mesmo – tem o domínio positivo do facto; tem o domínio da acção. Ter o domínio do facto/da acção – quer dizer que há um poder de travar (negativo) ou fazer avançar a agressão ao bem jurídico (domínio positivo). Por oposição, far-se-á o raciocínio inverso: quem não detém esse domínio não é autor.

36 36 Comparticipação? Art. 26.º, 2.ª parte, CP (Autoria) É punível como autor quem (…) dolosamente, determinar outra pessoa à pratica do facto, desde que haja execução ou começo de execução. Autor mediato Aquele que pratica o crime através de outrem; aquele que determina directamente a realização de um crime utilizando, ou fazendo actuar, outro por si. Têm o domínio do facto, pois têm o domínio da vontade do autor material, aquele que vai executar o crime. A determinação pode ser por conselho, ameaça, violência, ordem pedido etc. A responsabilidade do autor mediato não é afastada pelo facto de o executante ser inimputável. Nas situações em que há autoria mediata: 1. É sempre o autor mediato que tem o domínio da execução; 2. O executante é mero instrumento do crime.

37 37 Exemplo de autoria mediata: Dava ordens (aos autores imediatos) para cometer variadíssimos ilícitos (matar, roubar, incendiar...); Hierarquia, proteccção, paternalismo. Propostas que ninguém poderia recusar; Curiosidade: o logo alude a uma marioneta.

38 38 Comparticipação? Art. 26.º, 3.ª parte, CP (Autoria) É punível como autor quem (…) tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros Co-autor Aquele que conheceu da actividade dos outros e colaborou conscientemente nela, executando parcialmente o crime – é responsável por toda a actividade. Na co-autoria, basta provar a adesão de vontades de cada um à execução do crime? Os Co-autores são os agentes do crime que têm o domínio do facto, e cuja actuação pode, a todo o momento, evitar que o facto seja praticado. Para haver co-autoria exige-se que haja... (cumulativamente) Uma decisão conjunta ou, pelo menos... uma acção concertada Nestas situações tem-se uma repartição de funções em que existe, por parte de cada um dos co-autores, um domínio funcional do facto.

39 39 Comparticipação? Isto é, de acordo com o contributo que presta, o sujeito, pelo papel que tem, pela função que desempenha dentro do plano, detém um domínio funcional do facto. Um dos elementos da co-autoria é um elemento de carácter misto, que é o acordo. Ou seja, para existir co-autoria é necessário que exista um acordo, uma concertação de vontades para a prática do facto; que pode ser uma decisão conjunta prévia, ou pode ser uma decisão no momento da prática do facto. Esta concertação de vontades existe na co-autoria e não existe na autoria mediata. Co-autoria vs. autoria mediata Na autoria mediata existe uma vontade de dirigir o facto por parte do autor mediato, mas não há concertação de vontades; Na co-autoria há concertação de vontades – é necessário um acordo que pode ser: o Prévio ao facto; o Ou pode ocorrer no momento da prática do facto. o Expresso; o Tácito. O que é necessário é que exista um acordo que se traduz nesta concertação de vontades para a prática do facto.

40 40 Exemplo de Comparticipação Comparticipação perfeita, completa. Planos articulados; Execução concertada, com papéis atribuídos e de igual importância. Verdadeiros co-autores.

41 41 Desistência – Art. 25.º CP Art. 25.º CP Desistência em caso de comparticipação Se vários agentes comparticiparem no facto, não é punível a tentativa daquele que voluntariamente impedir a consumação ou a verificação do resultado, nem a daquele que se esforçar seriamente por impedir uma ou outra, ainda que os outros comparticipantes prossigam na execução do crime ou o consumam. A base da desistência é ser voluntária (…) No entanto, se o crime for comparticipado as regras são diferentes. A relevância da desistência passa a depender da verificação alternativa de uma de duas cláusulas: a.A do impedimento da consumação ou do resultado lesivo; b.A do esforço sério de impedir uma ou outra, ainda que os outros comparticipantes prossigam na execução do crime ou o consumem.

42 42 Desistência – Art. 25.º CP Antes de aprofundar o conteúdo da desistência em situações de comparticipação importa referir que o art. 25.º CP… Prevê uma regulamentação especial da relevância da desistência relativamente a um facto tentado no qual comparticipam várias pessoas. Constitui uma radical inovação face ao Direito anterior e perante as soluções dominantes no plano comparado. Inovação essa que consiste principalmente em não condicionar a desistência do comparticipante à efectiva ausência de consumação – ao contrário do que acontece para o autor singular, no art. 24.º CP

43 43 Desistência – Art. 25.º CP Especificidades do art. 25.º CP… Para tudo o resto vale o regime da desistência do art. 24.º CP. Círculo de pessoas abrangidas pela norma; Modelo da desistência da tentativa na comparticipação; Relevância da desistência da tentativa na comparticipação. Círculo de pessoas abrangidas pela norma Totalidade dos comparticipantes no mesmo facto? Vai depender do critério utilizado e da delimitação feita entre o art. 25.º e o art. 24.º CP.

44 44 Desistência – Art. 25.º CP Partindo de um conceito de autoria com fundamento na teoria do domínio do facto, o campo de aplicação do art. 25.º é delimitado a partir da sua diferença essencial com o art. 24.º CP, que se traduz na verificação de que o legislador distribuiu de formas diversas o risco de insucesso da desistência. O art. 25.º CP aplica-se aos agentes que, ao desistirem, não tenham anteriormente exercido um domínio positivo, exclusivo ou igualmente repartido sobre a lesão do bem jurídico. O que significa que comparticipantes para efeitos do art. 25.º CP não corresponde à pluralidade de intervenientes.

45 45 Desistência – Art. 25.º CP Art. 24.º CP Desistência Um autor apoiado por participantes (instigadores ou cúmplices) desistirá nos termos deste artigo; Um autor imediato desistirá nos termos deste artigo; Um autor mediato desistirá nos termos deste artigo. Nos casos de co-autoria complementar a desistência também será nos termos deste artigo. Art. 25.º CP Desistência em caso de comparticipação Um co-autor dependente, que não exerça qualquer domínio positivo sobre o perigo típico dirigido à consumação, nem negativo sobre os actos do autor, desistirá nos termos deste artigo; Nos casos de participação (instigação e cumplicidade) a desistência será nos termos deste artigo. Nas situações de autoria formal em que o domínio positivo da lesão do bem jurídico pertence a outrem que não o autor, a desistência também será nos termos deste artigo.

46 46 Desistência – Art. 25.º CP Modelo da desistência da tentativa na comparticipação O modelo seguido pelo direito português caracteriza-se por uma grande liberalidade na atribuição do privilégio da desistência. A desistência terá ainda lugar quando haja consumação; ainda que os outros comparticipantes prossigam na execução do crime ou o consumam. Compreende-se e aceita-se que o privilégio da desistência da tentativa de comparticipação seja levado tão longe quando possível no sentido de operar a reversibilidade do processo lesivo. Existem outros modelos da desistência da tentativa na comparticipação mas são passíveis de sérias reservas.

47 47 Desistência – Art. 25.º CP Relevância da desistência da tentativa na comparticipação Está dependente da verificação alternativa de uma de duas cláusulas: o A do impedimento da consumação ou do resultado lesivo; o A do esforço sério de impedir uma ou outra, ainda que os outros comparticipantes prossigam na execução do crime ou o consumem. As duas cláusulas de desistência do art. 25.º CP são alternativas, autónomas e têm estrutura e natureza diferentes. o A conduta do impedimento da consumação gera apenas um problema de imputação da ausência de lesão ao desistente – para estar preenchida basta um domínio ou co- domínio do desistente sobre o processo de defesa do bem jurídico podendo ser realizada por omissão. o A cláusula de esforço sério alarga as possibilidades de desistência do comparticipante, impedindo-o de ser responsabilizado, quer por uma tentativa, quer pelo facto consumado.

48 48 Desistência – Art. 25.º CP Cláusula do impedimento da consumação ou do resultado lesivo. Gera apenas um problema de imputação da ausência de consumação ao comparticipante desistente. Autoria do impedimento? É necessário que o desistente tenha desenvolvido uma contra- actividade para impedir a consumação; É necessário que o desistente tenha dominado ou co-dominado o processo de salvação do bem jurídico. Caso contrário a ausência de consumação acaba por ser independente do seu contributo – momento em que se deve recorrer ao conceito de esforço sério como alternativa da desistência permitida pela lei – no art. 24.º/2 e no art. 25.º CP.

49 49 Desistência – Art. 25.º CP Conclusão Se o agente se limita a desencadear o processo de defesa do bem jurídico, transferindo integralmente as probabilidades do seu sucesso para um terceiro, ou deixando-o ao acaso, não se pode dizer que foi ele quem impediu a consumação. Se não mantiver pelo menos uma posição de co-domínio que lhe permita contrariar erros, riscos ou interferências neutralizadoras do seu processo de salvamento do bem jurídico, não se pode dizer que a consumação foi impedida pelo desistente. Só impede algo quem detém sobre o evoluir dos acontecimentos um domínio efectivo, ou pelo menos, potencial. De resto pode ter facilitado a não ocorrência de um evento, mas não o impediu.

50 50 Desistência – Art. 25.º CP Cláusula do esforço sério de impedir a consumação ou o resultado material O Dr. F. Costa Pinto dá uma definição daquilo que é esforço sério para estes efeitos, realçando que a inclusão deste preceito compreende já um alargamento da relevância da desistência do comparticipante, admitindo que, nalguns casos, não estará necessariamente ligada a efectiva uma ausência de consumação. Isto é, realizado um esforço sério impeditivo da consumação, mediante (...) conduta, activa ou omissiva (...) idónea a proteger os bens jurídicos em perigo (...) ou, não conseguindo, promovendo uma conduta de não inutilização irreversível da (..) possibilidade de ser adoptada outra contra-medida com mais probabilidades de defesa da vítima.

51 51 Acórdão STJ 95 - Conclusão O arguido Marçal praticou, assim, actos de execução de um crime de furto que decidiu cometer, (…) desistindo, contudo, voluntariamente, de prosseguir na sua execução, e antes de o consumar, quando se apercebeu de que os donos daquela residência eram seus conhecidos. Se houvesse actuado sozinho, sem a colaboração de outrem, teria incorrido numa tentativa, não punível, de crime de furto, por efeito da desistência voluntária de o consumar. Art. 24.º/1 CP

52 52 Acórdão STJ 95 – Conclusão Foram, porém, dois os autores do assalto à residência da ofendida Regina, pelo que, nos termos do artigo 25.º do CP, ainda não seria punível a conduta do arguido Marçal se este voluntariamente impedisse a consumação do crime de furto ou a verificação do seu resultado, ou se se esforçasse seriamente para impedir uma ou outra, mesmo que o seu comparticipante prosseguisse - como efectivamente prosseguiu – na execução e consumação do crime. O arguido Marçal limitou-se, porém, a dar conhecimento ao co-arguido Carlos da sua decisão de desistir do assalto, e a sair imediatamente da residência da ofendida pelo mesmo sítio por onde entrara. Nada fez, nestas circunstâncias, para evitar a execução do crime de furto que o seu comparticipante Carlos efectivamente consumou. E assim sendo, permanecem relevantes, para efeitos de punição, os actos de execução do crime de furto que o arguido Marçal tinha decidido cometer, incontestavelmente idóneos a produzirem o resultado típico desse crime.

53 53 Acórdão STJ 95 - Conclusão De tudo isto se conclui que… Não existe desistência relevante quando o arguido entra ilicitamente com outros comparticipantes na casa que pretendiam assaltar e, apenas aí dentro, por verificar que a ofendida era sua conhecida, comunica aos outros que desiste do seu propósito de retirar e levar bens que lhe interessassem. Isto, porque o artigo. 25.º do CP não prevê a desistência em sentido próprio, mas apenas o arrependimento activo do comparticipante, que impedisse seriamente ou se tivesse esforçado seriamente para impedir a consumação ou verificação do resultado. Desta forma, com essa conduta, constitui-se autor do crime tentado punível de furto qualificado – condenado em um ano de prisão.

54 54 Sugestões de debate: Sendo o arguido Marçal inicialmente acusado do crime de furto em co-autoria, passa depois, em sede de recurso, a ser arguido pelo crime de furto tentado. n.b. - já sabemos agora que: A conjugação do tipo (Parte Especial) com a as normas da Parte Geral (arts. 22º e ss.) forma um novo tipo de ilícito, é como se fosse um crime diferente; [mas não o é de maneira substancial, se não o julgamento não poderia processualmente prosseguir]

55 55 Bibliografia BELEZA, Teresa Pizarro – Direito Penal – 2º Volume, AAFDL, Lisboa, 1988 Ilicitamente Comparticipando: O âmbito de aplicação do art. 28º do CP COSTA PINTO, Frederico Lacerda da - A Relevância da Desistência em situações de Comparticipação -, Almedina, Coimbra, 1992 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de – Direito Penal -, Parte Geral, Tomo I, 2º Edição, Coimbra Editora, 2007


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