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Constituição na era positivista: O positivismo liberal-individualista inspirou os seguintes modelo de Constituição: i)Cartas liberais: À Constituição cabia:

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1 Constituição na era positivista: O positivismo liberal-individualista inspirou os seguintes modelo de Constituição: i)Cartas liberais: À Constituição cabia: a)disciplinar o poder estatal (estabelecer a estrutura básica do Estado, a espinha dorsal dos poderes e respectivas competências) e; b) proclamar a essência dos direitos fundamentais (direitos de liberdade) dos indivíduos em face ao Estado, marcada por inteira indiferença pelo conteúdo das relações sociais daí seu aspecto frouxo – espírito anticoletivista. (BONAVIDES, 14ª ed. p. 229 e ss. ou 13ª ed. p. 204).

2 03 princípios fundamentais marcam esse período (CANOTILHO): a) Subsidiariedade: intervenção estatal somente quando a sociedade não resolve seus problemas; b) Estado mínimo: redução ao mínimo possível das atividades do Estado – enxugamento da máquina pública; c) Neutralidade: Estado não deve intervir nas relações econômicas e sociais – segurança jurídica e Império do laissez faire, laissez passer. A finalidade da Constituição (telos) é a racionalização e limitação do poder (SCHIER).

3 i.1) 1ª fase das cartas liberais: a) conceito político de Constituição; b) ênfase nas leis infra-constituicionais; c) a ideologia da constituição se encontra nos preâmbulos e nas declarações de direitos, entendidos como meros princípios do direito, sem eficácia vinculante

4 i.2) 2ª fase: Constituição belga 1832 Consolida-se o conceito jurídico de Constituição, com a caracterização jurídica dos textos constitucionais e a transformação dos direitos de liberdade em direitos positivos e acionáveis (BONAVIDES, p. 205). Ainda prevalecia o Estado de direito de feição liberal.

5 Escolas Positivistas: A crença na ciência, a fé no progresso e evolução do homem são ícones da filosofia positivista [1], de modo que é possível enumerar as seguintes características desta corrente: [1] baseia-se no método das ciências naturais e da matemática e considera-se o único permitido; busca a verdade existente no objeto, que pode ser a lei (formalismo) ou algo dado na realidade (realismo); opõe-se a qualquer tipo de metafísica ou crença religiosa; seu objetivo é desenvolver métodos científicos do conhecimento até a exatidão; funda-se na união do princípio empírico com resultados de pesquisa lógica matemática; rejeita toda decisão de valor (p. ex. baseada em ideais de justiça) porque eram tidas como puramente irracional. [1] [1] Cujo grande expoente é Auguste COMTE e sua lei dos três estágios baseada na rejeição (em função do reconhecimento da impossibilidade de se conhecer o absoluto) da metafísica e da religião enquanto produtoras de conhecimentos e relações invariáveis e semelhantes, que só poderiam ser obtidas pelo espírito positivo e pelo conhecimento dele advindo. Cf. REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. História da filosofia do romantismo até nossos dias. Vol III. 6ª ed. Trad. n/d. São Paulo: Paulus, 2003., p. 299.

6 Por tudo isso, no direito, o positivismo pode ser dividido em duas correntes: 01ª) – as correntes formalistas: norma jurídica é o próprio objeto dado (fato). Cumpre ao intérprete buscar o seu conceito verdadeiro através de uma interpretação pura que envolva meramente a lógica dos conceitos e significados da língua, sem nenhum conteúdo de valor (relativo a justiça da decisão, ética, etc...). A Escola da Exegese, predominante na França no período imediato após a promulgação do Código de Napoleão (1804) e Escola da Jurisprudência dos Conceitos (Alemanha) são exemplos de correntes formalistas. Essas duas escolas inauguram a era das grandes codificações, tida como principal fonte do direito. Período das Cartas Constitucionais Liberais.

7 02ª) as correntes positivistas realistas: crítica ao positivismo jurídico formalista. Substituem a norma pela realidade ou algum outro dado demonstrável na realidade, como interesse social, fato social ou espírito do povo. O direito, por conseguinte é reduzido à análise de algum desses objetos, de modo que aqui é a norma pura que é considerada abstrata, metafísica, ideal e vazia, sem conexão da realidade. Exemplos: Escola histórica (1814) de Savigny Escola da Jurisprudência dos Interesses (Philip Heck) Escola da Teoria do Interesse Social (Roscoe Pound) Escola de Uppsala (Alf Ross) Escola do Positivismo Sociológico (Duguit).

8 Normativismo prevaleceu. Desse modo, o juspositivismo formalista deve ser pensando a partir de cinco coordenadas caracterizadoras [1]: [1] [1] Conferir: BRONZE, Fernando José. Lições de Introdução ao direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, ps. 315 e ss.

9 1ª Coordenada político-institucional: Positivismo está ligado ao Estado moderno do contratualismo individualista, ou Estado representativo demo-liberal de Direito [1] o qual tentou dominar juridicamente o poder, estruturando-se em três princípios: a) o princípio da separação dos poderes, b) o da legalidade e c) o da independência e da função meramente aplicadora do poder judicial [2]. [1] [2] 2ª) Coordenada especificamente jurídica: traduz a identificação do direito com a lei [3], enquanto expressão da vontade geral, possuindo as seguintes características: generalidade, abstração, formalidade e permanência [4]. [3] [4] [1] [1] Idem, p [2] [2] Ibidem. [3] [3] Ibid., p [4] [4] Ibid., ps

10 3ª) Coordenada axiológica: abarca os valores defendidos pelo positivismo: o formalismo revelado na igualdade perante a lei (decorrente do entendimento de liberdade como a faculdade de cada um obedecer apenas a leis gerais, universais, objetivas, pré-determinadas e estáveis) e a certeza do direito ou segurança jurídica, vista como garantia ao exercício, em termos previsíveis, da liberdade de cada um em função da aplicação da lei como o resultado da racionalidade abstrata e universal dos juristas [1]. [1] 4ª) Coordenada funcional, consubstanciada no contraste entre pensamento jurídico e pensamento político, uma vez que na teoria juspositivista, em razão do dogma da onipotência do legislador, a intenção constitutiva do direito era atribuição exclusiva do legislativo [2], cabendo ao judiciário meramente a aplicação da lei [2] [1] [1] Idem, ps [2] [2] BRONZE, Fernando José. op. cit., p. 337.

11 5ª) Coordenada epistemológico- metodológica: Como a lei é escrita, exige-se que dela se possa extrair uma verdade única única, justamente porque ela é tratada como um axioma que funciona como ponto de partida para a dedução, num processo silogístico formal.

12 Metodologia de aplicação do Direito na era dos Códigos: -monismo jurídico; racionalidade sistemática e teoria do ordenamento jurídico: dogmas da completude do direito, da certeza das decisões e segurança jurídica; direito reduzido à norma e estudado por uma teoria analítica; princípios da hierarquia e coerência (exigência da igualdade formal); procedimento característico é a subsunção; pax burguesa: ênfase nos preceitos de liberdade (para contratar, comercializar) e igualdade (formal) em detrimento da solidariedade.

13 Três destaques no seio do positivismo analítico: KELSEN: sistema dinâmico e escalonamento hierárquico das regras jurídicas; KELSEN: sistema dinâmico e escalonamento hierárquico das regras jurídicas; BOBBIO: sistema baseado no princípio da exclusão de incompatibilidades (unidade, coerência e completude); BOBBIO: sistema baseado no princípio da exclusão de incompatibilidades (unidade, coerência e completude); HART: sistema é união de regras primárias e secundárias (dentre estas: julgamento, alteração e reconhecimento). HART: sistema é união de regras primárias e secundárias (dentre estas: julgamento, alteração e reconhecimento).

14 Crise das cartas liberais (Início séc. XX) Principais razões: a) politização da sociedade; b) crescente ênfase no coletivo e social; c) florescimento de ideologias socialistas; d) antagonismo de posições ideológicas; e) reflexo no conteúdo da constituição: tentativa de reconciliar o estado com a sociedade, ênfase no social/coletivo em detrimento ao indivíduo.

15 iii) Princípios da Constituição no Estado Social a) princípio do compromisso conformador ou constitutivo: cabe ao Estado intervir na sociedade para melhor assegurar as formas de existência social; b) princípio da democratização da sociedade: intervenção de caráter econômico para promover a igualdade material; c) princípios do Estado de direito formal: função liberal de racionalização e limitação do poder telos: conciliar liberalismo econômico com exigências de sociabilidade e democracia. (SCHIER).

16 Constituição de Bem-Estar Social 3º fase: Estado de Bem-Estar Social (Keynes): 3º fase: Estado de Bem-Estar Social (Keynes): Seu objetivo é a diminuição das desigualdades através da realização das promessas da modernidade (dtos fundamentais e sociais) sem abandonar o modo de produção capitalista. Seu objetivo é a diminuição das desigualdades através da realização das promessas da modernidade (dtos fundamentais e sociais) sem abandonar o modo de produção capitalista. Características Características - Possui rede de assistência social e regime previdenciário abragente; - Possui rede de assistência social e regime previdenciário abragente; Fortemente interventor na atividade econômica, Fortemente interventor na atividade econômica, Estado grande com empresas públicas em diversas atividades como: aço, petróleo, telecomunicações, bancos, energia elétrica, etc Estado grande com empresas públicas em diversas atividades como: aço, petróleo, telecomunicações, bancos, energia elétrica, etc - Tem seu auge na Europa entre os anos 60 e 70 - Tem seu auge na Europa entre os anos 60 e 70 – Entra em crise no início dos anos 80, séc. XX. - New public management (Inglaterra ) – Entra em crise no início dos anos 80, séc. XX. - New public management (Inglaterra )

17 Conseqüências: Programaticidade dissolveu o sentido jurídico da constituição; eficácia das normas constitucionais retornaram ao debate; queda do grau de normatividade constituição se torna preponderantemente política em detrimento ao aspecto jurídico; descrença na força normativa da constituição escrita, rígida, formal, porque causa da distância com a realidade; surgimento de doutrinas que enfatizaram a constituição de fato, real, material (LASSALE).

18 Teorias críticas do Direito Constitucional A tese de Lassale A tese de Lassale Obra: A essência da Constituição – inspiração marxista Obra: A essência da Constituição – inspiração marxista i) Concepção de constituição como lei básica, suporte de validade de todas as outras leis e tipificada pela necessariedade (como um princípio, deve atuar e irradiar-se através das leis comuns do país); i) Concepção de constituição como lei básica, suporte de validade de todas as outras leis e tipificada pela necessariedade (como um princípio, deve atuar e irradiar-se através das leis comuns do país); ii) idéia de que a lei básica é uma força eficaz e determinante que atua sobre tudo que nela se baseia; (LASSALE se preocupa em investigar q força é essa); ii) idéia de que a lei básica é uma força eficaz e determinante que atua sobre tudo que nela se baseia; (LASSALE se preocupa em investigar q força é essa);

19 Tese de Lassale iii) Essa força encontra-se nos fatores reais do poder, que tem força ativa e eficaz sobre todas as leis e instituições jurídicas ; iii) Essa força encontra-se nos fatores reais do poder, que tem força ativa e eficaz sobre todas as leis e instituições jurídicas ; iv)Desse modo, conclui que: iv)Desse modo, conclui que: a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores de poder que imperam na realidade social. (Cf. LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 40) a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores de poder que imperam na realidade social. (Cf. LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 40)

20 Tese de Lassale v) Conseqüências: v) Conseqüências: v.1) constituição formal só é vinculante quando corresponde à real; v.1) constituição formal só é vinculante quando corresponde à real; v.2) esvaziamento da normatividade constitucional, porque o que possui força normativa é a dimensão fática do poder e não o texto escrito; v.2) esvaziamento da normatividade constitucional, porque o que possui força normativa é a dimensão fática do poder e não o texto escrito; v.3) idéia de que os problemas constitucionais são problemas políticos e não jurídicos (coordenada funcional positivista) v.3) idéia de que os problemas constitucionais são problemas políticos e não jurídicos (coordenada funcional positivista)

21 Constituição do Estado Democrático de Direito Síntese das três configurações do Estado Moderno: Síntese das três configurações do Estado Moderno: Forte atuação do Estado e do Direito na garantia de direitos da pessoa humana, Forte atuação do Estado e do Direito na garantia de direitos da pessoa humana, distinção entre a esfera privada e a pública, Estado e sociedade civil; distinção entre a esfera privada e a pública, Estado e sociedade civil; separação entre poder econômico e político; separação entre poder econômico e político; dirigismo constitucional e Cartas programáticas, com imposições de diretrizes normativas – teses substancialistas (3ª fase) dirigismo constitucional e Cartas programáticas, com imposições de diretrizes normativas – teses substancialistas (3ª fase) redução das desigualdades, com a busca da inclusão de todos os cidadãos nas políticas públicas (3ª fase). redução das desigualdades, com a busca da inclusão de todos os cidadãos nas políticas públicas (3ª fase).

22 Teoria Pós-positivista da Constituição Hesse: o resgate da força normativa da Constituição Hesse: o resgate da força normativa da Constituição Insurgindo-se contra a tese de LASSALE, Hesse enumera as seguintes conseqüências da força determinante das relações fáticas na normatividade da Constituição: Insurgindo-se contra a tese de LASSALE, Hesse enumera as seguintes conseqüências da força determinante das relações fáticas na normatividade da Constituição: 1º) a coincidência de realidade e norma como condição de eficácia da Constituição jurídica constitui apenas um limite hipotético extremo. 1º) a coincidência de realidade e norma como condição de eficácia da Constituição jurídica constitui apenas um limite hipotético extremo.

23 HESSE e a força normativa da Constituição 2º) Entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tensão necessária e imanente que não se deixa eliminar. (...) A idéia de um efeito determinante e exclusivo da Constituição real não significa outra coisa senão a negação da Constituição jurídica.(ps. 10,11). 2º) Entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tensão necessária e imanente que não se deixa eliminar. (...) A idéia de um efeito determinante e exclusivo da Constituição real não significa outra coisa senão a negação da Constituição jurídica.(ps. 10,11). 3º) a negação da constituição jurídica implica também a negação do Direito Constitucional e da própria Teoria Geral do estado. 3º) a negação da constituição jurídica implica também a negação do Direito Constitucional e da própria Teoria Geral do estado.

24 HESSE e a força normativa da Constituição Para não cair nessa insensatez, HESSE propõe 03 questões fundamentais: Para não cair nessa insensatez, HESSE propõe 03 questões fundamentais: 1º) Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força determinante do Direito Constitucional? 1º) Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força determinante do Direito Constitucional?

25 HESSE e a força normativa da Constituição 2º) Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional? 2º) Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional? 3º) Não seria essa força senão uma ficção necessária para o constitucionalista, que tentar criar a suposição de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras forças mostram-se determinantes? (ps. 11,12) 3º) Não seria essa força senão uma ficção necessária para o constitucionalista, que tentar criar a suposição de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras forças mostram-se determinantes? (ps. 11,12)

26 HESSE e a força normativa da Constituição As respostas a essas questões advém de três pontos de pontos de partida: As respostas a essas questões advém de três pontos de pontos de partida: 1- a existência de um condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e a realidade político- social: 1- a existência de um condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e a realidade político- social: O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas, ordenação e realidade, forem consideradas, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco. ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento de realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo. O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas, ordenação e realidade, forem consideradas, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco. ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento de realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo.

27 HESSE e a força normativa da Constituição Entre esses dois pólos, há um terceiro caminho: Entre esses dois pólos, há um terceiro caminho: pretensão de eficácia: idéia de que a constituição tenha uma essência que deseje ser concretizada na realidade, que deve respeitar as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais,; pretensão de eficácia: idéia de que a constituição tenha uma essência que deseje ser concretizada na realidade, que deve respeitar as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais,; Essa pretensão de eficácia é elemento autônomo que vem associado às condições de sua realização e faz com que a Constituição não seja mera expressão do SER, mas constitua também um DEVER SER porque procura imprimir uma ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela. Essa pretensão de eficácia é elemento autônomo que vem associado às condições de sua realização e faz com que a Constituição não seja mera expressão do SER, mas constitua também um DEVER SER porque procura imprimir uma ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela.

28 HESSE e a força normativa da Constituição 2º) A consideração, nesse contexto, dos limites e das possibilidades da atuação da Constituição jurídica: 2º) A consideração, nesse contexto, dos limites e das possibilidades da atuação da Constituição jurídica: Constituição estabelece uma relação de coordenação com a realidade e, por isso, deve respeitar a situação histórica concreta e suas condicionantes para que sua pretensão de eficácia torne-se realizável. Constituição estabelece uma relação de coordenação com a realidade e, por isso, deve respeitar a situação histórica concreta e suas condicionantes para que sua pretensão de eficácia torne-se realizável. Através da consciência geral e vontade da Constituição ela logra converter-se ela mesma força ativa e, embora não possa por si só realizar nada, pode impor tarefas. Através da consciência geral e vontade da Constituição ela logra converter-se ela mesma força ativa e, embora não possa por si só realizar nada, pode impor tarefas.

29 HESSE e a força normativa da Constituição Vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas: Vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas: i) Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma rodem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. i) Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma rodem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme.

30 HESSE e a força normativa da Constituição ii) Reside igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (que, por isso, necessita estar em constante processo de legitimação); ii) Reside igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (que, por isso, necessita estar em constante processo de legitimação); Iii)Assenta-se também na consciência de que essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade. (ps. 19, 20). Iii)Assenta-se também na consciência de que essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade. (ps. 19, 20).

31 HESSE e a força normativa da Constituição 3º) perspectiva: Devem ser investigados os pressupostos de eficácia da Constituição: 3º) perspectiva: Devem ser investigados os pressupostos de eficácia da Constituição: i) quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, incorporando seu estado espiritual, maior será o desenvolvimento de sua força normativa, sendo igualmente importante que a Constituição possa adaptar-se a mudanças das condicionantes fáticas, devendo limitar-se a poucos princípio fundamentais e não se apoiando numa estrutura unilateral, incorporando também estruturas contrárias e; i) quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, incorporando seu estado espiritual, maior será o desenvolvimento de sua força normativa, sendo igualmente importante que a Constituição possa adaptar-se a mudanças das condicionantes fáticas, devendo limitar-se a poucos princípio fundamentais e não se apoiando numa estrutura unilateral, incorporando também estruturas contrárias e;

32 HESSE e a força normativa da Constituição ii) O desenvolvimento ótimo da sua força normativa depende de uma práxis, entendida como vontade de Constituição compartilhada por todos os partícipes da vida constitucional. ii) O desenvolvimento ótimo da sua força normativa depende de uma práxis, entendida como vontade de Constituição compartilhada por todos os partícipes da vida constitucional. Essa práxis implica sacrifícios para que haja o respeito à Constituição e impõe que sejam repelidos impulsos de reforma constitucional fácil, ainda que momentaneamente mais cômodas. Essa práxis implica sacrifícios para que haja o respeito à Constituição e impõe que sejam repelidos impulsos de reforma constitucional fácil, ainda que momentaneamente mais cômodas.

33 HESSE e a força normativa da Constituição iii) Também a interpretação contribui decisivamente na consolidação da força normativa da constituição à medida que deve adequar o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. iii) Também a interpretação contribui decisivamente na consolidação da força normativa da constituição à medida que deve adequar o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Ademais, é importante que ela mude quando haja mudança nas relações fáticas (idéia de mutação constitucional), respeitando, todavia, os limites estabelecidos pela proposição jurídica. Ademais, é importante que ela mude quando haja mudança nas relações fáticas (idéia de mutação constitucional), respeitando, todavia, os limites estabelecidos pela proposição jurídica. Assim, somente quando o sentido de uma proposição normativa não pode mais ser realizado, é que se torna inevitável a revisão constitucional.(p. 23). Assim, somente quando o sentido de uma proposição normativa não pode mais ser realizado, é que se torna inevitável a revisão constitucional.(p. 23).

34 HESSE e a força normativa da Constituição Conclusões: Conclusões: i) 1) a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica mas não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social (p.24). i) 1) a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica mas não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social (p.24). Sua força normativa tem por limites e possibilidades o resultado da correlação entre SER e DEVER SER; Sua força normativa tem por limites e possibilidades o resultado da correlação entre SER e DEVER SER;

35 HESSE e a força normativa da Constituição Conclusões: Conclusões: ii) A intensidade de sua força será maior quanto maior for a vontade de Constituição. ii) A intensidade de sua força será maior quanto maior for a vontade de Constituição. Todavia nenhuma vontade de constituição é capaz de alterar as condicionantes naturais, o que faz com que a força normativa dependa de como a Constituição se conforme com esses limites; Todavia nenhuma vontade de constituição é capaz de alterar as condicionantes naturais, o que faz com que a força normativa dependa de como a Constituição se conforme com esses limites;

36 HESSE e a força normativa da Constituição Conclusões: Conclusões: iii) Constituição não pode ser considerada a parte mais fraca quando em confronto com a Constituição Real. iii) Constituição não pode ser considerada a parte mais fraca quando em confronto com a Constituição Real. No entanto, o direito constitucional deve observar seus limites e possibilidades; No entanto, o direito constitucional deve observar seus limites e possibilidades; iv) Os princípios basilares da Lei Fundamental não podem ser alterados mediante revisão constitucional; iv) Os princípios basilares da Lei Fundamental não podem ser alterados mediante revisão constitucional;

37 HESSE e a força normativa da Constituição V) A vontade de Constituição é fundamental e decisiva para a práxis constitucional. V) A vontade de Constituição é fundamental e decisiva para a práxis constitucional. Conferir a tese de HÄBERLE – sociedade aberta aos intérpretes da constituição. Conferir a tese de HÄBERLE – sociedade aberta aos intérpretes da constituição.

38 A superação do Positivismo pelo Neconstitucionalismo Alexy: Alexy: Caso Luth: Tribunal Constitucional Alemão reconhece três idéias que moldam o direito constitucional: Caso Luth: Tribunal Constitucional Alemão reconhece três idéias que moldam o direito constitucional: i) A garantia constitucional dos direitos individuais não se restringe à aplicação dos direitos defensivos clássicos. Ela engloba uma ordem objetiva de valores; i) A garantia constitucional dos direitos individuais não se restringe à aplicação dos direitos defensivos clássicos. Ela engloba uma ordem objetiva de valores;

39 A superação do Positivismo pelo Constitucionalismo ii) os valores (ou princípios) encontrados nos direitos constitucionais se aplicam em todas as áreas do direito, produzindo um efeito radiante sobre todo o sistema legal; ii) os valores (ou princípios) encontrados nos direitos constitucionais se aplicam em todas as áreas do direito, produzindo um efeito radiante sobre todo o sistema legal; iii) Princípios tendem à colisão. As colisões se resolvem pela ponderação (balancing). iii) Princípios tendem à colisão. As colisões se resolvem pela ponderação (balancing).

40 Neoconstitucionalismo Figueroa : Figueroa : Observa a passagem do Estado de Direito para o Estado Constitucional, onde a Constituição tem o papel de condicionar intensamente o discurso filosófico jurídico, a ponto de fundar uma nova teoria do direito, fundada no paradigma do constitucionalismo (160) e, entre outras coisas, desfigurando a contraposição entre jusnaturalismo e juspositivismo (161). Observa a passagem do Estado de Direito para o Estado Constitucional, onde a Constituição tem o papel de condicionar intensamente o discurso filosófico jurídico, a ponto de fundar uma nova teoria do direito, fundada no paradigma do constitucionalismo (160) e, entre outras coisas, desfigurando a contraposição entre jusnaturalismo e juspositivismo (161). Essa nova teoria depende do processo de constitucionalização. Essa nova teoria depende do processo de constitucionalização.

41 Neoconstitucionalismo Essa nova concepção ainda se revela em teorias diversas, mas que convergem numa nova atitude frente ao direito, que muitas vezes resvalam para um certo neorrealismo ou um certo neojusnaturalismo, à medida que, partem de uma tese metateórica fundamental, que tem impacto principalmente na cultura legicêntrica de países continentais: se o sistema jurídico está constitucionalizado, então é inviável uma concepção positivista estrita do Direito (162). Essa nova concepção ainda se revela em teorias diversas, mas que convergem numa nova atitude frente ao direito, que muitas vezes resvalam para um certo neorrealismo ou um certo neojusnaturalismo, à medida que, partem de uma tese metateórica fundamental, que tem impacto principalmente na cultura legicêntrica de países continentais: se o sistema jurídico está constitucionalizado, então é inviável uma concepção positivista estrita do Direito (162).

42 Constitucionalização FIGUEROA define constitucionalização como o processo e o resultado da transformação do Direito causada pela Constituição, gerando um sistema constitucionalizado, o qual na perspectiva de Ricardo Guastini possui as seguintes características (163): FIGUEROA define constitucionalização como o processo e o resultado da transformação do Direito causada pela Constituição, gerando um sistema constitucionalizado, o qual na perspectiva de Ricardo Guastini possui as seguintes características (163): i) a presença de uma Constituição rígida, escrita e resistente frente à legislação ordinária (163); i) a presença de uma Constituição rígida, escrita e resistente frente à legislação ordinária (163); ii) garantia jurisdicional da Constituição, através de alguma forma de controle de constitucionalidade (163); ii) garantia jurisdicional da Constituição, através de alguma forma de controle de constitucionalidade (163);

43 Constitucionalização iii) Força vinculante e normativa da Constituição (163) iii) Força vinculante e normativa da Constituição (163) iv) Sobreinterpretação da Constituição, através de argumentos a simili, a analogia e a invocação de princípios constitucionais (163); iv) Sobreinterpretação da Constituição, através de argumentos a simili, a analogia e a invocação de princípios constitucionais (163); v) aplicação direta da Constituição, que passa a regular todas as relações sociais (164); v) aplicação direta da Constituição, que passa a regular todas as relações sociais (164);

44 Constitucionalização vi) interpretação das leis conforme a Constituição – Controle de constitucionalidade admite uma saída intermediária, como nas sentenças interpretativas ou manipulativas (164); vi) interpretação das leis conforme a Constituição – Controle de constitucionalidade admite uma saída intermediária, como nas sentenças interpretativas ou manipulativas (164); vii) influência da Constituição nas relações políticas, onde, através dos princípios constitucionais intervém na argumentação política e nas relações entre os poderes e permitem a análise das razões políticas subjacentes às normas jurídicas (164). vii) influência da Constituição nas relações políticas, onde, através dos princípios constitucionais intervém na argumentação política e nas relações entre os poderes e permitem a análise das razões políticas subjacentes às normas jurídicas (164).

45 Definição de Neoconstitucionalismo (Figueroa) (neo)constitucionalismo como a teoria ou conjunto de teorias que têm proporcionado uma cobertura justeórica conceitual e/ou normativa à constitucionalização do direito em termos não positivistas (164-5), possuindo alguns aspectos implícitos: (neo)constitucionalismo como a teoria ou conjunto de teorias que têm proporcionado uma cobertura justeórica conceitual e/ou normativa à constitucionalização do direito em termos não positivistas (164-5), possuindo alguns aspectos implícitos: material: consiste na recepção pelo Direito e pelo sistema jurídico de uma forte carga axiológica através de uma moral crítica na forma dos direitos fundamentais. O constitucionalismo deixar de ser uma ideologia e se transforma numa teoria do direito (165); material: consiste na recepção pelo Direito e pelo sistema jurídico de uma forte carga axiológica através de uma moral crítica na forma dos direitos fundamentais. O constitucionalismo deixar de ser uma ideologia e se transforma numa teoria do direito (165);

46 Neoconstitucionalismo estrutural: está relacionado com a estrutura da norma constitucional, à medida que a estrutura dos princípios permitem expandir seu âmbito de influência através de um efeito de irradiação, que revela a onipresença da Constituição e possibilita a sobreinterpretação (165); estrutural: está relacionado com a estrutura da norma constitucional, à medida que a estrutura dos princípios permitem expandir seu âmbito de influência através de um efeito de irradiação, que revela a onipresença da Constituição e possibilita a sobreinterpretação (165); funcional: se expressa através do tipo de argumentação que as normas constitucionais fomentam. Daí o Direito passa a ser aplicado pela ponderação, exigindo, assim, um raciocínio jurídico complexo, num esquema diferente do subsuntivo porque demanda uma teoria da argumentação jurídica que torne possível a concretização de princípios (166); Se adotada a tese do caso especial de ALEXY, a teoria do Direito tende a converter-se em uma parte especial da teoria geral da argumentação prática (167); funcional: se expressa através do tipo de argumentação que as normas constitucionais fomentam. Daí o Direito passa a ser aplicado pela ponderação, exigindo, assim, um raciocínio jurídico complexo, num esquema diferente do subsuntivo porque demanda uma teoria da argumentação jurídica que torne possível a concretização de princípios (166); Se adotada a tese do caso especial de ALEXY, a teoria do Direito tende a converter-se em uma parte especial da teoria geral da argumentação prática (167);

47 Neoconstitucionalismo político: o conjunto dos três aspectos que concernem ao sistema jurídico constitucionalizado trazem conseqüências importantes para a relação de forças entre os poderes do Estado, à medida que, em detrimento do Legislativo, o Judiciário ganha força, a tal ponto de se falar em uma onipresença dos tribunais (167). político: o conjunto dos três aspectos que concernem ao sistema jurídico constitucionalizado trazem conseqüências importantes para a relação de forças entre os poderes do Estado, à medida que, em detrimento do Legislativo, o Judiciário ganha força, a tal ponto de se falar em uma onipresença dos tribunais (167). Muitos criticam essa transferência de poder por considerá-la uma afronta ao princípio democrático, em especial devido à natureza bifronte dos princípios Muitos criticam essa transferência de poder por considerá-la uma afronta ao princípio democrático, em especial devido à natureza bifronte dos princípios

48 A emergência do neoconstitucionalismo A crise no paradigma liberal-individualista e da filosofia da consciência leva à construção de um modelo constitucional de direito, com garantia de direitos fundamentais e sociais, aliada a novas perspectivas metodológicas de aplicação judicial: a hermenêutica construtivista e a teoria da argumentação. A crise no paradigma liberal-individualista e da filosofia da consciência leva à construção de um modelo constitucional de direito, com garantia de direitos fundamentais e sociais, aliada a novas perspectivas metodológicas de aplicação judicial: a hermenêutica construtivista e a teoria da argumentação. Foi necessário reconstruir a teoria da norma, do ordenamento e superar categorias do positivismo jurídico. Foi necessário reconstruir a teoria da norma, do ordenamento e superar categorias do positivismo jurídico.

49 A Constituição como sistema A partir da tese de K. HESSE para superar a crítica de LASSALE, surge a necessidade de superar as noções de Constituição Formal e Material, em prol da de sistema constitucional. A partir da tese de K. HESSE para superar a crítica de LASSALE, surge a necessidade de superar as noções de Constituição Formal e Material, em prol da de sistema constitucional. De acordo com Schier:...a compreensão do fenômeno constitucional, hoje, está a exigir a leitura da Constituição enquanto norma e, ainda, enquanto sistema possibilitador de diálogos entre a sua realidade jurídica e material (real e histórica).[1] De acordo com Schier:...a compreensão do fenômeno constitucional, hoje, está a exigir a leitura da Constituição enquanto norma e, ainda, enquanto sistema possibilitador de diálogos entre a sua realidade jurídica e material (real e histórica).[1][1] [1] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. p. 87. [1] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. p. 87. [1]

50 CANARIS: o sistema aberto de princípios i) Idéia geral: i) Idéia geral: percepção da unidade interna e da adequação da ordem jurídica se dá através dos princípios gerais do direito enquanto elementos constitutivos do sistema jurídico[1], donde a definição de sistema como uma ordem teleológica de princípios gerais do Direito.[2] percepção da unidade interna e da adequação da ordem jurídica se dá através dos princípios gerais do direito enquanto elementos constitutivos do sistema jurídico[1], donde a definição de sistema como uma ordem teleológica de princípios gerais do Direito.[2][1][2][1][2] [1] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, p. 76. [1] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, p. 76. [1] [2] Id. p [2] Id. p [2]

51 CANARIS: o sistema aberto de princípios Esses princípios gerais do Direito desempenham sua função na sua formação do sistema, através de quatro características que são praticamente autoexplicativas: Esses princípios gerais do Direito desempenham sua função na sua formação do sistema, através de quatro características que são praticamente autoexplicativas: i) podem entrar em contradição i) podem entrar em contradição ii) não tem pretensão de exclusividade ii) não tem pretensão de exclusividade iii) ostentam sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas iii) ostentam sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas iv) precisam, para sua realização de sub-princípios e valores singulares, com conteúdo material próprio. iv) precisam, para sua realização de sub-princípios e valores singulares, com conteúdo material próprio. [1] CANARIS, Claus-Wilhelm, op cit. p. 88. [1] CANARIS, Claus-Wilhelm, op cit. p. 88. [1]

52 CANARIS: o sistema aberto de princípios Com essas quatro características, CANARIS elimina a compatibilidade de seu modelo sistêmico com o de cunho axiomático-dedutivo, e mostra que, no momento da normatização desses princípios é necessário a sua combinação com valores autônomos, dotados de conteúdo material, compatíveis com o ramo do direito a que se refere e com a situação do caso concreto, a fim de que possa ser preenchido o requisito da adequação valorativa. Com essas quatro características, CANARIS elimina a compatibilidade de seu modelo sistêmico com o de cunho axiomático-dedutivo, e mostra que, no momento da normatização desses princípios é necessário a sua combinação com valores autônomos, dotados de conteúdo material, compatíveis com o ramo do direito a que se refere e com a situação do caso concreto, a fim de que possa ser preenchido o requisito da adequação valorativa.

53 CANARIS: o sistema aberto de princípios O sistema jurídico é aberto, onde se faz necessário diferenciar entre o: O sistema jurídico é aberto, onde se faz necessário diferenciar entre o: sistema científico, em que a abertura é entendida como incompleitude e provisoriedade do próprio conhecimento ciêntífico, uma vez que o cientista deve estar preparado para promover aperfeiçoamentos em suas bases cognitivas, de modo que, esse sistema se constitui um projeto que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo, não podendo ser fechado nem definitivo, e o sistema científico, em que a abertura é entendida como incompleitude e provisoriedade do próprio conhecimento ciêntífico, uma vez que o cientista deve estar preparado para promover aperfeiçoamentos em suas bases cognitivas, de modo que, esse sistema se constitui um projeto que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo, não podendo ser fechado nem definitivo, e o sistema objetivo, onde a ordem jurídica encontra assento na idéia de codificação, cujo caráter dinâmico se revela pela introdução de novos elementos e pela modificação legislativa.sistema objetivo, onde a ordem jurídica encontra assento na idéia de codificação, cujo caráter dinâmico se revela pela introdução de novos elementos e pela modificação legislativa.

54 Sistema constitucional de princípios e regras O sistema jurídico-constitucional é assim definido por CANOTILHO: (1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem um estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e > das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da > e da >; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das diferentes expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras.[ 1][ 1] [1][1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2004, p [1]

55 Sistema constitucional de princípios e regras O sistema jurídico-constitucional é assim definido por CANOTILHO: (1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem um estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e > das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da > e da >; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das diferentes expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras.[ 1][ 1] [1][1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2004, p [1]

56 Daí seguem-se algumas conclusões: i)Há uma lógica coordenada pelo núcleo constitucional que vai irradiar numa unidade sistematizada entre as diversas disciplinas jurídicas, sem prejuízo de uma comunicação entre elas; ii)Todos os ramos do direito devem ser lidos a partir deste núcleo constitucional (requisito da unidade), que mantém a ligação coerente e organizada entre seus princípios e regras (requisito da ordem); iii)O direito pode ser caracterizado como um sistema composto de normas jurídicas as quais se subdividem em princípios e regras. Os princípios e regras constitucionais estão no lugar mais alto da hierarquia normativa, irradiando a luz que dá validade às normas infraconstitucionais.

57 Normas Constitucionais Princípios ou Regras PenalCivil Direito do Trabalho Tributário Existe uma interligação entre cada área do direito entre si e também com as normas constitucionais.

58 Esboço do modelo de sistema no direito em forma de farol Normas Constitucionais Princípios e Regras Princípio é mais geral. Expressa a ideologia do sistema constitucional. - Explícito ou implícito - Positivado ou não Regra é mais específica e restrita para cada disciplina. Princípios Regras DIREITO CIVIL DIREITO PROCESSUAL DIREITO TRIBUTÁRIO DIREITO PENAL Irradia para cada ramo do direito, criando para cada vertente subprincípios específicos.

59 Características do sistema direito: Autonomia operativa: expressa a idéia de fechamento e logicidade internas, qualidades que o diferencia dos demais subsistemas sociais. Exprime também a idéia de uma estrutura que possui unidade, ordem e hierarquização entre seus elementos. Abertura axiológica: ocorre com a atualização legislativa e quando, ao determinar a norma aplicável ao caso concreto, o aplicador busca compatibilizar dialeticamente as normas em abstrato (dever ser) com os valores ideológicos da sociedade em relação ao fato (ser).

60 Abertura hermenêutica: ocorre sempre na aplicação do direito: 1) na compreensão do caso concreto e na determinação da norma válida em abstrato; 2) na adequação ao caso concreto à medida que o intérprete ao dizer o direito o faz a partir da sua visão do mundo, crenças e valores, os quais formam o seu universo de pré- compreensão da norma.

61 Papel da tópica: 1) auxilia na eliminação de lacunas; 2) solução de antinomias aparentes; 3) complementação legislativa e 4) contribui para uma aplicação dialética do direito, pois não permite a desvinculação ao problema, o que gera um diálogo incessante entre o SER (fato) e o DEVER SER (norma). Portanto, a tópica exerce um papel fundamental/necessário à aplicação do direito. OBS: A idéia de sistema é útil como instrumento para o direito, de modo que não cabe dizer que o direito é um sistema, mas sim que ele se realiza através dele.

62 Elementos de Hermenêutica Constitucional Principiológica Definição hermenêutica de norma jurídica: Definição hermenêutica de norma jurídica: É o resultado do processo compreensivo de um texto jurídico, isto é, ela é o sentido extraído de uma proposição ou enunciado lingüístico que proíbe, permite ou incentiva uma conduta, atuando como uma ordem imposta à observância de todos. É o resultado do processo compreensivo de um texto jurídico, isto é, ela é o sentido extraído de uma proposição ou enunciado lingüístico que proíbe, permite ou incentiva uma conduta, atuando como uma ordem imposta à observância de todos. Por isso ela se constitui no comando que surge da projeção interpretativa de uma estrutura proposicional (fato alográfico) que só adquire sentido após a interpretação, podendo apresentar características de um princípio ou regra. Por isso ela se constitui no comando que surge da projeção interpretativa de uma estrutura proposicional (fato alográfico) que só adquire sentido após a interpretação, podendo apresentar características de um princípio ou regra.

63 Princípios X Regras Diferenciações gerais entre Princípios e Regras Diferenciações gerais entre Princípios e Regras Assim, princípios e regras são normas jurídicas cogentes extraídas dos textos jurídicos, sendo que, entre essas duas espécies de normas é possível estabelecer as seguintes distinções, baseadas nas teses de ALEXY e DWORKIN, no Brasil compartilhadas, entre outros, por GRAU e BONAVIDES: Assim, princípios e regras são normas jurídicas cogentes extraídas dos textos jurídicos, sendo que, entre essas duas espécies de normas é possível estabelecer as seguintes distinções, baseadas nas teses de ALEXY e DWORKIN, no Brasil compartilhadas, entre outros, por GRAU e BONAVIDES: 01) princípios são entendidos como mandamentos nucleares de um sistema que se irradiam sobre as demais normas, determinando sua elaboração e sua interpretação, que deve obedecer aos valores e as finalidades contidas nos princípios. Por isso, eles possuem maior carga axiológica, maior grau de abstração e generalidade que as regras; 01) princípios são entendidos como mandamentos nucleares de um sistema que se irradiam sobre as demais normas, determinando sua elaboração e sua interpretação, que deve obedecer aos valores e as finalidades contidas nos princípios. Por isso, eles possuem maior carga axiológica, maior grau de abstração e generalidade que as regras;

64 Princípios X Regras 02)regras não permitem contradição (princípio da exclusão de antinomias), prevalecento a lógica do tudo ou nada na sua aplicação (ou uma regra é válida, ou não está no sistema); já os princípios coexistem, mesmo que contraditórios; 02)regras não permitem contradição (princípio da exclusão de antinomias), prevalecento a lógica do tudo ou nada na sua aplicação (ou uma regra é válida, ou não está no sistema); já os princípios coexistem, mesmo que contraditórios; 03) aplicação das regras se dá por enquadramento do fato ao texto normativo; já os princípios necessitam de concretização (atribuição de significado ao fato e ao texto normativo para contextualizar os componentes fáticos e textuais) através da ponderação (avaliação com bom senso a partir do caso concreto); 03) aplicação das regras se dá por enquadramento do fato ao texto normativo; já os princípios necessitam de concretização (atribuição de significado ao fato e ao texto normativo para contextualizar os componentes fáticos e textuais) através da ponderação (avaliação com bom senso a partir do caso concreto);

65 Princípios X Regras 04) princípios são fontes de regras, daí que a eles se atribui maior importância hierárquica, já as regras funcionam como verdadeiros critérios que orientam o cidadão no seu agir social e o juiz em sua atividade judicante para que os valores protegidos nos princípios gerais da ordem constitucional sejam aplicados. 04) princípios são fontes de regras, daí que a eles se atribui maior importância hierárquica, já as regras funcionam como verdadeiros critérios que orientam o cidadão no seu agir social e o juiz em sua atividade judicante para que os valores protegidos nos princípios gerais da ordem constitucional sejam aplicados. OBS> Os princípios e regras podem ser extraídos de diversos tipos de textos legislativos, tais como, Constituição (Lei Fundamental), Lei Complementar, Lei Ordinária, Decreto-Lei, Decreto Regulamentar, etc... OBS> Os princípios e regras podem ser extraídos de diversos tipos de textos legislativos, tais como, Constituição (Lei Fundamental), Lei Complementar, Lei Ordinária, Decreto-Lei, Decreto Regulamentar, etc...

66 Tipos de Neoconstitucionalismo (Figueroa) O autor divide o constitucionalismo em três formas fundamentais: O autor divide o constitucionalismo em três formas fundamentais: constitucionalismo (contra o positivismo) teórico (CT): possui a tese central de que a constitucionalização dos sistemas jurídicos torna insustentável a infalibilidade técnica do direito e da aplicação subsuntiva, bem como mostra a insuficiência do modelo de regras, tornando inviável o positivismo teórico (171); constitucionalismo (contra o positivismo) teórico (CT): possui a tese central de que a constitucionalização dos sistemas jurídicos torna insustentável a infalibilidade técnica do direito e da aplicação subsuntiva, bem como mostra a insuficiência do modelo de regras, tornando inviável o positivismo teórico (171);

67 Neoconstitucionalismo constitucionalismo (contra o positivismo) ideológico: exclui o dever de obediência do Direito do legislador que não esteja de acordo com a Constituição. Apesar de certas ambigüidades nas posturas teóricas sobre essa forma de constitucionalismo, Figueroa entende que a interpretação mais plausível funda uma obediência prima facie do Direito, a qual é debilitada, imperfeita, limitada alinhada com os delineamentos da ética comunicativa (172); constitucionalismo (contra o positivismo) ideológico: exclui o dever de obediência do Direito do legislador que não esteja de acordo com a Constituição. Apesar de certas ambigüidades nas posturas teóricas sobre essa forma de constitucionalismo, Figueroa entende que a interpretação mais plausível funda uma obediência prima facie do Direito, a qual é debilitada, imperfeita, limitada alinhada com os delineamentos da ética comunicativa (172);

68 Neoconstitucionalismo constitucionalismo (contra o positivismo) metodológico: tem por tese central a idéia de que a constitucionalização do sistema jurídico demonstra a existência de uma relação conceitual necessária entre Direito e moral (172), invalidando o positivismo metodológico. constitucionalismo (contra o positivismo) metodológico: tem por tese central a idéia de que a constitucionalização do sistema jurídico demonstra a existência de uma relação conceitual necessária entre Direito e moral (172), invalidando o positivismo metodológico.

69 Neoconstitucionalismo O autor conclui que o êxito do novo paradigma constitucionalista se explica por sua oportunidade frente às novas circunstâncias jurídicas, históricas e sócio-políticas (181). Isso porque: O autor conclui que o êxito do novo paradigma constitucionalista se explica por sua oportunidade frente às novas circunstâncias jurídicas, históricas e sócio-políticas (181). Isso porque: i) Do ponto de vista jurídico, oferece uma cobertura mais ampla dos traços próprios dos sistemas constitucionalistas, uma vez que engloba o aspecto material, estrutural e funcional (181); i) Do ponto de vista jurídico, oferece uma cobertura mais ampla dos traços próprios dos sistemas constitucionalistas, uma vez que engloba o aspecto material, estrutural e funcional (181);

70 Neoconstitucionalismo ii) Do ponto de vista histórico: a força reativa do argumento de princípios associado ao constitucionalismo (possui virtualidade maximalista – pretende expandir e otimizar o ordenamento em virtude de um ideal, garantindo um mínimo) é superior ao argumento da injustiça (virtualidade minimalista – só atua frente à situações de convulsão social, reduzindo o ordenamento jurídico mediante a expulsão de normas extremamente injustas - 181); ii) Do ponto de vista histórico: a força reativa do argumento de princípios associado ao constitucionalismo (possui virtualidade maximalista – pretende expandir e otimizar o ordenamento em virtude de um ideal, garantindo um mínimo) é superior ao argumento da injustiça (virtualidade minimalista – só atua frente à situações de convulsão social, reduzindo o ordenamento jurídico mediante a expulsão de normas extremamente injustas - 181); iii) Do ponto de vista sócio-político: constitucionalismo responde melhor às necessidades de uma sociedade política e culturalmente plurais (181-2). iii) Do ponto de vista sócio-político: constitucionalismo responde melhor às necessidades de uma sociedade política e culturalmente plurais (181-2).

71 Neoconstitucionalismo Figueroa pontua, ainda, que a nova concepção de direito não deve se basear apenas na descrição de um sistema jurídico particular – teorias particulares do direito – mas deve se impor progressivamente – no sentido da constitucionalizabilidade – de modo a confirmar que, ao menos em disposição, todo sistema jurídico tende à constitucionalização (182). Figueroa pontua, ainda, que a nova concepção de direito não deve se basear apenas na descrição de um sistema jurídico particular – teorias particulares do direito – mas deve se impor progressivamente – no sentido da constitucionalizabilidade – de modo a confirmar que, ao menos em disposição, todo sistema jurídico tende à constitucionalização (182). Para demonstrar esse vínculo, dois passos podem contribuir: Para demonstrar esse vínculo, dois passos podem contribuir: i) a negação de uma fronteira nítida entre Direito real e social (moral social e moral crítica). Esse pressuposto se encontra na própria ética habermasiana do discurso, onde há a renúncia de diferenciação categorial entre o reino da inteligibilidade e o reino fenomênico. Daí a distinção entre Direito real e ideal se torna gradual e não qualitativa (182); i) a negação de uma fronteira nítida entre Direito real e social (moral social e moral crítica). Esse pressuposto se encontra na própria ética habermasiana do discurso, onde há a renúncia de diferenciação categorial entre o reino da inteligibilidade e o reino fenomênico. Daí a distinção entre Direito real e ideal se torna gradual e não qualitativa (182);

72 Neoconstitucionalismo ii) o entendimento dos princípios como elementos que podem possibilitar que o Direito real dirija-se ao ideal, vez que muitos deles invocam um ideal que pode ser mais ou menos otimizado argumentativamente (183). Essa postura implica também numa revisão da teoria positivista do direito, em especial na separação entre validade das normas e sua aplicação. Assim, o estudo do Direito desde o lado ativo, supõe que a teoria do Direito deve cobrir de alguma forma as questões acerca da aplicabilidade das normas e não somente a questão da validade como pertença (183). ii) o entendimento dos princípios como elementos que podem possibilitar que o Direito real dirija-se ao ideal, vez que muitos deles invocam um ideal que pode ser mais ou menos otimizado argumentativamente (183). Essa postura implica também numa revisão da teoria positivista do direito, em especial na separação entre validade das normas e sua aplicação. Assim, o estudo do Direito desde o lado ativo, supõe que a teoria do Direito deve cobrir de alguma forma as questões acerca da aplicabilidade das normas e não somente a questão da validade como pertença (183).

73 Neoconstitucionalismo No entanto, o autor termina dizendo que esse câmbio de atitude não implica uma renúncia absoluta dos postulados do positivismo, até porque parece não ser possível pensar uma teoria do Direito que não seja em alguma medida positivista. Contudo, seu progresso implica enfrentar as novas necessidades jusfilosóficas (186). No entanto, o autor termina dizendo que esse câmbio de atitude não implica uma renúncia absoluta dos postulados do positivismo, até porque parece não ser possível pensar uma teoria do Direito que não seja em alguma medida positivista. Contudo, seu progresso implica enfrentar as novas necessidades jusfilosóficas (186).


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