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XII Simpósio de Direito Tributário ORGANIZAÇÃO APET – Associação Paulista de Estudos Tributários PALESTRA ICMS: Não cumulatividade e princípio da neutralidade.

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1 XII Simpósio de Direito Tributário ORGANIZAÇÃO APET – Associação Paulista de Estudos Tributários PALESTRA ICMS: Não cumulatividade e princípio da neutralidade tributária PALESTRANTE Osvaldo Santos de Carvalho Novembro/2014 1

2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS  Tributação: fenômeno intersistêmico  Interessa ao estudo de vários subsistemas sociais  Escopo da discussão: JURÍDICO ECONÔMICO POLÍTICO Sobreposição da Interpretação ? TRIBUTAÇÃO 2

3 AGENDA  Neutralidade da tributação  ICMS: mecanismo da não-cumulatividade  Questões relevantes e jurisprudência  Crédito do ICMS para ativo fixo  Crédito do ICMS para bens de uso e consumo  Crédito acumulado do exportador  Substituição Tributária e antecipação de recolhimento  “Guerra Fiscal” e a proposta de súmula vinculante 3

4 PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE TRIBUTÁRIA  Neutralidade sobre as transações econômicas  Valor almejado  objetivo de reduzir os efeitos da tributação sobre a decisão dos agentes econômicos, evitando distorções e consequentes ineficiências na atividade econômica (igualdade entre os agentes nos diversos polos da cadeia econômica)  Subsistema jurídico  código próprio  positivação pela adoção da técnica da não-cumulatividade do tributo. 4

5 CORRELAÇÃO: NEUTRALIDADE TRIBUTÁRIA E PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA  Conexões no subsistema constitucional econômico (CF)  LIVRE INICIATIVA Mitigar os efeitos da tributação no acesso dos agentes ao Mercado (liberdade)  LIVRE CONCORRÊNCIA Mitigar os efeitos da tributação na formação de preços pelos Agentes (igualdade) DIREITO TRIBUTÁRIO DIREITO ECONÔMICO 5

6 ICMS: MECANISMO DA NÃO-CUMULATIVIDADE  Busca pela eficiência econômica  A atividade tributária do Estado, além de atender os postulados do subsistema constitucional tributário, deve sempre levar em conta seus reflexos sobre a livre concorrência, que será tanto mais alcançada se obedecida a fluidez da neutralidade tributária, que pode ter seu curso pela não cumulatividade do ICMS. 6

7 ICMS: MECANISMO DA NÃO-CUMULATIVIDADE  “Neutralizando” a carga tributária  Possibilidade de tomar o crédito do tributo cobrado na operação anterior  Essência da tributação por valor adicionado.  Configuração da técnica da não-cumulatividade: momento posterior à configuração do débito tributário. * A base imponível não se confunde com um dos aspectos da hipótese de incidência, eis que a compensação dos débitos com os créditos é elemento estranho à quantificação do imposto.  Objetivo: Afastar a distorção da superposição de cargas tributárias 7

8 ICMS: MECANISMO DA NÃO-CUMULATIVIDADE  “Limites” para a não-cumulatividade  O ICMS, entretanto, é muitas vezes gravado com substancial cumulatividade, visto que as legislações infraconstitucionais dos Estados e do Distrito Federal, que detêm a competência tributária para dispor sobre ele, estabelecem uma série de restrições à plena fruição da não cumulatividade, vale dizer, estipulam limites à compensação dos créditos de ICMS aos contribuintes a eles jurisdicionados. Em muitos casos, os contribuintes se veem diante da necessidade de buscar a prestação jurisdicional para exercer o direito à compensação. 8

9 QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA  Creditamento de bens do ativo fixo  Disciplinado pelo artigo 20, §5º, inc. I da LC 87/96 Possibilidade de crédito, diferido em 48 parcelas -Não restrição do direito de crédito x restrição econômica (fluxo de caixa)  Cenário: mecanismo de creditamento (crédito físico x crédito financeiro) Opinião: Vedação ao crédito financeiro  LC optou pelo crédito físico  Hipótese de crédito integral – Em SP  Artigo 29 DDTT (RICMS/00) 9

10 QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA  Creditamento de bens de uso e consumo  Disciplinado pelo artigo 20 C/C 33 da LC 87/96 Possibilidade de crédito x prorrogação do marco temporal de plena fruição -Dilema: resíduo cumulativo na tributação x finanças públicas (perdas estimadas para Estados e Municípios  R$ 20 bilhões/ano)  Cenário: mecanismo de creditamento (crédito físico x crédito financeiro)  Hipótese apreciada pelo Poder Judiciário – RE /SP (vedação ao crédito incidente sobre EE e serviço comunicação utilizado por estabelecimento comercial) 10

11 QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA  Creditamento pelo exportador  Disciplinado pelo artigo 25 da LC 87/96 Possibilidade de crédito x norma estadual disciplinando a fruição -Dilema: sistemática constitucional da não cumulatividade x crédito de operação tributada em outro Estado  Cenário: “guerra fiscal” vertical – União e Estados (compensação de perdas da LC 87/96 por Fundos da União – deterioração da confiança)  Hipótese de crédito integral – Em SP  Regime do “fast track” (antecipação da apropriação do crédito acumulado mediante garantia decrescente) 11

12 QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA  Não-cumulatividade no contexto de “ST para frente”  Disciplina Constituição Federal (§7º do art. 150) Autoriza a cobrança antecipada do imposto, mediante lei (já pacificado no STF) LC 87/96 (Art. 6º a 10) Traça as normas gerais da ST, definindo a sua Base de Cálculo da ST Remete à Lei Estadual a definição dos produtos sujeitos à ST -Dilema: sistemática constitucional da não cumulatividade x eficiência distributiva da carga tributária entre os contribuintes (atina para os princípios da garantia da livre iniciativa e da livre concorrência) 12

13 QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA  Não-cumulatividade no contexto de “ST para frente” Melhoria do ambiente de negócios, em função da ISONOMIA CONCORRENCIAL Regulação de diversos setores por conta da redução da informalidade Redução sensível das operações interestaduais triangulares (‘Guerra Fiscal Comercial’) Reconhecimento da metodologia paulista de apuração de MVA pelas demais Unidades federadas Ganhos de arrecadação devido: - Maior eficiência da sistemática de tributação - Regulação das cadeias econômicas - Concentração de contribuintes fiscalizáveis - Não há aumento de carga tributária 13

14 QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA  Não-cumulatividade no contexto de “Guerra Fiscal”  Disciplina Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, XII, g) Forma como os Estados e do Distrito Federal concedem ou revogam benefícios fiscais LC 24/75 Unanimidade – regra do equilíbrio de forças na prática de um imposto nacional  Cenário: “guerra fiscal” horizontal – Entre os Estados (concessão de benefícios unilaterais, pelas UFs, à margem da legalidade) 14

15 QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA  Não-cumulatividade no contexto de “Guerra Fiscal”  Competitividade no mercado: benefícios podem ser estratégicos numa decisão gerencial de alocação de investimentos produtivos num ou noutro Estado, posto que as margens de lucro dos agentes econômicos são bastante inferiores aos benefícios fiscais concedidos pelos Estados. Agravante: a sistemática da não cumulatividade impõe o reconhecimento de créditos da tributação.  Custos indiretos volume e custo das obrigações instrumentais, a insegurança jurídica e a falta de clareza nas relações jurídico-tributárias. 15

16 CONSIDERAÇÕES FINAIS  Competitividade dos agentes econômicos e a mudança  Integração dos mercados mundiais Exacerba a comparação entre os sistemas tributários dos diferentes países (e nos países, entre as UFs), e, com isso, a decisão de alocação de investimentos dos agentes econômicos são ditadas pela (ine)eficiência, transparência (ou não) e (in)segurança jurídica.  Desafio A busca de um sistema tributário seguro e eficiente. No caso do ICMS (imposto de consumo)  o anseio de neutralidade. + outros objetivos (não menos caros)  conformidade, simplificação, transparência e uniformidade tributária. 16

17 CONSIDERAÇÕES FINAIS  Neutralidade tributária: desafio em qualquer sistema  Garantir a neutralidade tributária nas transações econômicas é o grande desafio para qualquer sistema jurídico-tributário.  manter o foco na incidência sobre o consumo, afastando- se de gravar a produção, garantido a competitividade produtiva. E leal Pesquisa KPMG, 2014: “40% dos 65 países pesquisados realizam restituições de imposto sobre o consumo (VAT/GST) com eficiência.”  Em relação ao Brasil: análise indica a possibilidade de melhoria 17

18 Obrigado! 18


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