Regime jurídico-funcional dos servidores

Regime jurídico-funcional dos servidores
Setembro de 2009 Magadar Rosália Costa Briguet

Objetivo: Aspectos relevantes do regime jurídico dos servidores públicos à luz da Constituição Federal.

Agentes públicos

Agentes públicos: pessoas que exercem função pública. Lei nº 8.429/92 (LIA) – art. 2º - conceito amplo Agrupamentos: a) agentes políticos: execução das diretrizes políticas pelo Poder Público Características: 1)funções disciplinadas pela Constituição Federal 2) transitoriedade 3) eleição (mandato) Chefes do Executivo e auxiliares; membros do Poder Legislativo Secretários de Estado – Agente Político – Não alcançado pelo Súmula Vinculante 13 RCL AgR, p Proibição de nepotismo não necessita de lei formal – RE , p

b) agentes particulares colaboradores: exercentes de funções essenciais (públicas): jurados, convocados para serviços eleitorais; os concessionários e permissionários de serviços públicos; titulares de ofícios de notas e de registro não oficializados (art. 236 CF)- regime jurídico singular (lei 8.935/96): concurso público, controle pelo Poder Judiciário, inacumulabilidade de funções públicas (exercem em caráter definitivo função pública sujeita a regime especial) OS e OSCIP – contratos de gestão e de parceria com a Administração Pública

c)Servidores públicos: vinculam-se ao Estado por uma relação permanente de trabalho e recebem contrapartida pecuniária Profissionais da Administração Características: 1) profissionalidade 2) definitividade (permanência no desempenho da função – regra geral) 3) relação jurídica de trabalho: empregador (ente) e servidor público

Tipos de servidores públicos: 1) pessoas com cargo público (inclusive cargo em comissão)– Administração Pública direta, nas autarquias, fundações públicas, no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Poder Legislativo 2) servidores contratados temporariamente conforme a lei do ente federativo (União, Estado, DF, Município) – em geral o vínculo é da CLT

3) empregados das pessoas jurídicas de direito público: sujeitam-se ao regime trabalhista 4) servidores remanescentes do regime anterior à CF/88 – estáveis e não estáveis - exercem função 5) servidor de entes estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) – empregados: regime CLT

Magistrados, membros do MP e dos Tribunais de Contas: Servidores públicos especiais Sobre a natureza do cargo de Conselheiro de TC – RCL(STF) 6702 , j , liminar concedida: o cargo não se enquadra as exceções do nepotismo – não é agente político (função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública) Vinculação profissional com o Estado Função permanente Concurso público(exceto os Ministros e Conselheiros dos TC) Não interferem diretamente nos objetivos políticos Regime jurídico-funcional diferenciado

Militares:pessoas vinculadas ao Estado por estatuto próprio. Aplicação de normas relativas aos servidores em geral (ex. 37, XI, XII, XIV) – Após 98 foi excluída a denominação servidor Estabilidade dos militares (lei própria)- não aplicação do art. 41

Classificação dos servidores: Servidores públicos (civis) – art. 39.a 41 CF (Servidores públicos) militares: militares dos Estados – art. 42 militares das Forças Armadas (União) – art. 142, § 3º

REGIMES

Constituição Federal dispõe que cada ente federativo tem autonomia na organização político-administrativa : legislação de cada ente institui o respectivo regime de seus servidores Ente federativo: União, Estados, DF, Municípios

Regime jurídico dos servidores: conjunto de regras que disciplinam a relação estabelecida entre a Administração Pública e seus servidores (relação jurídico-funcional). Abrange normas sobre direitos e deveres, remuneração e regime disciplinar.

Modalidades: regime de cargo (estatutário); de função (administrativo), de emprego (CLT). servidor temporário (art. 37, IX): celetista ou administrativo

Regime estatutário: características regras básicas – lei; regras de caráter organizacional – atos administrativos Pluralidade normativa: entes federativos editam os estatutos de seus servidores (autonomia dos entes federativos- organização de seus serviços e servidores)

Natureza da relação jurídica: não é contratual (RMS 9341, 6a. T, STJ, Min. Vicente Leal, j ) Alterabilidade unilateral. Inexistência de direito adquirido do servidor ao regime jurídico funcional e previdenciário (normas gerais e abstratas) STF- jurisprudência consolidada:RE ( ); RE e MS 24875 Ressalvas: 1)Direito adquirido: depende de um suporte fático. Art. 5º, XXXVI; Inexistência de direito adquirido c/a Constituição - art. 17 ADCT 2) Irredutibilidade de vencimentos

Justiça competente: justiça comum (federal e estadual) Art. 114, I, da CF - inaplicável para os servidores estatutários

Iniciativa de leis s/ regime jurídico: competência privativa do Chefe do Executivo (art. 61, § 1º, II, c, CF) LOM ou Constituição Estadual podem dispor sobre incorporação de parcelas remuneratórias, cálculo de vantagens, aposentadoria? - Usurpação de competência (Adi 1421, Rel. Min Nelson Jobim, Adi 700, Rel Min. Maurício Correa) Ação cautelar 2047 convertida em RE Município de CAMBUI – Inconstitucionalidade de LOM que outorga vantagens a servidores)

Regime trabalhista (regime de emprego): constituído pelas normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor celetista (empregado público) Características: Unicidade normativa: CLT para todos os entes federativos Relação contratual Justiça competente: Justiça do Trabalho Regime de previdência: o geral (RGPS)

Transformação de emprego em cargo efetivo é possível? A posição do STF e a exigência do concurso público Adi : art. 243 da Lei nº 8.112/90- submeteu os celetistas ao regime jurídico único estatutário -Aposentadorias já concedidas (segurança jurídica) Adi s/ LC /94-RS – transposição dos celetistas para cargos públicos foi considerada válida, mas invalidou-se a investidura nos cargos públicos efetivos por falta de concurso de efetivação. – decisão de O direito do servidor de opção e o respeito aos direitos adquiridos (Súmula 678 do STF: direito de contagem de tempo de serviço celetista para fins de benefícios)

Conclusão: a eventual transformação de funções celetistas em cargo – cautelas: Não pode ser estendida a quem não foi aprovado em concurso Não pode haver equiparação de direitos Extinção dos contratos de trabalhos e baixa nas carteiras de trabalho Prescrição bienal dos direitos relativos aos contratos extintos Submissão ao RPPS? Transformações feitas há muito tempo

Regime especial ( 37, IX, CF) de contratação (depende de lei do ente) A lei pode estabelecer regime celetista ou administrativo Características: Temporalidade: contratos com prazo determinado Temporariedade da função (necessidade é temporária) Sujeição ao regime geral de previdência

O STF e o caso CADE (Adi 3068, Rel. Min Eros Grau, , permitiu o recrutamento para funções permanentes sob regime especial) Excepcionalidade do interesse público (Adi lei estadual genérica) – necessidade de a lei elencar as atividades de excepcional interesse Exemplos: Lei federal 8.745, de e alterações Lei , (controladores de tráfego aéreo) ADI – 4189,j – lei de contratação temporária de servidores para atendimento de necessidades permanentes - inconstitucional

Justiça competente: Justiça comum (federal e estadual) – regime administrativo Casos de temporários com cunho de permanência – descaracterização do regime. Vínculo passa a contratação trabalhista comum? (STJ conflito de competência , 3a seção, Rel Min. M.Thereza de Assis Moura, – Justiça do Trabalho) STF- Adi 3395/MC-DF( ) suspendeu interpretação que incluía na competência da Justiça do Trabalho causas relativas servidores do regime estatutário ou administrativo (preservadas decisões de mérito já proferidas anteriormente) STF –CC(Conflito de Competência) 7201, j –declarou competência da Justiça Estadual para julgar reclamação trabalhista proposta por servidor temporário regido por lei de caráter administrativo

RCL 6271 –STF concedido pedido liminar contra decisão da Justiça trabalhista que concedeu benefícios trabalhistas a 19 servidores temporários credenciados como agentes comunitários de saúde – fundamento: não cabe à Justiça do trabalho julgar causas de vínculo jurídico estatutário. Suspendeu as reclamações trabalhistas até a decisão do STF sobre o caso ( )

Regimes remanescentes - administrativo especial:(art. 106 da EC 1/69) Admissões para serviços de caráter temporário. Sujeição às mesmas regras dos servidores efetivos, inclusive benefícios de aposentadoria e pensão Perda de fundamento de validade com a CF/88 – impossibilidade de novas admissões? Estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT Exemplos: No Município de São Paulo – lei 9.160/80 No Estado de São Paulo – lei 500/74

ART. 39, “caput”, CF(redação original) : REGIME JURÍDICO ÚNICO EC 19/98: suprimiu o regime jurídico único: cada esfera de governo teria liberdade para adotar regimes jurídicos diversos, seja o estatutário, seja o contratual, salvo as carreiras institucionalizadas em que a CF impõe o regime estatutário ( magistratura, por ex.)

Adi – medida liminar foi concedida, voltando a vigorar o regime jurídico único obrigatório Decisão: O STF deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, esclarecido que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa

A lei federal 9.962/2000-regime de emprego para a Administração Pública federal. Aplicação da CLT no que não contrariar a lei – lei federal dispondo sobre direito do trabalho Situação dos entes federativos que adotaram regimes jurídicos diversos

Regime constitucional dos servidores
Alguns Vetores

As normas constantes na Constituição Federal sobre servidores são de observância obrigatória para os entes Ex. concurso público de ingresso; reajuste anual de vencimentos, limite de remuneração (teto) princípio da legalidade para instituição de vencimentos e vantagens funcionais, etc.

Não é lícito restringir ou ampliar essas normas ( ex. estabilidade não pode ser reduzida ou ampliada). Outros direitos podem ser concedidos – interesse público. Ex. licença prêmio, adicional de insalubridade

Normas constitucionais de observância obrigatória: art. 37 a 41 da CF e outras esparsas pelo texto constitucional: concurso público de ingresso, estabilidade após três anos de efetivo exercício, acumulação de cargos, empregos, funções, direitos sociais, perda do cargo (art. 169)

A)Concurso público - Art. 37, II, CF Provas ou de provas e títulos Princípios: - razoabilidade: sem exageros de aferição, nem artifícios para favorecimento - proporcionalidade na pontuação dos títulos - impessoalidade Aplicação: provimento dos cargos efetivos e empregos públicos Obriga a Administração Pública direta e indireta

Processos seletivos públicos: recrutamento de agentes comunitários da saúde e os agentes de combate às endemias (EC 51/06 – art. 198 da CF) – processo seletivo público (processo seletivo simplificado?) Lei /06 – processo seletivo público de provas ou de provas e títulos: é concurso? – Pode ser adotado o regime trabalhista ou outro, de acordo com a lei local – questão do regime jurídico único

Criação de cargos ou disposições sobre provimento de cargos na Lei Orgânica do Município - inconstitucional (usurpação da iniciativa do Chefe do Executivo) – vício formal Criação de cargos por decreto – inconstitucional – matéria de reserva de lei – art. 169, § 1º, CF STF RE j – criação de cargos por Decreto - inconstitucional

Ascensão e transferência: formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou por concurso – Súmula 685 do STF: é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido

Transposição e enquadramento: ADI 3342 (STF) – Resolução 825.de 2002, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo- é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem concurso, em cargo de outra carreira Enquadramento de servidor estável em cargo efetivo aprovado na Constituição de Estado – inconstitucional: ADI 483- vício formal (projeto de iniciativa do Governador) e vício material (art. 37, II – concurso público)

REsp (STJ) – enquadramento de servidor na carreira reorganizada, mesmo afastado por licença (ainda que a lei estabeleceu o efetivo exercício como condição de reenquadramento) – as licenças não implicam o rompimento do vínculo funcional.

ADI 3857 (STF) – é inconstitucional a lei que, a pretexto de reorganização de carreira, enseja provimento derivado de cargos. (transposição de funções do nível médio a cargos de nível superior – embora mantidos em quadro em extinção)

Direitos dos candidatos; Prova discursiva: poder discricionário das bancas- impossibilidade de sindicabilidade judicial (STJ AgRG no Habeas Data 127-DF ) Provas psicotécnicas – possibilidade desde que previstas por lei(art. 37,I, CF)); critérios objetivos para aferição; identificação dos examinadores em edital. (STF RE )

Danos materiais – responsabilidade do Estado –candidato rejeitado no psicotécnico, depois empossado por sentença judicial- reconhecimento de dano material – STJ :REsp: / ; /j ; , j

Direito à nomeação no prazo de validade do concurso. Mudança do entendimento jurisprudencial (STJ 6a. T- RMS – TJESP colocou em concurso 1200 vagas. Em 4 anos só nomeou 241. Ao candidato aprovado em 799º foi garantido o direito de ser nomeado) RE ª Turma do STF - direito do candidato se efetiva quando o Estado anuncia a existência de vagas, criando direito à nomeação – só pode deixar de nomear desde que haja justificativa RMS (STJ- 5a T) – direito à nomeação, mesmo com prazo de validade expirado( servidores ingressaram com a ação antes de expirado o prazo) – j Limite: vagas colocadas em concurso.

RMS (STJ) e – nula a convocação para posse publicada somente no Diário Oficial, três anos após o concurso.

B) Acessibilidade Art. 37, I, CF Requisitos objetivos e subjetivos – vedação para criação de requisitos discriminatórios sem relação direta com as funções atribuídas ao cargo. Exs. Idade mínima, idade máxima, altura, sexo (pertinência com as funções a serem exercidas) Adi 1040 (STF): A lei pode estabelecer requisitos e condições de provimento dos cargos públicos no tocante à qualificação profissional e idade TJMT (MS 21617/08) legítima a limitação de idade por lei específica em razão das atribuições do cargo

Idade de candidato deve ser verificada na data da inscrição do concurso (se ultrapassar a idade limite durante o concurso – não há problemas) – SS 2038 (STJ)

Requisitos do cargo: habilitação deve ser exigida no ato de posse (STF RE RS, 2a. T, Súmula 266 STJ) Exceções: requisito de atividade jurídica para Magistratura e MP- Adi 3460)

Efetividade: atributo do cargo Estabilidade: atributo do servidor – 3 (três) anos de efetivo exercício – art. 41 da CF Perda do cargo: Sentença judicial Processo administrativo Avaliação periódica de desempenho (LC – PL 248/98) Por excesso de despesa de pessoal (art. 169,§§ 4º e 7º, da CF) – Lei federal nº 9801/99 (normas gerais para perda de cargo público por excesso de despesas)

STJ: MS 12397, j estágio probatório e estabilidade – institutos distintos Estágio – aferir aptidão e capacidade para desempenho do cargo Estabilidade – garantia de permanência no serviço público STJ: MS , j apesar de esses institutos jurídicos (estágio probatório e estabilidade) serem distintos entre si, de fato, não há como dissociá-los, ambos estão pragmaticamente ligados. Estabilidade excepcional – art. 19 do ADCT

CARGOS PÚBLICOS

Cargo público: unidade administrativa criada por lei à qual é atribuída um plexo de atribuições a ser desempenhada pelo servidor, em número certo, com denominação e estipêndio próprio. A todo cargo correspondem funções (exceto cargo de Vice Prefeito)

Criação de cargos: observar as seguintes normas: Art. 169, § 1º, I e II da CF (ADI A ausência de dotações orçamentárias prévias não autorizam declarar a inconstitucionalidade da lei, impedindo somente a aplicação naquele exercício financeiro) Art. 16 e 17 da LRF (despesas de caráter continuado) Art. 20 da LRF (limites de despesas de pessoal) Art. 21, par. único, da LRF (aumento de despesas em fim de mandato- 180 dias – nulidade do ato) Art. 22 da LRF (vedação de criação, quando a despesas com pessoal exceder 95% do limite) Iniciativa para propor leis de criação de cargos: No Executivo: Chefe do Executivo No Legislativo: Presidente da Câmara Criação de cargos no Poder Executivo por lei de iniciativa de Vereador – usurpação de competência

Modalidades de cargo: Cargo político:por eleição (mandato) abrange os cargos auxiliares (Ministro, Secretário) Cargo efetivo: cargo ocupado por alguém de forma não transitória – fator identificativo: permanência requisitos de provimento: educação formal, concurso público, regras estabelecidas em edital Cargos vitalícios: maior garantia de permanência

Cargos em comissão: atribuições de mando (direção, chefia), localizados na hierarquia do órgão,ou de assessoramento( ADI 3706 – inconstitucional a lei que cria cargos em comissão com atribuições técnicas, sem características de direção,chefia e assessoramento (Ex.: assistente, assistente técnico de informática, assistente técnico de laboratório, assistente de plenário,secretário, supervisor de segurança, assistente de segurança, agente de cartório, motorista) Elementos característicos: confiança e lealdade pessoal em relação à autoridade superior Impossibilidade de cargos em comissão para funções burocráticas e operacionais próprias de servidores efetivos: ex motorista Cargos que não atendam à etiologia do cargo em comissão – ilegalidade (TJSP Ap. Cível /5/0 –São Carlos- 9ª. Câmara de Direito Público, Rel. Des. Sidnei Beneti, j )

Número ideal: não há regra precisa Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local." (RE AgR, p. de ) A EC 32/01 e o art. 84, VI, a e b – mudança de denominação de cargos por decreto é possível?

Reserva de cargos para portadores de necessidades especiais (ações afirmativas) – independentemente de lei local (ainda que o percentual obtido seja inferior a um) Classificação de portadores de necessidades especiais:lista geral deve incluir os portadores, dentro das vagas existentes e não de acordo com a nota(STJ- MS DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/12/2007)- no caso havia 272 vagas e foram os impetrantes colocados no 269º e 270º

Transformação de cargos e a reorganização de carreira: não alteração dos elementos caracterizadores do cargo, ou seja, nível de escolaridade e atribuições relativas ao cargo. Não pode haver repercussão nos direitos do servidor. ADI nº 1.030(STF- j ): inconstitucional a lei que procedeu à transformação, com seus ocupantes, de cargos de nível médio em cargos de nível superior – espécie de aproveitamento ofensivo ao disposto no art. 37, II, CF

Transferência ou aproveitamento de funcionários de sociedade de economia mista em liquidação para cargo e ou emprego na Administração Direta – inconstitucional violação do art. 37, II – ADI 2689/RN, j Transformação de cargos de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil em cargos de Professor A contagem de tempo na carreira e no cargo

ADI 1561(j ) STF – medida cautelar foi negada: Não se transformaram cargos ou se fez aproveitamento em cargos mais elevados, de níveis diferentes, não houve enquadramento em cargos novos, de uma carreira diversa – exigência de nova escolaridade para o exercício das mesmas funções e se permitiu que os servidores que não tinham a escolaridade ganhassem a nova remuneração, justificada em face do acréscimo de responsabilidade e interesse da Administração na melhoria da arrecadação e estabelecer paridade de tratamento para exercentes de funções idênticas. (aguarda julgamento

Servidores de carreira: a lei deve estabelecer em que casos, condições e percentuais serão os cargos em comissão por eles exercidos

Desvio de função: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento – direito a receber diferenças. (AI AgR, p ). RE , p. de Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no <cargo>, para o que seria indispensável o concurso público.(RE , p.de 1º-6-01) Fere o princípio inscrito no art. 37, II, da Constituição Federal, a atribuição, independentemente de concurso público, dos vencimentos de <cargo> superior que haja desempenhado, por desvio de função, o <servidor>." (RE , j. de ); RE , j Súmula 378 do STJ (efeitos – orientação) reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais

Remuneração

Remuneração dos servidores e subsídio (parcela única): somente por lei - observada a iniciativa privativa do Executivo, Legislativo e Judiciário. Os Ministros do STF que percebiam vantagens de ordem pessoal (assegurada a percepção inclusive acima do teto remuneratório)

Subsídio -obrigatório para as carreiras de Estado e para membros do Legislativo, Judiciário e Executivo. Servidor de outras carreiras pode ser remunerado por subsídio? Sim

Revisão geral anual – índice a ser definido na lei local Cotejo entre o art. 37, X e o 40, § 8°, da CF (neste dispositivo a CF assegura o reajustamento para preservação do valor real do benefício previdenciário) Período eleitoral: vedada concessão em valores superiores aos da inflação. Prazo: Lei 9.504/97 – 180 dias anteriores à eleição até a posse. Penalidades: suspensão do ato e penalidades ao infrator – ato de improbidade LRF – art. 21§ único: 180 dias anteriores ao término do mandato. Penalidade: Nulidade

Lei municipal determinando reajuste de remuneração pelo IPC – inconstitucional – viola autonomia dos Municípios (STF: RE , RE , RE e RE ) AC 2288(STF: j ) – houve decisão de Tribunal de Justiça julgando viável a vinculação da remuneração dos servidores às variações do salário mínimo – STF entendeu inconstitucional impor ao Estado fator de indexação alheio ao controle do Estado membro – impede que o Estado membro tenha efetivo controle sobre a política de remuneração de seus servidores – deferiu a liminar para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra a decisão do Tribunal de Justiça

Cálculo de vantagens sobre salário mínimo Adicional de insalubridade e periculosidade – aplicação do art. 192 da CLT Proibição de vinculação ao salário mínimo (art. 7º,IV, CF) Súmula Vinculante 4 do STF - Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Teto de remuneração: art. 37, XI EC 20/98 trouxe mais duas situações submetidas ao teto: em regime de acúmulo de proventos e com remuneração de cargos EC 41/03 trouxe os subtetos EC 47/05 - exclusão de parcelas indenizatórias definidas em lei própria e facultou aos Estados estabelecer teto único (do desembargador), mediante emendas às Constituições respectivas.

Situações individuais de percepção acima do teto STF garantiu aos magistrados a percepção de vantagem pessoal além do subsídio, a ser absorvida nos futuros reajustes ( MS /DF ) Servidores: RE /MG- garantiu-se ao recorrido - sob o pálio da irredutibilidade de vencimentos - o direito de continuar percebendo seus proventos (incluídas as vantagens pessoais existentes quando da publicação da EC 41/03) até que seu montante seja absorvido pelas alterações posteriores de reajustes de vencimentos

Outras Decisões: Nesses casos, afirmou-se não caber estender o entendimento firmado no MS /DF, que reconhece a única exceção à regra do art. 37, XI, da CF, na redação que lhe foi conferida pela EC nº 41/03, porque os magistrados eram beneficiários da ultratividade do artigo 184 da Lei nº 1.711/52 e também porque na fixação do subsídio em parcela única presumem-se incluídas todas as vantagens pecuniárias de cunho remuneratório (RE /MG, DJ 24/11/2006; RE /SP, DJ 14/08/2007, p.100; RE /MG, DJ 07/08/2007, p. 159; RE /MG, DJ 07/08/2007, p.127; RE /MG, DJ 20/06/2007, p. 84)

Suspensões de Segurança (SS) nºs 2434, 2351 e Rel.Min.Nelson Jobim (aposentado), e as STAs 84, 94, 109 e 182 e 203– Rel. Ellen Gracie. STA (Suspensão de Tutela Antecipada) 192 Fundamento:lesão à ordem e economia públicas e efeito multiplicador

1)Situações de acúmulo de vencimentos e proventos: Lei /04 (art. 3º) postergou para o regulamento a questão do limite nas acumulações Acumulação de proventos e vencimentos 1a. corrente:entende não ser possível aplicar o abate teto – não pode haver exercício de cargo gratuito Conflito de princípios: acumulabilidade e teto 2a.corrente – é possível a aplicação do abate-teto

Resoluções do CNJ 13, 14 e 9 do CNMP – garantem percepção de vantagens Resolução 42/07 CNJ e 9 do CNMP – excluem a pensão da somatória para fins de teto

No Estado de São Paulo: Servidores que ingressaram a partir de janeiro de 2004, é de ser aplicado o abate teto consideradas as remunerações ou proventos em somatória, ou seja, somam-se as duas situações e aplica-se o abate teto Os servidores que ingressaram antes de – não se aplica o teto na acumulação

2) Acumulação de proventos e pensão STF – Presidente suspendeu a execução de tutela antecipada que autorizou a percepção acima do teto no regime de acumulação de proventos e pensão (STA 64 –Agr.Inst ) O Conselho Nacional de Justiça, pela Resolução nº42, de 11 de setembro de 2007, retirou (para os magistrados) a pensão do teto de remuneração em situação de acúmulo com proventos ou subsídios

3) Acúmulo de aposentadorias: Nas situações de aposentadoria - respeitada a dignidade da pessoa e da correspondência do trabalho que prestou à sociedade – o abate teto pode ser aplicado em analogia com o RGPS? (tem teto)

Questões a serem resolvidas na aplicação do teto nas acumulações qual o teto que deverá ser levado em conta na hipótese de acúmulo de cargos, empregos ou funções em diferentes esferas da federação? Quem será responsável pelo corte? Definido o valor do abate-teto, será ele aplicado na íntegra em um dos cargos ou proporcionalmente? Aquele que desconta o teto deve repassar para o outro órgão? É lícito à Administração Pública municipal, por ex., aplicar o seu limite remuneratório quando se cuida de acúmulo de cargos, empregos ou funções no respectivo âmbito, deixando outras situações de acúmulo sem a restrição?

Vedação de cálculo em cascata ou repique – art. 37, XIV – é possível mudar? Mudança de regime jurídico – possibilidade, preservado o valor nominal dos vencimentos. STF- jurisprudência consolidada:RE ( )

ACUMULAÇÃO

Acumulação de cargos, empregos e funções públicas – vedação Ex. escriturário e bibliotecário exceções: dois cargos de professor, um de professor e outro técnico e dois cargos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas- EC 34 (não alcança os servidores administrativos da área) Dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas – sujeição a limite de horário? TCU: limite é de 60 horas semanais ( art. 59 e 60 da CLT)

Magistrados: mais uma função de magistério (art.95, inciso I, da CF) Ministério Público: mais uma função do magistério (art. 128, § 5º)

Regime jurídico-funcional de servidores
Acumulação na inatividade: proventos de servidor efetivo com remuneração de cargo efetivo é proibida Exceção: cargo em comissão, cargo eletivo ou cargos acumuláveis na ativa Outra exceção: aposentado que ingressou novamente no serviço público até por concurso –

Acúmulo de proventos: é possível desde que derivados de situação de acúmulo lícito: dois proventos de professor, um de professor e um de procurador ou contador e nas hipóteses de cargos eletivos e cargos em comissão de livre nomeação e exoneração. Servidora aposentada como diretora de escola, faz novo concurso para diretora de escola – é possível a acumulação? Aposentado do Banco do Brasil pode acumular proventos (RGPS) com vencimentos de cargo efetivo?

O aposentado que ingressa até em novo cargo efetivo: pode acumular Não poderá ter duas aposentadorias (inclusive por invalidez), devendo optar por uma delas ou poderá renunciar à 1a. e trazer o tempo para a 2a.(averbação)? – desaposentação – renúncia de proventos É possível desvincular-se da 2ª. e optar novamente pela 1ª.? Decisões no STF: RE , p – pela impossibilidade Duas SS 3755( p ) e 2860(p ) –suspensas liminares que concediam a acumulação RE – suspenso até julgamento da ADI 3998

MS (STF) – duas pensões decorrentes de dupla aposentadoria em cargos efetivos – indeferida a liminar (p ) Dupla aposentadoria, uma em 1977 e outra em 1992 nos cargos de Técnico de Laboratório? STJ MS (Precedente STF RE )

DEVOLUÇÃO, PELO SERVIDOR, DE QUANTIAS INDEVIDAS

Constatado o pagamento indevido de parcelas nos vencimentos,proventos e nas pensões, após correção, como ficam as quantias pagas indevidamente? Recentes decisões do STJ – distinção entre erro de fato (cálculos feitos indevidamente, por exemplo) e erro de direito (errônea interpretação da lei, depois modificada)

No caso de erro de fato – vício de legalidade – o servidor deve devolver obrigatoriamente, ainda que de boa-fé Se houve erro de direito – não se pode manter o ato contrário à lei, sob alegação de mudança superveniente – a correção é feita a partir de então e o servidor não devolve Nesse caso, caberá à Administração promover a responsabilização funcional, para o devido ressarcimento ao erário. STJ MS 9112/DF, j Decreto do Município de S.Paulo /07

STJ – 3a.Turma Resp DECISÃO Pensão paga a mais pelo INSS não precisa ser devolvida Não é preciso devolver as parcelas previdenciárias concedidas por antecipação de tutela que posteriormente foram revogadas. diante do caráter eminentemente alimentar do benefício previdenciário, sobretudo quando não pesa nenhuma dúvida quanto à boa-fé do beneficiário e diante da oscilação jurisprudencial quanto à aplicação da lei previdenciária mais benéfica ou a lei do tempo

TJSP 9ª Câmara de direito público (apelação cível com revisão ) aposentada por mandado de segurança depois reformada em seu desfavor, o que determinou sua volta não pode ser constrangida a devolver a pecúnia recebida a título de proventos (houve sentença de mérito) Depois de quatro anos recebendo proventos o Tribunal reformou a decisão e ela voltou ao serviço público – natureza alimentar dos proventos- Precedente AgRG /RS 5ª Turma, STJ

Prazo decadencial: Princípio da segurança jurídica Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.’ (MS /DF;RE AgR, 2ª Turma, p. de ; RE AgR e RE AgR, 1ª Turma, p. de 1º-7-09; RE AgR, 2ª Turma, p. de )

MS (STF) – Não há de se aplicar orientações normativas novas (com novas critérios) a aposentadorias já concedidas. No caso, depois de cinco anos, o TCU desconsiderou tempo de serviço como aluno aprendiz e anulou a aposentadoria, estabelecendo novos critérios – irretroatividade de novas orientações normativas

CONTAGEM DE TEMPO

Tempo de efetivo exercício – exercício real Lei do ente deve dispor quais hipóteses de afastamento são consideradas efetivo exercício – licença médica; exercício de cargo em comissão Licenças para tratar de assuntos particulares: havendo contribuição previdenciária: Tempo de contribuição, mas não tempo de efetivo exercício

Data de ingresso no serviço público – para fins de fixação de regime de aposentadoria – contagem do tempo de serviço público ininterrupta

Contagem como tempo de serviço público independente do regime jurídico a que esteve sujeito o servidor (celetista, temporário ou efetivo) Contagem como tempo de serviço público do tempo prestado em entidades estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas)- somente com autorização legal REsp (STJ), Rel.Min. Arnaldo Esteves Lima, j –tempo de serviço prestado à Caixa Ec. Federal e Banco do Brasil somente pode ser contado para aposentadoria e disponibilidade (não para adicional de tempo de serviço e licença prêmio) Outras decisões: RMS , e RMS ,

Tempo de serviço de atividades essencialmente privadas não é computável para fins de adicionais, - somente com expressa autorização, por tratar-se de vantagem que só pode emergir de regra legal. (RE /ES, DJ ; RE /ES, DJ ; ADI-MC 1400/SP, DJ ; RE 77811, RTJ 76/530, RE 80078, RTJ 73/963; RP 1490, RTJ 128/43.RE /ES, DJ ; RE /ES, DJ ; ADI-MC 1400/SP, DJ ; RE 77811, RTJ 76/530, RE 80078, RTJ 73/963; RP 1490, RTJ 128/43)

Contagem de tempo de estagiário – é indevido quando retribuição com bolsa, sem relação de emprego Contagem do tempo de efetivo exercício no serviço público para fins da concessão de aposentadoria – pode ser descontínuo

Vedação para contagem de tempos fictos: o tempo qualificado: 1)em atividades insalubres – reconhecido o período exercido pelo servidor federal,até , na condição de celetista transformado em cargo (ON 7 de ) A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria. Tendo exercido suas atividades em condições insalubres à época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de aposentadoria. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União (CB, artigo 22, I [direito do trabalho]) (RE , p. de ); AI AgR, 2ª Turma, p. de )

2) o tempo sem contribuição (meramente justificado) o tempo justificado judicialmente somente será considerado quando acompanhado de outras provas (guias de recolhimento ao INSS, folhas de ponto, etc.) – deve ser exigida a certidão do INSS

STF e STJ fixaram entendimento de que fazem jus à contagem com o acréscimo legal e à certidão de tempo de serviço, para fins de aposentadoria, os funcionários públicos que trabalharam em condições insalubres antes da lei 8112/90 STF: RE PB, DJ 10/3/2006; RE PB, DJ 6/2/2004 STJ: REsp PB, DJ 23/10/2006, e AgRg no REsp PR, DJ 3/4/2006. AR (Ação Rescisória)3.320, j RURÍCOLA. APOSENTADORIA. LEI N /1991. STJ - rurícolas assegura-se o direito à aposentadoria, garantida sua inclusão no sistema previdenciário, desde que efetivados os recolhimentos devidos, a partir da Lei n /1991; antes dessa data, eles foram dispensados do recolhimento, porque não eram assegurados. AR 3.242, j. em 24/9/2008.

O tempo de serviço rural: pode-se averbar o tempo certificado pelo INSS relativamente às certidões emitidas até (haverá compensação previdenciária) No caso das certidões emitidas a partir de , o INSS exige o pagamento das contribuições.

TCU tem anulado aposentadoria que considerou tempo rural sem contribuição – STF (decisão monocrática) confirmou decisão (MS )

Contagem em dobro: férias e licenças prêmio não usufruídas. Será considerada se averbados os tempos até ou se o servidor adquiriu o direito, mas não averbou – o direito era exercitável segundo a lei então vigente, mas não foi exercido. Contagem de tempo fracionado- aproveitamento de tempo não utilizado em outra aposentadoria Desaverbação de tempo – é possível desde que não tenha produzido nenhum efeito (Enunciado nº 81 Tribunal de Contas do Distrito Federal: O tempo de serviço excedente, já utilizado em uma aposentadoria, pode ser desaverbado, para aproveitamento em outra, desde que não haja acumulação ilícita, facultando-se o cômputo de período de licença prêmio não usufruída para aquela primeira, se concretizado o direito ainda na atividade)

Contagem de tempo de serviço prestado na condição de vereador sob a égide da CF de 1967 (com a redação da EC 1/69) – a vereança exercida a título gratuito.

TRF 5ª. Região, Ap. Cível , j – é possível a substituição de um tempo de serviço averbado, por outro tempo de serviço prestado simultaneamente, desde que o tempo a ser desaverbado não haja produzido efeitos jurídicos irreversíveis. Desaverbaçãp é direito subjetivo do servidor, decorrente do próprio direito à contagem de tempo de serviço.

Tempo de carreira: pode ser computado o tempo anterior em função ou emprego. Ex. assistente administrativo (celetista) e escriturário (cargo efetivo) Pode ser computado tempo de carreira no mesmo ente, em poderes diversos: Ex. Escriturário do Prefeitura e Escriturário da Câmara? Tempo no cargo ( 5 anos): Pode ser computado tempo no cargo de níveis inferiores (Contador I, II, III; Professor I,II, III)

Reorganização de quadros de pessoal e a contagem de tempo no cargo e na carreira: não pode haver prejuízo para o servidor nessa contagem. Lei do ente é competente para dispor sobre a organização das carreiras e cargos,inclusive nos casos de transformação de cargos O ente deve disciplinar a forma de contagem de tempo na carreira e no cargo. Precedente do TCU - cargo isolado: Acórdão 1037/2008 ( ) – desnecessidade de cumprir 10 anos de carreira Violação ao princípio da isonomia

Averbação: ato de registrar ou de anotar no prontuário do servidor o tempo de serviço ou de contribuição decorrente de vínculo de trabalho prestado a outras instituições, públicas ou privadas, desde que o período não tenha sido aproveitado para quaisquer outros benefícios (de natureza previdenciária), em que quaisquer outras entidades (públicas ou privadas (Lei federal 8213/99, art. 96

AFASTAMENTOS

Afastamentos do exercício do cargo Entes federativos - autonomia para disciplinar as hipóteses possíveis de afastamento do exercício do cargo, no âmbito do respectivo ente ( de um órgão para outro) ou fora dele. Podem também estabelecer critério para reembolso, inclusive de encargos previdenciários Afastamento poderá se dar com ou sem prejuízo de vencimentos.

Afastamento não gera cessação de vinculo jurídico-administrativo do servidor. Em todas as hipóteses, deverá o ente dispor(regulamentar) sobre a situação previdenciária do servidor afastado

Afastamentos, com prejuízo de vencimentos, para outros entes públicos, com regime próprio de previdência: O servidor deve recolher a sua contribuição (sobre a remuneração no cargo efetivo) e o ente cessionário deve recolher a contribuição patronal: repasse de ambas ao regime a que está vinculado o servidor (órgão cedente)

Afastamentos sem prejuízo de vencimentos, com ressarcimento pelo ente cessionário – a lei deve dispor inclusive sobre o repasse das contribuições previdenciárias

Afastamento para assumir cargo em comissão em outro ente federativo – Ex. Secretário. Como fica a situação previdenciária do servidor? Servidor e Vereador – pode acumular (compatibilidade de horários): submissão ao RPPS e RGPS Se não acumular: permanece vinculado ao RPPS (remuneração no cargo efetivo)

Servidor em licença sem vencimentos que vai trabalhar em empresa privada – pode trazer certidão do INSS para esse período? RMS (STJ 1a T.),p – contribuição do segurado pode ser exigida, mas a do ente patronal não pode ser repassada ao servidor.

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