DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

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CLAUDIO DOS PASSOS SOUZA

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OUTROS TIPOS DE AÇÕES RELATIVAS AO PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO Diversamente do que se possa entender, o processo judicial tributário não se exaure na Ação de Execução Fiscal, pois existem outras ações. Claudio Carneiro em sua obra Processo Tributário Administrativo e Judicial fez a classificação destas ações em função do sujeito ativo, denominando-as como ações exacionais e antiexacionais, conforme sejam propostas pelo fisco ou pelo contribuinte, respectivamente. As principais ações exacionais são a execução fiscal (vista anteriormente) e a ação cautelar fiscal, que veremos a seguir.

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1.3 MEDIDA CAUTELAR FISCAL 1.3.1 – Considerações iniciais Esta ação pode ser ajuizada contra o contribuinte ou responsável tributário e pode ser proposta antes ou depois da inscrição em divida ativa. Cabe salientar esta medida cautelar é cabível pela existência de um crédito regularmente constituído. Não basta que tenha havido um procedimento, consubstanciado no ato de lançamento, por exemplo. Desta forma tem que existir um ato relacionado ao lançamento que tenha se tornado definitivo no âmbito administrativo quer por não ter havido impugnação, que pelo por ter havido impugnação e o processo administrativo correspondente ter sido julgado a favor do fisco em última instância.

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1.3.2 Conceito É uma medida preparatória da ação principal que é a execução fiscal e seu principal objetivo é promover o arresto ou o seqüestro de bens do devedor que tenta aliená-los para frustrar a execução fiscal ou a penhora de um bem. Ou seja, sua finalidade maior é tornar indisponível os bens do devedor até o limite da garantia do crédito devido. Está disciplinada na Lei 8.372/92 e para ser proposta a fazenda pública deve possuir a seu favor além de um crédito tributário regularmente constituído ( aparência do direito) que este crédito esteja com seu pagamento ameaçado por possíveis atos fraudulentos do sujeito passivo (perigo da demora)

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Requisitos da inicial De acordo com o artigo 6º da Lei 8.397/92, a medida cautelar fiscal deve ser pleiteada pela Fazenda Pública em petição na qual fundamentará a necessidade de sua concessão e ainda indicará:         I - o Juiz a quem é dirigida;         II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do requerido;         III - as provas que serão produzidas;         IV - o requerimento para citação. Ressalte-se que o juiz competente para conhecer a cautelar fiscal é o mesmo que detiver a competência para fazê-lo em relação à execução fiscal.

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Efeitos do provimento da medida que concede a medida cautelar fiscal. O principal efeito desta medida é tornar indisponíveis os bens do sujeito contra o qual se requereu a medida, sendo, portanto, uma forma de garantir o adimplemento do crédito a ser posteriormente objeto da execução fiscal. Ressalte-se que a indisponibilidade somente pode alcançar os bens necessários à satisfação do alegado crédito. Não é possível tornar indisponíveis todos os bens do devedor sob a justificativa de que “outros” créditos podem vir a ser constituídos, pois neste caso haveria uma clara ilegalidade além de uma flagrante afronta ao princípio da proporcionalidade.

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È importante observar ainda que de acordo com art. 4ª, §1º da Lei 8.397/93, no caso da pessoa jurídica, a indisponibilidade somente recairá sobre bens do ativo permanente, como por exemplo, o imóvel onde funciona a sociedade, não atingindo, os bens do ativo circulante , tais como as mercadorias em estoque. Esta ressalva tem por objetivo impedir que a pessoa jurídica tenha suas atividades paralizadas por conta da medida em questão. Ressalte-se ainda que a indisponibilidade dos bens da pessoa juridica, pode ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos.

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Resposta do requerido. Deferida liminarmente a cautelar, ou não, o requerido deverá ser citado para contestar a ação no prazo de quinze dias, contado da citação ou da medida cautelar fiscal concedida liminarmente. Em sua contestação o requerido deverá demonstrar a ausência dos pressupostos que autorizaram a concessão da medida, seja questionando a existência ou validade do crédito (fumus), seja negando a ocorrência de atos que justifiquem o receio de que esse crédito não será adimplido. Poderá, caso deseje, tomar os bens alcançados pela medida cautelar, ou evitar a concessão da mesma ( caso não tenha sido objeto de provimento liminar), ou ainda oferecer desde logo garantia à dívida objeto de futura execução.

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Perda da eficácia da cautelar fiscal. Deferida a medida cautelar, seja liminarmente, seja por instrução, a fazenda pública, deverá no prazo de sessenta dias, propor a correspondente ação de execução fiscal. A medida cautelar mantém sua eficácia durante este prazo e durante todo o prazo que tiver pendente o processo executivo, salvo, naturalmente, expressa revogação pelo juízo que a concedeu ou pelas instâncias que lhe são superiores. A ação em questão perde também a eficácia na hipótese de ser deferida e não executada dentro de trinta dias; no caso do débito ser pago, ou ainda no caso da execução ser extinta ( por exemplo, no caso da Fazenda Pública dela desistir ou de haver sido julgada procedente ação de embargos oposta pelo executado).

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Considerações finais Apesar de a medida cautelar fiscal servir de instrumento de garantia do crédito tributário e conseqüentemente de seu credor, ela é pouco utilizada na prática por dois motivos: Primeiro porque o fisco, geralmente, prefere promover direto a execução fiscal. Segundo porque dificilmente a Fazenda Pública, toma conhecimento de que o devedor está tentando se desfazer do bem antes do ajuizamento da execução fiscal. Ressalte-se ainda que o artigo 185 do CTN modificado pela LC 118/05, traz a presunção de fraude quando o contribuinte regularmente inscrito em dívida ativa aliena seus bens, sem deixar bens suficientes para garantir a execução. .

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O processo de execução para a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados e dos Municípios e de suas autarquias atualmente é regulado pela Lei 6380/80, aplicando-se no que couber as disposições do Código de Processo Civil. O procedimento previsto nesta lei é simples e desburocratizado, permitindo alcançar os objetivos visados, sem subterfúgio assegurando-se, entretanto, a ampla defesa.

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Em síntese, a ação cautelar fiscal tem natureza assecuratória, pois garante que a execução fiscal não será frustrada. Vale ressaltar que não se deve confundir esta ação com a ação cautelar de caução que é usada pelo contribuinte para antecipar os efeitos da penhora em futura execução fiscal e assim obter uma certidão positiva com efeitos negativos. Observe que o STJ tem entendido que contribuinte pode dar um bem como garantia, de modo antecipar os efeitos da execução fiscal. Saliente-se que o caráter cautelar, também ocorre na citada ação, pois a ação de execução fiscal ainda não foi ajuizada e na verdade o que o contribuinte está querendo, é antecipar este efeito.

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Ações de controle de constitucionalidade Feito o estudo das principais ações que podem ser impetradas pela Fazenda Pública na área fiscal (exacionais), entendo ser necessário fazer uma abordagem a respeito das ações relativas ao controle de constitucionalidade, antes de partir para o estudo das principais ações antiexacionais ( aquelas que são de iniciativa do contribuinte). Para tanto, inicialmente é preciso uma rápida revisão de alguns conceitos de controle de constitucionalidade, para que em um segundo momento se aborde as principais ações neste campo, que são a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.

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I – Conceito O controle da constitucionalidade se constitui em um meio no qual se promove a verificação da adequação vertical que deve haver entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. O seu fundamento principal é a supremacia que a Constituição tem sobre as demais normas jurídicas existentes num dado ordenamento.

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II- Órgãos de controle O controle jurisdicional pode ser feito por meio de órgãos distintos: por órgão político e órgão jurisdicional. O controle por órgão político assenta-se na idéia de que o órgão controlador deve ocupar posição superior no Estado e deve ser distinto do Legislativo, Executivo e judiciário. Esta concepção ganhou força na França onde a tentativa mais eficaz naquele país, foi a criação do conselho constitucional na Constituição de 1958.

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O controle por órgão jurisdicional é aquele feito pelo Poder Judiciário e é o mais conhecido e aplicado. Tem a atribuição de manifestar-se sobre o direito infraconstitucional que deve permanecer no sistema , porque a este não vulnera. Trata-se de interpretação de normas, de apreciação do direito, atividade decorrente da jurisdição.  O Brasil adota o controle jurisdicional (feito pelo STF), somando-se a ele o controle político que é feito pelo Senado.

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III- Formas de controle A Constituição vigente permite a identificação do controle preventivo e repressivo, o primeiro é também chamado de prévio e é feito antes que a lei ou ato normativo seja inserido no sistema, impedindo assim, sua promulgação (é realizado sobre o projeto de lei). Já o controle repressivo ou posterior, é possível desde a publicação da lei, não sendo necessário a lei estar vigente.

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IV- Meios de controle (repressivo) da inconstitucionalidade O controle repressivo jurisdicional pode realizar-se por dois meios distintos. Pela via indireta, também chamada de controle difuso, via de exceção; ou pela via direta, também denominada de controle concentrado, via de ação. IV.I Via indireta, controle difuso e via de exceção O objeto principal da ação não é a declaração de inconstitucionalidade da norma, questão incidental no processo, e sim a solução do caso concreto. Pleiteia-se, no caso da via de exceção, o direito ao não cumprimento da norma que o indivíduo acredita ser inconstitucional. A decisão sobre a obrigatoriedade, ou não, do cumprimento da norma passa pela decisão da norma ser ou não inconstitucional.

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IV.2 Via direta, controle concentrado e via de ação Na via direta a norma em tese será questionada. Não há caso concreto, mas interpretação em abstrato. As ações previstas para este de controle são : a ação direta de inconstitucionalidade (art 102, I “a” da CF/88), ação declaratória de constitucionalidade (art 102, I “a” da CF/88), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art 103, § 2º da CF/88) e argüição de descumprimento de preceito fundamental (art 102, § 1º da CF/88). Para efeitos do estudo na área tributária, serão abordadas as duas primeiras.

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1.4 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE O objeto desta ação é a declaração de inconstitucionalidade em tese de ato normativo federal ou estadual, não se aplicando, portanto, a casos concretos. Em que pese o fato do termo ação já estar consagrado na expressão “ Ação direta de inconstitucionalidade¨¨, não se trata propriamente de uma ação no sentido processual da palavra. Isto porque , não há exercício de jurisdição, pelo menos no sentido tradicional, que é a resolução de um conflito em um caso concreto. Ao julgar as ações de inconstitucionalidade, o STF não aplica a Constituição a um caso concreto, mas sim corrige um defeito que, no plano hipotético, normativo, da abstração jurídica é verificado no ordenamento. O STF atua como legislador negativo, de modo “erga omnes”.

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Este tipo de ação está disciplinado na Lei 9.868/99 e suas principais regras serão resumidas a seguir: Podem propor a ADIN (art. 2º da Lei 9.868/99 e 103 da CF/88) I - o Presidente da República, II- a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

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Proposta a ação, cuja inicial deverá conter os requisitos enumerados no artigo 3º, sob pena de indeferimento do relator (art.4º), serão requisitadas informações das quais emanou a Lei ou ato impugnado, informações estas que deverão ser prestadas em 30 dias. Esta ação não comporta desistência e o processo respectivo, não admite intervenção de terceiros (arts 5º e 7º), entretanto, o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos e entidades. Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias (art.8º) .

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Vencidos os prazos, o relator entregará relatório a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. (art.9º) Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. (art.9º, § 1º) O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição (art.9º, § 2º). As informações, perícias e audiências anteriormente citadas serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator (art.9º, § 2º)

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Proclamada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado por pelo menos seis ministros, presentes no mínimo oito deles ( arts. 22 e 23), julgar-se –á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. A decisão definitiva é irrecorrível, salvo se a interposição de eventuais embargos declaratórios e não comporta ação rescisória (art.26). Tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (art.27) A declaração de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Judiciário e das três esferas da Administração Pública. ( art.28)

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1.5-AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE A ação declaratória de constitucionalidade tem por objeto obter a declaração em tese de constitucionalidade de ato normativo federal ou estadual. Seu objetivo é por termo a insegurança jurídica ou estado de incerteza sobre a validade da norma. Transforma-se a presunção relativa de constitucionalidade em absoluta, obstando o controle difuso. Para tanto é imprescindível que tenha ocorrido a controvérsia jurídica que é caracterizada quando uma lei ou ato normativo federal é produzido e começa a ser questionado através do controle difuso, havendo uma proliferação de ações.

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As regras relativas a esta ação estão dispostas nos artigos 13 a 20 e 22 a 28 da Lei 9.868/99, merecendo destaque as seguintes situações: O art.13 da referida lei, determina que têm competência para interpor a citada ação o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República; Entretanto, de acordo com o artigo 103 da CF/88, alterado pela EC 45/04, a titularidade para propor esta ação é idêntica aquela para a ADIN (estudada no item anterior) Sendo assim, também se incluem na citada competência a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

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O artigo 14 enumera os requisitos da inicial, entre os quais a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação, sob pena do indeferimento do relator. Uma outra observação relevante a ser feita é que a decisão sobre a constitucionalidade de um dispositivo que esteja sendo duramente atacado pelo juízes e tribunais inferiores, afasta o controle difuso, pois declarada a constitucionalidade da norma, o Judiciário e também o executivo ficam vinculados a decisão proferida. Este afastamento do controle difuso é visto por muitos autores como fortemente autoritário. Entretanto, Hugo de Brito Machado, oferece as seguintes ponderações em sentido contrário.

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Ele considera extremamente válida a ADC, na medida em que se presta para evitar grande número de processos inteiramente inúteis. Diz que editada uma lei tributária que os contribuintes reputam inconstitucional, surge uma enorme quantidade de ações atacando a exigência e Juízes e Tribunais geralmente divergem, e seja qual for o sentido das decisões, a parte vencida sempre recorre, cabendo ao final, ao STF decidir em caráter definitivo. Conclui o citado autor, que diante de tais divergências é que se torna possível a propositura da ação declaratória de constitucionalidade, que vai permitir ao STF, decidir a questão de saber se há, ou não a questionada constitucionalidade. Como a decisão tem efeito vinculante, porá fim, a todas as questões a ela concernentes , contribuindo para o descongestionamento do Judiciário e para um tratamento isonômico dos contribuintes.