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GUERRA FISCAL OU LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PELOS ENTES FEDERADOS? Cristiane Mendonça Professora Adjunta da UFES Procuradora do Município.

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1 GUERRA FISCAL OU LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PELOS ENTES FEDERADOS? Cristiane Mendonça Professora Adjunta da UFES Procuradora do Município de Vitória e Advogada Ex-Secretária da Fazenda do Estado do Espírito Santo

2 2 (duas) PREMISSAS: CRFB/88: Fundamento de Validade do Sistema Jurídico Nacional.CRFB/88: Fundamento de Validade do Sistema Jurídico Nacional. FEDERAÇÃO: Cláusula Pétrea da CRFB/88FEDERAÇÃO: Cláusula Pétrea da CRFB/88 [§ 4.º do art. 60] – Núcleo Imutável da Constituição [ao lado de 03 (três) outras]: i) Voto direto, secreto, periódico e universal; ii) Tripartição de funções; iii) Direitos e garantias individuais. [§ 4.º do art. 60] – Núcleo Imutável da Constituição [ao lado de 03 (três) outras]: i) Voto direto, secreto, periódico e universal; ii) Tripartição de funções; iii) Direitos e garantias individuais.

3 ELEMENTOS DE UMA FEDERAÇÃO: Autonomia Política [Competência para Editar Normas Jurídicas e para Auto-Constituição]Autonomia Política [Competência para Editar Normas Jurídicas e para Auto-Constituição] Participação na Formação da Vontade Nacional [por meio do Senado Federal]Participação na Formação da Vontade Nacional [por meio do Senado Federal] Autonomia Financeira [Capacidade de Instituir e de Cobrar os seus Próprios Tributos]Autonomia Financeira [Capacidade de Instituir e de Cobrar os seus Próprios Tributos] SEM AUTONOMIA FINANCEIRA NÃO HÁ FEDERAÇÃO

4 IMPORTÂNCIA DOS ESTADOS NO CENÁRIO NACIONAL i) ESTADOS NÃO SÃO PORÇÕES ORGÂNICAS DA UNIÃO FEDERAL ii) DEMONSTRAÇÃO DE EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA E ARRECADATÓRIA PELOS ESTADOS: REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS iii) EXEMPLO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

5 Gráfico 1 - Evolução da (in)suficiência financeira do ES Fonte de Pesquisa: Revista Gestão Fiscal do Espírito Santo: Aprendizado para o futuro – SEFAZ – ES Disponível em:

6 Gráfico 2 - Evolução da arrecadação do ICMS no Estado do Espírito Santo e no conjunto dos Estados do Brasil Fonte de Pesquisa: Revista Gestão Fiscal do Espírito Santo: Aprendizado para o futuro – SEFAZ – ES Disponível em:

7 Gráfico 3 - Proporção da dívida consolidada líquida em relação à receita corrente líquida do Estado do ES Fonte de Pesquisa: Revista Gestão Fiscal do Espírito Santo: Aprendizado para o futuro – SEFAZ – ES Disponível em:

8 Gráfico 4 - Evolução da despesa com investimento em relação à receita total disponível do ES e do conjunto dos Estados do Brasil Fonte de Pesquisa: Revista Gestão Fiscal do Espírito Santo: Aprendizado para o futuro – SEFAZ – ES Disponível em:

9 Tabela 1 – Investimentos por fonte Investimento total por fonte de recurso no estado do ES (em mil) Ano Caixa do tesouro Convênios Operações de crédito Outras fontesTotal Fonte de Pesquisa: Revista Gestão Fiscal do Espírito Santo: Aprendizado para o futuro – SEFAZ – ES Disponível em:

10 A competência do legislador complementar fixada no art. 155, §2.º, XII, g da CRFB/88 e a [constitucional??] Regra da Unanimidade do §2.º do art. 2.º da LC 24/75 cabe à lei complementar Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2.º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII. cabe à lei complementar: regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Grifamos) LC de n.º 24/75: Art. 2.º [...] A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados § 2.º. A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.

11 A CRFB/88 NÃO EXIGE, EM MOMENTO ALGUM, UNANIMIDADE NO ÂMBITO DO CONFAZ não parece ser essa, data maxima venia, a melhor exegese do Texto Constitucional de 1988.A despeito de o STF já ter se manifestado quanto à recepção do § 2.º do art. 2.º da LC n.º 24/75 e referendado a necessidade de consenso entre os entes federados [Estados e DF] para a concessão de benefícios fiscais em sede de ICMS, não parece ser essa, data maxima venia, a melhor exegese do Texto Constitucional de 1988.

12 A UNANIMIDADE É INCOMPATÍVEL COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO [A DEMOCRACIA PRESSUPÕE MAIORIA x MINORIA] i.o quorum para alterar o Texto Constitucional de 1988 é de 3/5 em cada uma das Casas Legislativas [art. 60, § 2.º da CRFB/88]; ii. o quorum para editar leis complementares é de maioria absoluta [art. 69 da CRFB/88]; iii. o julgamento, em geral, no âmbito do Excelso STF e dos Egrégios Tribunais pátrios se dá por maioria simples;

13 iv. a declaração de inconstitucionalidade de LEI ou ato normativo do Poder Público se dá pelo voto da maioria absoluta dos membros dos Tribunais [art. 97 da CRFB/88]; v. a escolha do Presidente da República se dá, em primeiro turno, por meio de maioria absoluta de votos (não computados os em branco e os nulos), e, em segundo turno, pela maioria de votos válidos [art. 77, §§ 2.º e 3.º da CRFB/88]. A EXIGÊNCIA DE CONSENSO NO CONFAZ PARA A CONCESSÃO DE INCENTIVOS DE ICMS POR PARTE DOS ESTADOS-MEMBROS É ANTI-DEMOCRÁTICA, VIOLA AS BASES DO NOSSO REGIME DE GOVERNO E AMESQUINHA A ESSÊNCIA DA FORMA DE ESTADO FEDERADA.

14 A concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS pelos Estados é faceta da Competência Legislativo-Tributária vem sendo efetuada por grande parte dos entes federados, NA AUSÊNCIA DE UMA POLÍTICA NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO, como forma de atrair investimentos para os seus territórios, de gerar emprego e renda e, por via de conseqüência, de proporcionar maior arrecadação e vem sendo efetuada por grande parte dos entes federados, NA AUSÊNCIA DE UMA POLÍTICA NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO, como forma de atrair investimentos para os seus territórios, de gerar emprego e renda e, por via de conseqüência, de proporcionar maior arrecadação...

15 SITUAÇÃO ATUAL E CENÁRIOS POSSÍVEIS: NO ÂMBITO DO STF: i) Julgamento da ADPF de n.º 198 proposta pelo Governador do DF i) Julgamento da ADPF de n.º 198 proposta pelo Governador do DF [que tem como Relator o Min. Dias Toffoli] ii) Edição da Súmula Vinculante de n.º 69 pelo STF

16 princípios democrático, federativo e da proporcionalidade. Fundamento: Violação aos princípios democrático, federativo e da proporcionalidade. suspensão da eficácia do § 2.º do art. 2.º e do art. 4.º da LC de n.º 24/75 [não concedido]. Pedido Liminar: suspensão da eficácia do § 2.º do art. 2.º e do art. 4.º da LC de n.º 24/75 [não concedido]. declaração de inconstitucionalidade de ambos os dispositivos legais Pedido Principal: declaração de inconstitucionalidade de ambos os dispositivos legais. Parecer do MPF: Pela improcedência da Ação. e pela suspensão ou cancelamento da PSV de n.º 69. Manifestações de vários Estados [admitidos como amici curiae] pela improcedência [SP] e pela procedência da ADPF [MA, TO, MS e MT] e pela suspensão ou cancelamento da PSV de n.º 69.

17 PSV n.º 69 do STF: Art. 103-A. [ ] § 1.º. A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. PSV n.º 69 do STF: Fundamento de Validade para a sua Edição: Art. 103-A. [ ] § 1.º. A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Qualquer TEXTO: Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.

18 Problemas Relacionados à Edição da PSV de n.º 69 pelo E. STF ALÉM DA MANIFESTA INOBSERVÂNCIA DO § 1.º DO ART. 103-A DA CRFB/88: Modulação dos Efeitos da SV n.º 69 Lei n.º /06 mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento Art. 4.º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Continuidade do Trâmite dos Processos que Versam sobre a Matéria Lei n.º /06 A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão. Art. 6. o A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.

19 Possíveis Conseqüências Jurídicas das Decisões do STF: Para o Estado que conceder o benefício sem a aprovação unânime do CONFAZ: Estará sujeito à Reclamação no STF e à anulação do ato administrativo editado em desacordo com a orientação do STF (art. 103-A, § 3.º, da CRFB/88). Para o Agente Político que concedeu o benefício sem a aprovação unânime do CONFAZ: Crime de Responsabilidade (Lei n.º 1079/50). Para o contribuinte que recebeu o benefício fiscal: Exigibilidade do tributo desonerado [retroativa] por lei declarada inconstitucional. Medida que já vem sendo adotada pelo Ministério Público [DF - mais de 600 ações foram ajuizadas com tal fim].

20 Solução Edição da Lei Complementar do Art. 155, inc. XII, g da CRFB/88 de Modo Compatível com o Fundamento de Validade do Sistema e com a forma de Estado Federada [cláusula pétrea] COM O OBJETIVO DE: Convalidar incentivos já concedidos (segurança jurídica) Convalidar incentivos já concedidos (segurança jurídica) –Quebrar a unanimidade do CONFAZ: PLP 85/2011 [quorum maioria absoluta] e PLP 188/2012 [quorum 4/5] –Estabelecer parâmetros para a concessão de novos incentivos –Instituir penalidades para os entes federados que venham a descumprir as normas jurídicas veiculadas na nova Lei Complementar PLP 85/2011 [art. 23, § 3.º da LRF (transferência voluntária e operações de crédito) e art. 73 da LRF] –Criar ambiente para uma saudável competição fiscal, que contribua para reduzir as desigualdades regionais

21 OBRIGADA!!!


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