Hermenêutica Jurídica

Apresentação em tema: "Hermenêutica Jurídica"— Transcrição da apresentação:

1 Hermenêutica Jurídica
Ana Rosa de Brito Medeiros

2 Analogia É o princípio que inspira esta primeira forma de integração da norma jurídica. Não consiste propriamente em fonte de Direito, embora considerada como tal, com caráter secundário, em face da art 4° da Lei de Introdução as normas do direito brasileiro, pois não cria o Direito novo, mas limita-se a descobrir o existente. Invocando-a, o juiz desenvolve normas latentes no sistema, em elaboração vinculada à lei, pois o Direito, não é apenas o conteúdo imediato das disposições expressas, porém o virtual de normas não expressas, desde que, ínsitas ao sistema. É, pois, o "processo lógico pelo qual o aplicador do Direito estende preceito legal a casos não previstos em seu dispositivo" (Prof. Caio Mario, ob. cit., pp. 56/7).

3 Analogia Para recorrer-se à analogia, é mister concorram os seguintes pressupostos (doutrinários) : a) a falta de precisa disposição legal para o caso a decidir . b) a igualdade jurídica na essência entre o caso a regular e o regulado (semelhança jurídica dos fatos); c) não caber interpretação extensiva, com que não se confunde; exceto se no processo penal vier a prejudicar o acusado, não sendo aplicável .

4 Para aferir-se a semelhança dos fatos, basta que se levem em conta os elementos juridicamente relevantes, as notas decisivas, não os acidentais e acessórios.

5 Pesquisar A lei de greve do servidor público nunca foi feita pelo Poder Legislativo. Assim o que fazer? Direito de greve do servidor Público.

6 EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO   . ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO    LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público    subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma    prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa. (MI 485, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2002, DJ PP EMENT VOL    PP-00001)

7 Costumes Atos reiterados
Ferraz Jr. (2003), “uma forma típica de fonte do direito nos quadros da chamada dominação tradicional no sentido de Weber. Baseia-se, nesses termos na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre o foi.” (FERRAZ JR. 2003, p. 241). “uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que sua obrigatoriedade corresponde a uma necessidade jurídica” (DINIZ, 1997, p. 96). Direito interno x Direito Internacional

8 EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL   . PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. 1. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames    periciais, ilide o argumento da negativa de autoria. 2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrina chama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos. Precedentes. No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12 (doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência, como elemento do tipo, é presumida. Eventual experiência anterior da ofendida não tem força para descaracterizar essa presunção legal. Precedentes. Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório. Inviável em Habeas. 4. O casamento    da ofendida com terceiro, no curso da ação penal, é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107,VIII   ). Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsito em julgado da decisão   condenatória. O recorrente só fez após o trânsito em julgado. Negado provimento ao recurso. (RHC 79788, Relator(a):  Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 02/05/2000, DJ PP EMENT VOL    PP-00142)

9 Princípios Gerais de Direito
Constituem ainda fonte subsidiada do Direito, conforme Clóvis Bevilaqua (Teoria Geral, p. 36), formando "as regras mais gerais que constituem o fundamento da ciência e da arte do direito; não somente os princípios que dominam o direito nacional, como ainda o conjunto dos preceitos essenciais, que servem de expressão ao fenômeno jurídico." Serviram, no Direito brasileiro, entre outras coisas à ampliação da responsabilidade civil e da garantia dos direitos pelo mandado de segurança, etc.

10 Princípios Gerais de Direito
Exemplo: P. do devido processo legal P. da legalidade P. da inocência

11 Equidade O termo equidade deriva do termo grego επιεικέια, e tem origem no pensamento de Aristóteles. Nos dias atuais, a equidade é por vezes reconhecida como fonte de direito, em alguns ordenamentos jurídicos, e como instrumentos de integração em outros. O art. 5º, LICC, diz que, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Então, o legislador tacitamente, ao estabelecer tal norma, conduz o magistrado à busca de decisões equitativas com o escopo de se atingir o bem comum e aos fins sociais pretendidos pela ordem jurídica, viabilizando o uso da equidade como parâmetros de uma decisão razoável.

12 In Claris cessat interpretativo
Cumpre, primeiramente, salientar que por esse princípio, quando a norma for redigida de forma clara e objetiva não será necessário interpretá-la. O princípio da in claris cessat interpretatio não tem mais aplicação na atualidade, pois mesmo quando o sentido da norma é claro não há, desde logo, a segurança de que a mesma corresponda à vontade legislativa, pois é bem possível que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas que não produzam em extensão o conteúdo do princípio. A norma pode ter valor mais amplo e profundo que não advém de suas palavras, sendo assim imprescindível a interpretação de todas as normas por conterem conceitos com contornos imprecisos.

13 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

14 Interpretação extensiva
A interpretação extensiva tem lugar exatamente, quando o sentido literal da lei não coincide com sua vontade, que se deduz da interpretação lógica. Pressupõe que o seu caso, não previsto diretamente na lei, se enquadra em seu sentido, apesar de fugir à sua letra.

15 Não aplicação da Interpretação extensiva
a) Normas punitivas, em respeito ao princípio da legalidade, servido do direito natural para o patamar dos princípios constitucionais, exigindo expressa disposição de lei para a configuração delitiva e a respectiva sanção (v.g. CF, art. 50, XXXIX e CP, art. 1º); b) Normas de caráter fiscal, notadamente no que diz respeito à suspensão ou à exclusão do crédito tributário; à outorga de isenção; e à dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias (CTN, art. 111). Justifica Pontes de Miranda: “o método de fontes e de interpretação das leis tributárias não é precisamente o mesmo método de fontes e interpretação das leis comuns; e a fonte é uma só: a lei. Não há tributo sem lei que o haja estabelecido, respeitados os princípios constitucionais.”. c) Normas de caráter excepcional, quais aquelas geradas em momento de crise política ou institucional, bem assim as que excetuam determinados indivíduos ou entidades da órbita da sua abrangência. Exemplo: o decreto de utilidade pública de certo bem, para fins de desapropriação.

16 Interpretação extensiva
A interpretação extensiva é sugerida nos casos de: a) Normas que assegurem direitos, garantias e prerrogativas; b) Normas que estabeleçam prazos; c) Normas que favoreçam o poder público, entendido este como autêntico representante dos interesses sociais; d) Normas que têm por objetivo eliminar formalidades, simplificando procedimentos rotineiros; e e) Normas que objetivam corrigir defeitos de normas anteriores. São chamadas de corretoras.

17 Interpretação estrita
a) Para as normas punitivas. “Só o legislador, não o Juiz, pode ampliar o catálogo de crimes inseridos no Código e em leis posteriores”, conforme ensina Carlos Maximiliano. b) Nas normas de caráter fiscal, encaradas sob ângulo da instrumentalização do Estado para arrecadar meios de manutenção das suas outras atividades específicas. Para Carlos Maximiliano, as normas de natureza fiscal “se aproximam das penais, quanto à exegese; porque encerram prescrições de ordem pública, imperativas ou proibitivas, e afetam o livre exercício dos direitos patrimoniais”. c) Nas normas de Direito Excepcional, ou seja, de subsunção específica, ao contrário da generalidade da norma, que é a regra

18 Escolas de Interpretação
Pesquisar: Escola da Exegese Escolas dos Pandectistas Escola Analítica de Jurisprudência Escola Histórica do Direito Escola Histórico-Dogmática Escola Teleológica Escola Histórico-Evolutiva

19 Escolas de Interpretação
Escola da Exegese Era constituída pelos comentadores dos códigos de Napoleão, principalmente o Código Civil de Fundava-se na concepção da perfeição do sistema normativo, na idéia de que a legislação era completa e de que, na generalidade da lei, encontrava-se solução para todas as situações jurídicas. A Escola da Exegese via na lei escrita a única fonte do Direito, expressão mesmo do Direito Natural. Adotava como método de interpretação, o literal, orientado para encontrar na pesquisa do texto a vontade ou intenção do legislador. Somente quando a linguagem fosse obscura ou incompleta, o intérprete lançaria mão do método lógico. A função do jurista consistia em extrair plenamente o sentido dos textos legais para apreender o significado deles. Negava valor aos costumes e repudiava a atividade criativa, mínima que fosse, da jurisprudência.

20 Escolas dos Pandectistas
Foi também manifestação do positivismo jurídico do século XLX. Considerava o Direito como um corpo de normas positivas. Conferia primado à norma legal e às respectivas técnicas de interpretação. Negava qualquer fundamento absoluto ou abstrato à idéia do Direito. A falta, na Alemanha, de códigos como os de Napoleão, os pandectistas construíram um sistema dogmático de normas, usando como modelo as instituições do Direito Romano, cuja reconstituição histórica promoveram. Dedicaram-se ao estudo do Corpus Júris Civilis, de Justiniano, especialmente à segunda parte desse trabalho, as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos as questões que lhes haviam sido formuladas. O nome da Escola advém desse interesse pelas Pandectas. Dentre os principais representantes da Escola dos Pandectistas podem ser citados: Bernhard Windscheid ( ), Christian Friedrich Von Glück ( ), Alõis "Von Brinz ( ), Heinrich Dernburg ( ) e Ernst Immanuel Von Bekker ( ).

21 Escola Analítica de Jurisprudência
Escola fundada por John Austin entendia o que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas e os costumes recepcionados pelos tribunais, sendo que não interessavam os valores ou conteúdo ético das normas legais. Para John Austin “A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade”. A Escola Analítica de Jurisprudência colocou seu fundamento na análise conceitual. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representam.

22 Escolas Modernas de Interpretação
Escola Histórica do Direito Escola que fundada na Alemanha, por Friedrich von Savigny, no início do século XIX, em oposição as correntes Jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII. O seu surgimento ocorreu no apogeu do neo-humanismo, quando o direito era tido como pura criação racional, fundando em exercícios de lógica e dialética, para uma perspectiva histórica, rente à vida real. Para os seguidores da Escola Histórica do Direito não existia o Direito Natural, com seus pressupostos racionais e universalmente válidos. Ademais, defendiam a interpretação do Direito, a partir de sua historicidade, vez que sua origem e fundamento repousavam na consciência nacional e nos costumes jurídicos oriundos da tradição.

23 A Escola Histórica tinha cinco postulados básicos:
1º) O Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do acaso, ou da vontade arbitrária dos homens; 2º) O Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição; 3º) O Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos; 4º) O Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte principal; 5º) É o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geração presente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das regras consuetudinárias, completando-as e garantindo-as através das leis.

24 Escola Histórico-Dogmática
Primeiro desdobramento da Escola Histórica do Direito, defendia que o intérprete não se devia ater à letra da lei para dela extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico. A interpretação devia utilizar o elemento sistemático, de modo que se pudesse reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face. Para a Escola Histórico-Dogmática, a perfeição e plenitude da lei escrita só poderia ser encontrada no sistema do Direito Positivo.

25 Escola Histórico-Evolutiva
Segundo a Escola Histórico-Evolutiva, além da utilização do elemento sistemático, a posteriori, devia o intérprete pesquisar o sentido da lei. Além do que, os seguidores da referida escola entendiam que a lei deveria ser considerada como portadora de vida própria, de maneira que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades supervenientes. O intérprete deveria observar não apenas o que o legislador quis, porém, também o que queria se vivesse à época da aplicação da lei, adaptando a lei antiga aos tempos novos, no sentido de lhe dar vida. Um dos adeptos da Escola Histórico-Evolutiva, Joseph Kohler, lecionava que o pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estar nas suas palavras, sendo possível retirar delas dois ou dez pensamentos.

26 Escola Teleológica Escola fundada pelo jurisconsulto alemão Rudolph Von Ihering, que defendia a idéia que o Direito, como organismo vivo, é produto da luta. Segundo Ihering, da mesma forma que todas as ações humanas têm uma finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim seria o criador do Direito. Ou ainda, que a luta e o fim são elementos decisivos na formação e transformação do Direito. O interesse é o motor do Direito. A finalidade do Direito é a proteção de interesses. Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas. Ihering dizia “não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é que existem para a vida”. E também que as regras jurídicas e as soluções que consagram são determinadas pelo fim prático e pelo fim social das instituições.

27 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO
A norma jurídica, exige uma fase de adequação ao momento histórico e social da sua aplicação. Enquanto texto frio e latente, espelha tão-só o instante da sua confecção ou do seu incorporamento ao conjunto normativo. Cabe ao intérprete vivificá-la e dar-lhe a destinação adequada às exigências sócio-culturais dos seus súditos, assim entendidos pela submissão gerada pela coercibilidade das normas.

28 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO
Diz Caio Mário da Silva Pereira que “só o esforço hermenêutico pode dar vida ao nosso Código Comercial, publicado em 1850, diante da complexidade da vida mercantil de nossos dias; só pela atualização do trabalho do intérprete é possível conceber-se o vigor do Código de Napoleão, que vem de 1804, ou a sobrevivência dos cânones da Constituição americana, que é de 1787”.

29 Processos de Interpretação
Quanto à origem, a interpretação pode ser: a) Autêntica, quando operada por intermédio de um novo diploma, editado posteriormente ao texto obscuro, ao qual visa dar a clareza originariamente omitida, vezes por despreparo intelectual do confeccionador da norma. É impossível a explicação ser dada por um diploma hierarquicamente inferior à norma explicada. b) Judicial, quando proferida por órgão judicante, independentemente de nível, assim sendo entendida tanto a manifestação de um Juízo monocrático como o decisum de um Tribunal. A adequação do caso sub judice à norma eleita como a ele aplicável (ou a operação inversa), finda por exigir do julgador a demonstração do entendimento que este hauriu da norma aplicada. c) Doutrinária ou doutrinal, desde que feita pelos doutores do direito, ou seja, os jurisconsultos, em seus escritos e opinamentos, detalhando o texto da norma em conjugação com os conceitos que inspiraram a edição desta.

30 Processos de Interpretação
Quanto aos elementos, a interpretação é considerada: a) Gramatical, em razão do intérprete recorrer a elementos puramente filológicos do texto analisado, deste extraindo o sentido após acurada apreciação do emprego das palavras, da significação dos vocábulos. Exemplifica Amoldo Wald que “quando se declara na lei que todos os homens têm capacidade jurídica e o intérprete quer saber se o texto estabelecido visa não apenas ao homem, mas também à mulher, vamos estudar qual o sentido da palavra homem utilizado pelo legislador... Veremos, assim, que a intenção do legislador, ao empregar a palavra todo homem era de usar o masculino, abrangendo tanto o masculino como o feminino, quer dizer, dando a capacidade jurídica não só ao homem como também à mulher” .

31 A interpretação gramatical também é denominada literal, farisáica e especiosa e foi introduzida na ciência jurídica pelos adeptos da Escola de Exegese, movimento cultural contemporâneo do Código Napoleônico de 1804, e cujo fundamento-mor era a desnecessidade de analisar o diploma sob outros prismas, já que a lei era tudo, competindo ao intérprete apenas extrair o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais, e, afinal, atingir as grandes sistematizações.

32 Críticas são disparadas contra a interpretação gramatical, pelos mais representativos cultores do Direito. Tanto que, em reação às Escolas de estrito legalismo (a de Exegese e a Pandectista, esta última elevando a norma legal ao patamar de dogma), surgiram a Escola Histórica-Dogmática (o elemento sistemático deveria ser utilizado, reconstruindo o sistema orgânico do Direito, do qual mostrava apenas uma face); a Escola Atualizadora do Direito (a lei com vida própria e o Direito acompanhando as evoluções sociais); e a Escola Teleológica (o caráter finalista do Direito).

33 b) Lógica, consistindo na ênfase oferecida à analise do texto da norma, em lugar das palavras que compõem o mesmo. Busca descobrir o sentido e o alcance da lei independentemente do auxílio de elementos exteriores, aplicando ao dispositivo regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à lógica geral. Pode ser fracionada em três subespécies: analítica, sistemática e jurídica. A interpretação analítica é lógica por excelência, contradizendo a interpretação gramatical, afirmando o espírito do texto sobre as palavras do texto. Para os seus defensores, cabe ao intérprete analisar a obra em si, e não a intenção de quem a fez.

34 Na interpretação sistemática, todas as normas devem ser analisadas tendo em conta as suas inter-relações com outras normas do ordenamento. Já a interpretação jurídica, para efeito didático, é desdobrada em três campos de perquirição: a ratio legis (qual a razão da existência da norma); a vis legis (qual o grau de vigor da norma. Se é de jus cogens ou não, etc.); e o ocasio legis (a conjuntura sócio-histórico-cultural que serviu de contorno à criação da norma).

35 Doutrinária. Também chamada doutrinal, flui da opinião dos jurisconsultores.
Jurisprudencial. Descende da interpretação judicial. É por demais dinâmica, já que é oferecida a casos concretos postos ao julgamento do poder competente, muito embora passível de cristalização, v.g. as súmulas dos Tribunais brasileiros e os precedentes da common law. Inventiva. Bem ao gosto dos adeptos do jus faciendi, ao preconizar que ao intérprete é facultado compor as lacunas da norma jurídica, adequando-a ao caso em estudo, demonstra ser muito mais uma técnica de integração da norma de que um meio de interpretação desta.

36 Estruturante. Busca vivificar a norma de conformidade com o conte onde a mesma está inserida. Assemelha-se à interpretação sistemática. Sociológica. Mira adaptar a norma às reais necessidades sociais e econômicas, contemporâneas à aplicação da lei. Do refazimento da norma. Bem assemelhada à inventiva. A interpretação tem o condão de praticamente refazer, recriar a norma, de acordo com o instante sócio-político-econômico da aplicação.

37 Restritiva. Método ou processo de interpretação visto na hermenêutica pelo ângulo do resultado. Segundo Carlos Maximiliano, o exegeta extrai do texto menos do que a letra da lei - à primeira vista - traduz. Ou seja, “o legislador disse mais do que queria (dixit plus quam voluit) e, então, obriga o intérprete a restringir o sentido da lei”. Ampliativa. Outra que é considerada quanto ao resultado advindo da exegese. E também conhecida como extensiva, ampla, lata, liberal e generosa. Ainda segundo Carlos Maximiliano (ob. op. cit.), extrai do texto mais do que ditam as palavras (dixit minus quam voluit).

38 Pesquisar 1) Qual artigo se aplica a cada um dos casos? Justifique.
Caso 1: Mãe mata filho de 3 anos. Caso 2: Mãe mata filho 5 horas após o parto. Caso 3: Pai mata filho 5 horas após o parto. Usar Código Penal, a partir do art. 121.