A CONVERSÃO DO PER EM INSOLVÊNCIA Com especial relevância para a oposição do devedor Iolanda Pereira (Dezembro/2015)

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1 A CONVERSÃO DO PER EM INSOLVÊNCIA Com especial relevância para a oposição do devedor Iolanda Pereira (Dezembro/2015)

2 I – Processo Especial de Revitalização – linhas orientadoras. - trata-se de um instrumento aprovado pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, que alterou o CIRE ( adaptando-o às necessidades económicas vividas em Portugal, na medida em que se potencia a recuperação dos devedores em situação económica difícil, ou insolvência meramente iminente para preservação do tecido económico e empresarial ); - surge no quadro do cumprimento dos compromissos assumidos por Portugal com as instituições internacionais que asseguraram o refinanciamento do país ( a menção à necessidade de alteração deste sistema, de falência- liquidação, consta do ponto 2.18 do “Memorando de Entendimento” celebrado entre o Estado português, a CE, o BCE e o FMI );

3 - enquadra-se no âmbito do Programa Revitalizar, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 11/2012, de 3 de Fevereiro, sendo um dos seus pilares estruturantes; - trata-se de um instrumento inspirado no conhecido no “Chapter 11” norte-americano (capítulo 11 do United States Bankruptcy Code21), traduzindo uma realidade já adoptada noutras jurisdições europeias (v.g. em Espanha, França e no Reino Unido). - afirma-se como uma solução de reestruturação empresarial, onde as empresas vêem protegidas a sua capacidade produtiva e os seus postos de trabalho, com manutenção da actividade e suspensão das cobranças de créditos durante o processo negocial e de viabilização do plano de recuperação pelos credores.

4 - Com esta “reforma” houve uma atenuação da anterior forma radical prevista no CIRE, que dava primazia ao sistema de falência- liquidação. - Passou a dar-se primazia à recuperação das empresas em detrimento da liquidação do património do devedor, como decorre da alteração introduzida ao artigo 1.º, n.º 1 do (CIRE): “ARTIGO 1.º (3) Finalidade do processo de insolvência 1 - O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores. 2 - Estando em situação económica difícil, ou em situação de insolvência meramente iminente, o devedor pode requerer ao tribunal a instauração de processo especial de revitalização, de acordo com o previsto nos artigos 17.º-A a 17.º-I.

5 São pressupostos do PER: -que o devedor se encontre situação económica difícil ou - em situação de insolvência meramente iminente, e -seja susceptível de recuperação Artigo 17.º-A Finalidade e natureza do processo especial de revitalização 1 - O processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização.

6 - a Lei define como devedor em situação económica difícil: aquele que enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito (artigo 17.º-B); - considera-se em situação de insolvência iminente : o devedor que esteja na iminência de se encontrar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3.º, n.ºs 1 e 4). Em qualquer dos casos, ponto é que o devedor ainda não se encontre numa situação de insolvência efectiva, ou seja, verdadeiramente impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3.º, n.º 1), pois caso tal ocorra, por força do disposto no artigo 18.º, o devedor tem o dever de se apresentar à insolvência.

7 II – O encerramento do PER A possibilidade de declaração de insolvência subsequente a um PER ocorre na sequência do encerramento deste Processo Especial e da emissão de parecer do administrador judicial provisório (AJP) no sentido de se verificar a insolvência do devedor (cfr. art.º 17.º-G, n.s 1 e 4). Artigo 17.º-G Conclusão do processo negocial sem a aprovação de plano de recuperação 1 - Caso o devedor ou a maioria dos credores prevista no n.º 3 do artigo anterior concluam antecipadamente não ser possível alcançar acordo, ou caso seja ultrapassado o prazo previsto no n.º 5 do artigo 17.º-D, o processo negocial é encerrado, devendo o administrador judicial provisório comunicar tal facto ao processo, se possível, por meios eletrónicos e publicá-lo no portal Citius. 2 - Nos casos em que o devedor ainda não se encontre em situação de insolvência, o encerramento do processo especial de revitalização acarreta a extinção de todos os seus efeitos. 3 - Estando, porém, o devedor já em situação de insolvência, o encerramento do processo regulado no presente capítulo acarreta a insolvência do devedor, devendo a mesma ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados a partir da receção pelo tribunal da comunicação mencionada no n.º 1.

8 4 - Compete ao administrador judicial provisório na comunicação a que se refere o n.º 1 e mediante a informação de que disponha, após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a insolvência do devedor, aplicando -se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, e sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência. 5 - O devedor pode pôr termo às negociações a todo o tempo, independentemente de qualquer causa, devendo, para o efeito, comunicar tal pretensão ao administrador judicial provisório, a todos os seus credores e ao tribunal, por meio de carta registada, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos números anteriores. 6 - O termo do processo especial de revitalização efetuado de harmonia com os números anteriores impede o devedor de recorrer ao mesmo pelo prazo de dois anos. 7 - Havendo lista definitiva de créditos reclamados, e sendo o processo especial de revitalização convertido em processo de insolvência por aplicação do disposto no n.º 4, o prazo de reclamação de créditos previsto na alínea j) do n.º 1 do artigo 36.º destina -se apenas à reclamação de créditos não reclamados nos termos do n.º 2 do artigo 17.º -D.

9 O ENCERRAMENTO DO PER ocorre: 1- Com a aprovação do plano de revitalização por todos os credores (unânime) ou pela maioria de credores, prevista no n.º 3 do art.º 17.º-F do CIRE, e respectiva homologação ou não homologação judicial (cfr. art.º 17.º-F, n.s 1, 3 e 5); 2- Com a falta de aprovação do plano de revitalização pelos credores, que pode ocorrer: - por falta da maioria a que alude o n.º 3 do art.º 17.º-F; - porque o devedor ou a maioria dos credores, calculada nos mesmos termos, concluam antecipadamente não ser possível alcançar acordo; ou - porque é ultrapassado o prazo previsto no n.º 5 do artigo 17.º-D (cfr. art.º 17.º-G, n.º 1). - quando o devedor ponha termo às negociações (n.º 5 do art.º 17.º-G). 3 – Com a homologação ou não homologação de acordos extrajudiciais de recuperação (cfr. n.s 1 e 5 do art.º 17.º-I).

10 EMISSÃO DE PARECER DO AJP (art.º 17.º-G, n.s 1 e 4) 1. Não sendo possível alcançar acordo (art.º 17.º-G, n.º1): - quer porque antecipadamente o devedor ou a maioria dos credores prevista no art.º 17.º-F, n.º 3 cheguem a tal conclusão; - quer por não ser aprovado (por unanimidade ou pela maioria prevista no art.º 17.º-F, n.º 3) o plano de revitalização (art.º 17.º-G, n.º1); 2. Sendo ultrapassado o prazo previsto no art.º 17.º-D (art.º 17.º-G, n.º1); 3. O devedor ponha termo às negociações ( n.º 5 do art.º 17.º-G, que manda aplicar, com as necessárias adaptações, o disposto nos números anteriores, que inclui o disposto nos ns. 1 e 4 ); 4. Não seja homologado o acordo extrajudicial de recuperação do devedor por falta da maioria prevista no n.º 3 do art.º 17.º-F ( art.º 17.º-I, n.º 5 que manda aplicar, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 a 4 e 7 do artigo 17.º -G ).

11 CASOS EM QUE NÃO HÁ EMISSÃO DO PARECER DO AJP Nos casos de aprovação de um plano que seja homologado judicialmente – neste caso o processo atingiu a sua finalidade. Nos casos de não homologação pelo juiz do acordo aprovado pelos credores (art.º 17.º-F, n.º 5). E nos casos de não homologação de acordos extrajudiciais (art.º 17.º-I, n.º 5) por verificação de alguma das circunstâncias previstas nos artigos 215.º e 216.º -

12 Nos casos previstos no art.º 17.º-I (acordos extrajudiciais), os casos de não homologação judicial ocorrem (n.º4): - por não se lograr a maioria prevista no n.º 3 do art.º 17.º-F; - por violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, ou pelo reconhecimento da verificação de alguma das situações previstas nos artigos 215.º e 216.º. Afigura-se-nos que apenas nos casos de não homologação judicial do acordo extrajudicial por não se lograr a maioria prevista no n.º 3 do art.º 17.º-F é que se segue o parecer do AJP. Esta situação equivalerá a uma situação de não aprovação do plano.

13 Os procedimentos previstos nos n.s 3 e 4 do art.º 17.º-G não deverão se adoptados nos casos em que o processo negocial é concluído com aprovação, mas sem homologação judicial do plano de revitalização. Argumento literal: - no texto daqueles preceitos não se faz referências às situações de não homologação do plano ( mas apenas às de não aprovação, conclusão que não será viável qualquer acordo e ultrapassagem do prazo de negociações ); - as demais situações legalmente previstas, em que expressamente que se alude à emissão do parecer pelo AJP, dizem respeito: ao caso em que o devedor ponha termo às negociações (n.º 5 do art.º 17.º-G): ao caso de não homologação do acordo extrajudicial de recuperação do devedor ( mas na nossa óptica restringido aos casos de falta da maioria prevista no n.º 3 do art.º 17.º-F, como vimos ).

14 Argumento material: - a não homologação judicial de um plano de revitalização (recuperação) decorre da violação de normas procedimentais, da violação de normas aplicáveis ao conteúdo do plano, ou da verificação de alguma das situações a que aludem os artigos 215.º e 216.º; - não decore de qualquer ideia ou juízo de recuperabilidade ou irrecuperabilidade do devedor; - já os casos de não obtenção de acordo ou não aprovação do plano, de ultrapassagem do prazo de negociações e de desistência das negociações, inculcam uma ideia de irrecuperabilidade. Serão estes os casos que justificam que o AJP, mediante a informação de que disponha, após ouvir o devedor e os credores, emita o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência.

15 CONCLUSÃO: Todos os casos de encerramento do PER, com excepção dos casos de encerramento por homologação ou por não homologação de um plano de recuperação do devedor, determinam a emissão de parecer do AJP sobre a situação de insolvência do devedor. (neste sentido o Acórdão do Tribunal de Relação do Porto de 12/11/2013 (processo 1782/12.2TJPRT.P1), in www.dgsi.pt)

16 A emissão do parecer pelo AJP (e a insolvência subsequente). Nos casos em que o devedor não se encontre em situação de insolvência, o encerramento do processo especial de revitalização acarreta a extinção de todos os seus efeitos (art.º 17.º-G, n.º 2). Caso o AJP conclua pela situação de insolvência do devedor: Art.º 17.º-G: 3. - “Estando, porém, o devedor já em situação de insolvência, o encerramento do processo regulado no presente capítulo acarreta a insolvência do devedor, devendo a mesma ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados a partir da receção pelo tribunal da comunicação mencionada no n.º 1.” 4. - “Compete ao administrador judicial provisório (…) requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, e sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência.” (sublinhado nosso).

17 Art.º 28.º (“Declaração imediata da situação de insolvência”) “A apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respectivo suprimento.” O legislador equipara esta situação à de apresentação pelo próprio devedor à insolvência, que implica o reconhecimento (confissão) da situação de insolvência. Porque se colocam questões de constitucionalidade quanto à interpretação do n.º 4 do art.º 17.º-G será essencial que o AJP faça constar no seu parecer se ouviu o devedor e qual a posição assumida por este quanto à situação de insolvência, cabendo ao juiz convidar o AJP a prestar tal esclarecimento, caso tal menção não conste do seu parecer.

18 Ouvido o devedor pelo AJP, nada opõe ao parecer: - seguem-se os termos previstos nos n.s 3 e 4 do art.º 17.º-G ( sendo o parecer do AJP distribuído como processo especial de insolvência, ao qual é apenso o PER, devendo a insolvência ser declarada até ao terceiro dia útil seguinte ). Nestes casos, uma chamada de atenção para o devedor Pessoa Singular: - admissibilidade de apresentação de um plano de pagamentos para além dos momentos processuais previstos nos artigos 251.º e 253.º ( com a petição inicial, nos casos de apresentação; no prazo de oposição, nos casos de insolvência requerida por terceiro ).* - admissibilidade do pedido de exoneração do passivo restante, sem restrições, quanto ao prazo, desde que apresentado até à realização da assembleia de apreciação do relatório, nos termos do disposto no art.º 236.º, n.º 1. * Neste sentido decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24/10/2013 (processo 1368/12.1TBEPS-A.G1)

19 Ouvido o devedor pelo AJP opõe-se ao parecer no sentido da insolvência: O devedor que recorre ao PER, considerando estar numa situação económica difícil ou de insolvência iminente, mas sendo ainda susceptível de recuperação, pode ver-se confrontado com um parecer do AJP, emitido nos termos do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, no sentido de se encontrar em situação de insolvência, com o qual não concorda. São pressupostos de recurso ao PER que: -o devedor que em situação económica difícil; ou -em situação de insolvência meramente iminente; e -exista susceptibilidade de recuperação – cfr. art. 17º-A, n,º 1.

20 Nestes casos, deverá a insolvência ser declarada, sem que o devedor se possa opor? Temos várias soluções: 1. - entender que se segue a declaração de insolvência, sem possibilidade de o devedor deduzir qualquer oposição prévia ou a posteriori a essa declaração (solução radical). Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do AJP como processo de insolvência ao qual é apenso o PER, sendo declarada a insolvência pelo juiz até ao terceiro dia útil seguinte ; 2. - entender que se segue a declaração de insolvência, sem possibilidade de o devedor deduzir qualquer oposição prévia a essa declaração, mas é-lhe possível opor embargos (art.º 40.º) ou recorrer (art.º 42.º). Neste caso também é encerrado o PER e distribuído o parecer do AJP como processo de insolvência ao qual é apenso o PER, sendo declarada a insolvência pelo juiz até ao terceiro dia útil seguinte, admitindo-se o devedor a recorrer ou opor embargos à declaração de insolvência;

21 3. - entender que as normas do art.º 17.º-G, n.s 1 e 4 e 28.º, quando interpretadas no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo AJP, concluindo pela sua situação de insolvência, são inconstitucionais, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, fazendo uma aplicação conforme à constituição, citando o devedor. Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do AJP como processo de insolvência, citando-se o devedor nos termos do disposto nos artigos 29.º e 30.º, seguindo-se a fase de julgamento, caso seja deduzida oposição pelo devedor ; ou 4. - entender que as normas do art.º 17.º-G, n.s 1 e 4 e 28.º, quando interpretadas no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo AJP, concluindo pela sua situação de insolvência, são inconstitucionais, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, desaplicando a norma. Neste caso é encerrando o PER, sem mais.

22 Argumentos a Favor e Contra cada uma das opções Entender que se segue a declaração de insolvência, sem mais -tem fundamento na letra da lei: baseia-se em argumentos puramente literais, considerando que o legislador não previu a possibilidade de exercício do contraditório do devedor ( prévio à declaração de insolvência ou a posteriori através de embargos ou recurso ) -parte do princípio que o devedor que se propõe a um PER já poderá contar que, frustrando-se o acordo com os seus credores e a aprovação de um plano de recuperação, poderá ser declarado insolvente se o AJP, pessoa tecnicamente habilitada para tal, assim o concluir.

23 Criticas: - o AJP não tem poderes de representação do devedor ( não podendo reconhecer/confessar a situação de insolvência do devedor, enquanto reconhecimento que a parte faz de um facto que lhe é desfavorável, e que apenas é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito a que o facto confessado se refira - cfr. art.º 352.º e 352.º do Código Civil ); - os pressupostos do PER ( situação económica difícil; ou insolvência iminente e susceptibilidade de recuperação ) são diversos dos pressupostos da insolvência a requerimento de terceiro; - viola os princípios constitucionais de direito de defesa e direito a um processo equitativo (art.º 20.º, n.s 1 e 4 da Constituição); - gera situações de desigualdade em relação aos devedores que se tenham apresentado a PER na pendência de um processo de insolvência previamente intentado por outrem ( entretanto suspenso, mas que em face do disposto no art.º 8.º, n.º 2, que rege sobre a definição de prioridades nos processos insolvenciais, por referência à data de entrada em juízo da petição inicial, prosseguirão para apreciação da situação de solvência do devedor ).

24 Entender que se segue a declaração de insolvência, com possibilidade de o devedor opor embargos (art.º 40.º) ou recorrer (art.º 42.º) -baseia-se nas reservas que parte da doutrina encontrou quanto à constitucionalidade da norma do art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o devedor não ser admitido a opor-se à declaração de insolvência; -configura-se como um como meio de “salvar” a constitucionalidade da norma, assim interpretada, permitindo a reacção do devedor a posteriori.* * Na doutrina, podemos ver Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, In PER – O Processo Especial de Revitalização, Coimbra Editora, 2014, p. 164-165. Na jurisprudência, poderemos ver os Acórdãos da Relação de Lisboa de 14/11/2013 (processo 16680/13.4T2NT-D.L1-2) e da Relação do Porto de 26/13/2015 (processo 89/15.8T8AMT-C.P1), ambos in www.dgsi.pt

25 Criticas: - quer o direito a deduzir embargos à insolvência, quer o direito a interpor recurso da sentença, não acautela a constitucionalidade da norma, pois não se permite que o devedor possa prevenir a sua declaração de insolvência, ( sabendo-se que esta declaração acarreta relevantes efeitos na sua esfera jurídica, apenas lhe sendo permitido reagir a esse novo estado, a esse novo estatuto jurídico, a posteriori ). - é contraditório conferir ao insolvente nos termos do disposto no art.º 40.º, n.º 2 o direito a embargar, alegando factos que afastem os fundamentos da insolvência, quando antes se considerou que este confessava a sua situação de insolvência, por equiparação do parecer do AJP a apresentação à insolvência, nos termos do art.º 28.º. - o direito de defesa através da dedução de embargos à insolvência, nos termos do disposto no art.º 40.º, n.º 2, tem um âmbito muito mais restrito que a oposição prevista no art.º 30.º.

26 - a possibilidade de interpor recurso, nos termos do art.º 42.º não assegura o direito ao contraditório enquanto expressão do princípio constitucional de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa ( um processo equitativo determina que as partes possam expor as suas razões de facto e de direito perante o tribunal, antes que este tome uma decisão e só pode ser limitado com fundamento em critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade dessa restrição ); - a procedência do recurso afigura-se altamente improvável considerando os termos da lei quanto ao pressuposto de recorribilidade: quando se entenda que, face aos elementos apurados, a sentença não deveria ser proferida (art.º 42.º, n.º1). Fundamentando-se a sentença apenas no parecer do AJP que concluiu no sentido da insolvência, o recurso do devedor (que não poderá alegar outros factos) terá poucas hipóteses de vencimento.

27 Entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, é inconstitucional, fazendo uma aplicação conforme à constituição, citando o devedor.* - é a única que acautela a constitucionalidade da norma, com respeito pelo direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo ( art.º 20.º, n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa ). - respeita o princípio do contraditório previsto no art.º 3.º, n.º 3 do CPC ( o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido possibilidade de sobre elas se pronunciarem). * Neste sentido, na doutrina, Carvalho Fernandes e João Labareda in Código de Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª ed. Quid Juris, Lisboa, 2013, p. 177; Alexandre de Soveral Martins in Alterações recentes ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas; texto da conferência proferida no dia 5 de Julho de 2012, na Livraria Almedina Estádio de Coimbra; versão em pdf. Na jurisprudência, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26/03/2015 (processo 89/15.8T8AMT-C.P1); o Acórdão do Tribunal de Relação de Coimbra de 08/07/2015 (processo 801/14.2TBPBL-C.C1); o Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa de 03/11/2015 (processo 1161/15.0T8VFX-E.L1-1; o Acórdão do Tribunal de Évora de 15/07/2015.

28 - respeita o princípio do contraditório previsto nos artigos 29.º e 30.º do CIRE ( sendo a regra a citação do devedor, quando não é este a apresentar-se à insolvência, a qual só poderá ser dispensada quando acarrete demora excessiva, nos termos do art.º 12.º ). - dá utilidade às expressões “Compete ao administrador judicial provisório (…) requerer a insolvência do devedor (..)” e “com as necessárias adaptações” que o legislador inseriu no n.º 3 do art.º 17.º-G ( que deve, assim, interpretar-se como não poder ser aplicado o art. 28º, tout court, sem ser dada a possibilidade ao devedor que não concorde com tal pedido de insolvência de ser ouvido e de, querendo, deduzir oposição ao mesmo e/ou apresentar plano de pagamentos e até de requerer a exoneração do passivo, entendendo-se ser de observar os formalismos inerentes ao pedido de insolvência feito por terceiros – pois o administrador judicial provisório é, manifestamente, um “terceiro” relativamente ao devedor ).

29 Criticas: - o AJP não tem legitimidade para intervir como parte num processo sujeito a contraditório, quer por não fazer parte do elenco dos legitimados previsto no art.º 20.º do CIRE, quer por não ter qualquer interesse directo na causa, não retirando qualquer utilidade da mesma – cfr. art.º 30.º, n.s 1 e 2 do Código de Processo Civil; - não podendo considerar-se o AJP como parte, poderá indagar-se: quem inquirirá (interrogando e contra-interrogando) as testemunhas; quem poderá interpor recurso no caso de ser procedente a oposição do devedor, não sendo declarada a sua insolvência?

30 Entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, é inconstitucional, desaplicando a norma. - evita as objecções que levanta a anterior opção (mandar citar o devedor e, em caso de oposição, seguirem os autos para julgamento).* Neste caso, porque se trata de desaplicação de uma norma considerada inconstitucional, o recurso pra o Tribunal Constitucional é obrigatório para o Ministério Público – cfr. art.º 72.º, n.º 3 da Lei do Tribunal Constitucional. *Optando por esta solução, decidindo “recusar por inconstitucionalidade material, por violação do art. 20º, nº 1, 4 da CRP a aplicação do disposto no nº 4 do art. 17º-G do CIRE, interpretado no sentido de que, requerida a insolvência do devedor pelo administrador judicial provisório, se deve aplicar, de imediato, o disposto no art. 28º, pode ver-se o Acórdão da Relação de Coimbra (processo 801/14.2TBPBL-C.C1). Porém, neste Acórdão, decidindo desaplicar aquela norma, com fundamento na sua inconstitucionalidade material, considerou-se que tal facto “…implica a inexistência de lei expressa para o caso e a existência de uma lacuna a carecer de integração, integração essa que pode ser feita por analogia” mandando aplicar as regras do art.º 30.º e 35.º do CIRE.

31 Criticas: - as objecções a tratar o parecer do AJP como requerimento de outro legitimado são meramente formais: também noutras situações (vg. no parecer de qualificação de insolvência), os autos podem iniciar-se a requerimento do AJ; o parecer do AJP terá por fundamento prova documental; o activo e o passivo do devedor constam de elementos documentais dos autos; o contra-interrogatório das testemunhas que sejam arroladas pelo devedor pode ser feito pelo juiz, no âmbito dos princípios de aquisição da verdade material e do princípio do inquisitório, este até contemplado de forma ampla no CIRE, no seu art.º 11; o recurso pode ser interposto por qualquer credor que não concorde com a sentença que, julgando procedente a oposição, não decrete a insolvência do devedor (cfr. art.º 631.º, n.º 2 do C.P.C.)

32 - não respeita o propósito do legislador no sentido de impor que nos casos em que o AJP, no decurso do PER, como pessoa especialmente qualificada e conhecedora da situação económica do devedor, averigúe a situação de insolvência do devedor, deva requerer a insolvência deste, como meio de promover a retirada do mercado de agentes económicos inviáveis. - não respeita a conclusão que o princípio da preservação da empresa ou dos agentes económicos viáveis/recuperáveis, que a reforma de 2012, com a introdução do PER, visou acautelar, em face dos interesses que gravitam em torno da preservação do tecido empresarial de uma economia não configura um princípio da “preservação da empresa a todo custo”.

33 CONCLUSÃO A solução que - assegura o direito de defesa do devedor e direito a um processo equitativo, constitucionalmente consagrados (art.º 20.º, n.s 1 e 4 da Constituição); - acautela o interesse dos credores e do comércio em geral permitindo a retirada do mercado de agentes económicos inviáveis, É a de interpretar as normas dos artigos 17.º-G, n.s 1 e 2 e 28.º do CIRE no sentido de, instaurado processo de insolvência com base no parecer emitido pelo AJP no PER do devedor, seja aplicado o art.º 28.º, com as necessárias adaptações, citando-se o devedor e seguindo-se os termos dos artigos 30.º e 35.º, nos casos em que o devedor, naqueles autos de PER, BPN Crédito - Instituição Financeira de Crédito, SA, não tenha manifestado a sua concordância com o parecer do AJP.