DIREITO NATURAL  E Existem basicamente duas formas de conceber o direito natural.

A primeira entende que o direito natural é algo dado, inscrito na “natureza das coisas”, e independe do juízo que o homem possa ter sobre o mesmo. Por ex., uma regra do direito natural é que só as mulheres são capazes de engravidar... A segunda vê o direito natural como um direito ideal, ou seja, um conjunto de normas justas e corretas, que devem fazer parte do direito positivo, do direito criado pelos homens. Ex.: o direito natural entende que todos os seres humanos nascem iguais e devem ser tratados de forma igual (escravidão, negros e índios)...

Direito Natural Racional  A partir do século XVI, até finais do século XVIII, ocorre o desenvolvimento do jusnaturalismo racionalista.  Começa desenvolver –se a economia capitalista e surgem avanços nas ciências exatas e biológicas, graças à aplicação de métodos experimentais. As mudanças “humanas” e, sobretudo, nas filosofia e na visão do direito.

O racionalismo jurídico, o direito constitui uma ordem preestabelecida, decorrente da natureza do homem e da sociedade.  O uso da razão humana é o único meio adequado para descobrir os fundamentos da ordem jurídica natural.  Houve inovação: A Ciência Jurídica torna-se laica, desenvolvendo atividade metodológica para reestruturar os seus modos de pensamento. Substituição dos métodos de pensamento dogmático da Teologia pelo uso da razão.

Iluminismo Jurídico  Movimento revolucionário do século XVIII. Está na base da Revolução Francesa de 1789 (liberdade, igualdade e fraternidade). Atinge todos os segmentos da vida do homem em sociedade e inclusive as ciências, tendo repercussões no plano jurídico.  O Iluminismo criticava e questionava a sociedade daquela época.

A concepção estática da hierarquia natural é substituída pelo princípio da racionalidade e da utilidade do direito das pessoas ( Luhmann, 1997, p.27; Dimoulis, 2000, pp )  O direito tem assim que se reger dos princípios da razão.  Um dos objetivos dos juristas ilustrados é a construção de um sistema jurídico que possa ser aplicado a toda a sociedade. Trata-se da aplicação massiva do direito, com intuito de condicionar as grandes massas às regras do sistema capitalista.

Os autores Iluministas elaboraram propostas concretas para a reformulação do direito europeu do Antigo Regime.  Foi neste contexto que surgiu a idéia moderna de Constituição Política. A criação de um texto constitucional, superior às demais leis e incluindo os princípios fundamentais da organização social e política foi a primeira etapa de codificação do direito.

OS POSITIVISTAS JURÍDICOS  Entendem o direito com um sistema de normas (regras) que regulam o comportamento social.  O direito então é elaborado com o intuito de governar’. É um instrumento de governo da sociedade. Por detrás desta “ordem de comando” está sempre a vontade política.  Um sujeito político tem um “leque” de possibilidades, escolhe uma delas. A sua solução é sempre a mais justa ou mais adequada.

JEAN JACQUES ROUSSEAU  Dentro da concepção positivista do direito, o autor mais democrático é Rousseau, filósofo suiço, que passou grande parte de sua vida na França.  Obra: “O Contrato Social”,  Este autor “deposita” o direito nas mãos do povo, que pode modelá-lo segundo a sua livre vontade.  Afirma que os homens estabelecem uma pacto social para evitar a injustiça e a guerra.

Rousseau coloca a questão: o que é uma lei?  É uma declaração pública e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum. Assim sendo, a lei é uma vontade, que exprime decisões e interesses da coletividade ( valonté génerale).  Por que Rousseau é positivista? Porque o direito para ele é o produto de uma vontade política. O poder legislativo toma decisões que devem ser respeitadas, não existindo uma instância de controle, como no jusnaturalismo, que possa examinar se este direito é ou não correto.

HANS KELSEN ( 1881 – 1973)  Jurista de origem austríaca.  Obra principal: Teoria pura do direito,  Deu uma fundamentação metodológica à visão positivista do direito, desenvolvida no século XIX em países como a França e Alemanha.  Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito.  Para os adeptos do positivismo jurídico (ou juspositivismo) existem normas apenas jurídicas, estabelecendo entre elas determinadas relações.

O objeto de estudo da ciência jurídica é examinar como funciona o ordenamento jurídico.  Kelsen diz que direito é o conjunto de normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser realizado sem nenhuma interferência sociológica, histórica ou política.

A constituição cria uma hierarquia das fontes do direito, uma pirâmide normativa (constituição, lei, decreto).  Para a teoria Kelseniana, o que principalmente interessa são as relações entre as diferentes normas jurídicas (“estática do direito”)  Analisa as competências dos órgãos estatais e os procedimentos de criação de normas ( “dinâmica do direito”).

Teorias positivistas centradas na aplicação do direito  Hobbes, Rousseau e Kelsen elaboram teorias positivistas.  A vontade do legislador é considerada a espinha dorsal do sistema jurídico.

O Pós-Positivismo chega à atualidade  através de pensadores como Jurgen Habermas(1929-) e Robert Alexy (1945-) na Alemanha, e Ronald Dworkin (1931) no espaço anglo-saxão.Esta corrente busca na interpretação do direito a solução “justa” para cada caso concreto, por meio de diálogo e da argumentação racional fundamentada em argumento moralista.