DIREITO PENAL TEORIA DA LEI PENAL TERESA PIZARRO BELEZA FDUNL 2010/2011

NORMAS PENAIS PREVISÃO: CRIME (“FACTO TÍPICO”) ESTATUIÇÃO: PENA (SANÇÃO) “Quem matar outra pessoa…” “O médico que não prestar auxílio…” Estes preceitos contêm normas de comportamento: - proibições (de matar, de roubar, de violar) - comandos (de prestar auxílio)

CRIMES Catálogos variam

Criminalização? Adultério, Prostituição, Lenocínio (favorecimento da prostituição), Abuso sexual de menores, Falsificação de documentos, Abstenção em eleições nacionais, Consumo de marijuana ou heroína, Violação de direitos de autor (fotocópias não autorizadas de um livro, por ex), Plágio de uma dissertação académica, Homossexualidade, Furto de documentos?

Criminalização/descriminalização Ambiente Violência doméstica Crimes de titulares de cargos políticos ‘Sexualidade’ Serviço militar Consumo de drogas

Variação histórica e geográfica PENAS Variação histórica e geográfica

Penas? Morte Tortura Açoites Mutilação Prisão Multa Trabalho comunitário

Variação histórica e geográfica Quanto ao que é considerado crime e sua gravidade Adultério Consumo de drogas Prática de actos homossexuais/homossexualidade Quanto às sanções e seus limites Pena de morte Prisão Alternativas

Devem servir para alguma coisa? Fins das Penas Devem servir para alguma coisa?

E para que servem? ASSUSTAR, dar exemplo Demonstrar o poder do soberano Reformar o condenado Reafirmar simbolicamente o Direito Dar satisfação à(s) vítima(s) Apaziguar a sociedade Evitar vinganças privadas…

FINS DAS PENAS Prevenção Retribuição Geral Especial Negativa (ameaça de pena) Positiva (reforço validade lei) Especial Negativa (constrangimento) Positiva (reintegração, recuperação) Retribuição

Prisão penitenciária sucede à pena de morte, embora conviva com ela em muitos países. ENFORCAMENTO ainda usado no Japão, Irão… Nigéria?

Morte ‘sem dor’? A morte sem dor é uma invenção moderna, historicamente falando; guilhotina é contemporânea da Revolução Francesa. Foi usada em França até à abolição da pena de morte, nos anos 80 do séc. XX.

Morte “sem dor”. USA.

FRANCISCO GOYA Y LUCIENTES

Pelourinho – local de exposição e vergonha públicas Pelourinho – local de exposição e vergonha públicas. Tb símbolo de poder local ou ‘imagem do Rei’?

Almost anything you take from a man can be given back except time. Dublin Prison Almost anything you take from a man can be given back except time.

TO DO TIME (PRISON) “Almost anything you take from a man can be given back except time” (Google, Poems in Prison…)

Pentonville, 1842. Agora prisão “local”, no meio da cidade Pentonville, 1842. Agora prisão “local”, no meio da cidade. Prémio local em 2000 (prize mug). Mas em 2006/2007 estará em muito mau estado (ver site do PRISON REFORM TRUST) [Eastern State Penitentiary (Phidadelphia) é de 1829].

Pentonville prisoners exercising wearing masks Pentonville prisoners exercising wearing masks. Obliteração da identidade (no início de ESP, Phil, máscaras nem tinham buracos para os olhos; presos não deveriam poder aperceber-se da arquitectura do edifício, fora das celas…).

The tread wheel at Pentonville Prison in 1895 The tread wheel at Pentonville Prison in 1895. Trabalho duro, produtivo (mills) ou não (cranks). Se não atingissem x “distância”, não comiam…ou eram chicoteados, consoante as prisões e os regimes (USA, UK…).

Charles Dickens American Notes for General Circulation (1842) “In its intention I am well convinced that it is kind, humane, and meant for reformation; but … I hold this slow and daily tampering with the mysteries of the brain to be immeasurably worse than any torture of the body.” [on Eastern State Penitentiary, Philadelphia] He recounts his 1842 visit to Eastern State Penitentiary Chapter Seven in his travel journal, American Notes for General Circulation. The chapter is titled “Philadelphia and its Solitary Prison”. Ao contrário de Tocqueville, CD não apreciou o sistema penitenciário.[ I am persuaded that those who designed this system of Prison Discipline, … do not know what it is that they are doing...] Parecido com FOUCAULT???

Penitenciária de Lx (1885) foi vendida Penitenciária de Lx (1885) foi vendida. Contraste com Pentonville (ainda operacional) ou mesmo Phil (agora um museu e local de artes várias). Somos um país subdesenvolvido… e por que quer Governo “isolar” prisões fora da urbe, se insiste na necessidade de “envolvimento da comunidade”???

PRISÃO "For prison life with its endless privations and restrictions makes one rebellious. The most terrible thing about it is not that it breaks one's heart - hearts are made to be broken - but that it turns one's heart to stone." Oscar Wilde, De Profundis (1895)

PRISÃO Privação da liberdade e sofrimento. Paradoxo prisional (LIVINGSTONE et al, 2003, … Prison Law…p. …): excesso de regas ou ilegalidade? “… boredom, time-slowing boredom, interrupted by occasional bursts of fear and anger, is the governing reality of life in prison” (ONE DAY IN THE LIFE OF # 12345, “The Contemporary Prison”, Norval Morris, in The Oxford History of the Prison, 1998). BARULHO, RUÍDO INFERNAIS: ABSOLUTO CONTRASTE COM PHILADELPHIA…

One day in the life of # 12345 “… boredom, time-slowing boredom, interrupted by occasional bursts of fear and anger, is the governing reality of life in prison” “The Contemporary Prison”, Norval Morris, in The Oxford History of the Prison, 1998 Título certamente inspirado no “Um dia na vida de Ivan Denisovitch” de A. Soljenitsine (sobre a vida no Gulag soviético). Escrito, a pedido de N. Morris, por Sam, em Stateville Prison, segurança máxima, Chicago.

Século XX Anos 50, 60, 70: Optimismo, ressocialização, penas indeterminadas; motim Attica (1971); Anos 70: Nothing works (Martinson); Anos 80/90: sobrelotação (em Portugal começa em 1984, com Código fortemente ressocializador); eleitoralismos punitivos (R. Nixon); Law and Order Arguments for Socialism; governing through crime; Widening the net? (Stanley Cohen). Afinal, prisão foi aumentando, e muito, contra prognósticos. M. Ivone CUNHA, ed, 2008.

Séculos XX - XXI Não des-socialização; Penas “alternativas”; cumulativas?

Community Service (estão a construir uma escada) Community Service (estão a construir uma escada). Ressocialização»»»penas não detentivas (alternativas)… Prisão “criminógena”.

Rapper T.I. to serve community service on MTV The show will feature the hip-hop artist performing his 1,000+ hours of community service, which precedes his one-year prison sentence. REALITY SHOW. Shot documentary style, the series will last eight episodes and will detail his daily routine while serving part of his sentence (…) Condenado por posse ilegal de armas. Esta notícia é de 2008!

Reformas recentes ou em curso Revisão do Dt Penitenciário (1979-2009) Reconstrução do “parque penitenciário” O problema do círculo vicioso do overcrowding As condições de detenção; os standards internacionais O “populismo penal”: insegurança, demagogia…

“Novas prisões-hoteis, com cinema e salas de encontro” (DN online, 27 Notícia de que Min da Jsutiça anunciará hoje, em Viseu, no Dia dos Serviços Prisionais, a remodelação do “parque penitenciário”. FILIPA AMBRÓSIO DE SOUSA DISCURSO DO MINISTRO Alberto COSTA NO PORTAL DO GOVERNO.

Números, variações Taxas de encarceramento DO USO DA PRISÃO Números, variações Taxas de encarceramento

Europe - Prison Population Rates per 100,000 of the national population Russian Federation 633 Belarus 426 Georgia 415 Ukraine 325 Latvia 287 Estonia 259 Moldova (Republic of) 246 Lithuania 239 Poland 230 Azerbaijan 210 6 Dec 2007

Europe Jersey (United Kingdom) 198 Czech Republic 186 Luxembourg 160 Bulgaria 159 Slovakia 155 Spain 154 United Kingdom: England & Wales 152 Guernsey (United Kingdom) 149 Hungary 147 United Kingdom: Scotland 145

Europe Macedonia (former Yugoslav Republic of) 107 Portugal 105 Greece 99 Gibraltar (United Kingdom) 96 Belgium 95 Croatia 93 France 91 Germany 88 Malta 86 United Kingdom: Northern Ireland 85

North America - Prison Population Rates per 100,000 of the national population United States of America 751 Bermuda (United Kingdom) 394 Greenland (Denmark) 216 Canada 108 http://www.kcl.ac.uk/ 6 Dec 2007

PORTUGAL. 2010 Prison population total (including pre-trial detainees / remand prisoners) - 11,542 at 1.9.2010 (national prison administration - includes 156 in psychiatric institutions) Prison population rate (per 100,000 of national population) - 108 based on an estimated national population of 10.64 million at beginning of September 2010 (from Eurostat figures)

PORTUGAL.2 Pre-trial detainees / remand prisoners (percentage of prison population) - 19.3% (1.9.2010 - 14.3% untried, 4.9% awaiting final sentence) Fonte: International Centre for Prison Studies, King’s College, London, http://www.kcl.ac.uk/schools/law/research/icps

PORTUGAL. 3 Female prisoners (percentage of prison population) - 5.3% (1.9.2010) Juveniles / minors / young prisoners incl. definition (percentage of prison population) - 0.7% (31.12.2009 - under 19) Foreign prisoners (percentage of prison population) - 20.6% (1.9.2010

Da prisão (da pena de morte) Do sistema penal ABOLICIONISMO Da prisão (da pena de morte) Do sistema penal

QUAKERS canadianos "The prison system is both a cause and a result of violence and social injustice. Throughout history, the majority of prisoners have been the powerless and the oppressed. We are increasingly clear that the imprisonment of human beings, like their enslavement, is inherently immoral, and is as destructive to the cagers as to the caged." http://www.justiceaction.org.au/index.php?option=com_content&task=view&id=43&Itemid=43 , 3 Fev 2008.

Em alternativa à abolição… Reforma (contínua…) do sistema: Descriminalização alguns comportamentos Penas não detentivas Formas de diversão processual

Tentativas de diminuir alcance de repressão penal DIVERSÃO Tentativas de diminuir alcance de repressão penal

Alternativas Alteração de valoração substancial (ex. crimes sexuais) Idem, mas com ‘deslocação’ para outro subsistema jurídico (ex. consumo drogas: DMOS+tratamento) Idem, mas com ‘liberalização’ limitada (ex. aborto) Diversão pp dita (processual!)

Criminalização/descriminalização Ambiente Violência doméstica Crimes de titulares de cargos políticos ‘Sexualidade’ Serviço militar Consumo de drogas

Sistemas de Diversão Mediação penal Oportunidade (incluindo prioridade investigação – Leis de Política Criminal) Crimes não públicos Suspensão provisória do processo, etc Direito de Mera Ordenação Social (contra-ordenações, coimas…)

Sónia S. Pereira.blog… MEDIAÇÃO, JUSTIÇA RESTAURATIVA… É o Dt Penal a mudar de paradigma? TPB: É contraditório com “penal = coisa pública”???

neo-criminalizações e reivindicações de maior intervenção penal Contra-correntes neo-criminalizações e reivindicações de maior intervenção penal

Neocriminalizações Ambiente Saúde pública, Economia nacional… Violência doméstica Actos de titulares de cargos políticos Crimes contra a Humanidade Pessoas Colectivas Crimes de mercado…

Princípios constitucionais em matéria penal CONSTITUIÇÃO PENAL Princípios constitucionais em matéria penal

CONSTITUIÇÃO CONTEÚDO DIREITO PENAL CRIMES PENAS Artº 18: “intervenção mínima” (ex: legitimidade de tipificação de crimes de perigo abstracto?) PENAS Não há pena de morte, nem penas perpétuas, indefinidas, crueis ou degradantes (artºs 24, 25, 30) Proporcionais Intransmissíveis Aplicação judicial

DECLARAçÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (DUDH) 1948 Artigo 5° Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. (...) Artigo 9° Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.

DUDH Artigo 10° Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.

DUDH Artigo 11° Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. Ninguém será condenado por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam acto delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o acto delituoso foi cometido. 2 DE OUTUBRO 2008

Princípios constitucionais penais Legalidade Intervenção mínima Culpa ‘Humanidade’ das penas Proporcionalidade das penas (igualdade) Pessoalidade da responsabilidade criminal Proibição efeitos automáticos das penas Judicialização processo crime (=/= mediação?)

CONSTITUIÇÃO LEGALIDADE Não há crime nem pena sem lei Lei da AR (ou autorização legislativa ao Governo) Lei anterior Lei clara, precisa, expressa: problema conceitos indeterminados ou dificilmente compreensíveis – ex ‘Actos sexuais de relevo’ (< StGB).

Aspectos ou ‘consequências’ LEGALIDADE Aspectos ou ‘consequências’

LEGALIDADE Proibição integração de lacunas Proibição interpretação extensiva Proibição aplicação retroactiva DAS NORMAS “DESFAVORÁVEIS”

ANALOGIA / INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Art. 1º CP 1982 (Princípio da Legalidade)

ANALOGIA / INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Art. 18º do CP de 1886 (...) "Não é admissível a analogia ou indução por paridade ou, ou maioria de razão, para qualificar qualquer facto como crime; sendo sempre necessário que se verifiquem os elementos essencialmente constitutivos do facto criminoso, que a lei penal expressamente declarar."

DISTINÇÃO NECESSÁRIA NORMAS “DESFAVORÁVEIS” NORMAS “FAVORÁVEIS” Definem crimes Definem penas Definem circunstâncias agravantes Agravam regimes anteriores NORMAS “FAVORÁVEIS” Excluem, atenuam, diminuem responsabilidade

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES CP 1982 (Art. 71º) CP 1886 (Art. 34º)

TEMPO IRRETROACTIVIDADE RETROACTIVIDADE Normas desfavoráveis -> legalidade RETROACTIVIDADE Normas favoráveis -> intervenção mínima Momento prática do facto CP, artº 3.

RETROACTIVIDADE Normas descriminalizadoras Normas que diminuem penas Normas que estabeleçam “regime mais favorável” artº 2, nº 4 CP (p. ex. crime público transformado em semi-público). O problema da ressalva do caso julgado.

LIMITES? Alteração “valor elevado” (furto) por via da passagem do tempo - mecanismo legal (UC indexada a salário mínimo) - pode beneficiar retroactivamente arguido? Ver Ac. TC na página!!!

CASO JULGADO CRP não ressalva caso julgado TC, Ac nº 644/98 Solução da Lei de Revisão (59/2007): máximo pena da nova medida legal cumprido; entra no CP na revisão de 2007.

Artigo 29.º (Aplicação da lei criminal) 1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior. 2. (…) 3. Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior. 4. Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido. 5. (…) 6. (…)

Artigo 282.º (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade) 1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. (…) 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. 4. (…)

LEIS DE EMERGÊNCIA Excepção à retroactividade das leis favoráveis? Distinguir Cessação da situação de emergência Revogação da lei de emergência (AR “muda de ideias”) Possibilidade de a realidade politico-social “misturar” as duas coisas: a exportação ilícita de capitais (1974).

Precisão das normas penais Normas penais em branco: Imprecisas (conceitos vagos) Atribuindo competência definidora de pressupostos de responsabilidade a instâncias “inferiores” Inevitabilidade?

Normas penais em branco Ac do Tc 427/95 (Rel. M. F. Palma) aditivos alimentares Decreto-Lei nº  28/84, de 20 de Janeiro artigo 24º, nº 1, alínea a) artigo 82º, nº 2, alínea a), I Portaria nº 833/89, de 22 de Setembro

Normas penais em branco "O Decreto-Lei nº 192/89, de 8 de Junho, vem regular a 'utilização de aditivos nos géneros alimentícios', referindo no seu artigo 4º, nº 1, que 'os aditivos alimentares admissíveis nos géneros alimentícios, os respectivos critérios de pureza e as condições da sua utilização constarão de portaria conjunta ...'.            Tal Portaria consiste precisamente na nº 833/89, de 22 de Novembro, invocando-se no seu preâmbulo que se utilizou tal forma 'porque a constante evolução dos conhecimentos técnico-científicos neste domínio, o eventual aparecimento de novos aditivos e a necessidade de harmonização com a legislação comunitária impõem uma disciplina legal que permita uma maior flexibilidade ...'. (Juiz de instrução)

Normas penais em branco “A norma remissiva não é uma norma em branco que delegue na portaria o poder de definir o conteúdo da incriminação. Os critérios do ilícito penal - desvalor da acção proibida, desvalor do resultado lesivo e identificação do bem jurídico tutelado - encontram-se nas normas dos artigos 24º, nº 1, alínea a), e 82º, nº 2, alínea a), I, do Decreto-Lei nº 28/84 (aprovado mediante autorização legislativa da Assembleia da República). Tais critérios hão-de ser compreendidos a partir da ideia de utilização de aditivos que afectem a pureza dos produtos alimentares. A descrição, feita pela portaria, dos aditivos admissíveis é apenas uma concretização do critério legal, através da enumeração de substâncias que são insusceptíveis de afectar a pureza dos produtos, apesar de constituirem aditivos alimentares. Mas tal enumeração de substâncias não documenta nenhum critério autónomo de ilicitude - consiste apenas numa aplicação de conhecimentos técnicos.”

Ac TC 115/2008 Violação de regras de construção… Art. 277º CP.

O que significa este princípio no Dt Penal CULPA O que significa este princípio no Dt Penal

CONSTITUIÇÃO O princípio da culpa, a dignidade humana e a integridade moral inviolável da pessoa (Constituição, artºs 1º e 25º). Ambiguidade (polissemia) de “culpa” Responsabilidade subjectiva (dolo ou negligência, artº 13 CP) Imputabilidade (liberdade, artºs 19 e 20 CP) Medida de culpa como limite a medida de pena (artº 40 CP) E as pessoas colectivas? Dia 6 dolo eventual,caso very lightg

Casos de Exclusão/diminuição da Culpa? Naufrágio do navio britânico Mignonette =>Homicídio? Desastre aéreo nos Andes (antropofagia) Profanação de cadáver? Crime como acção típica, ilícita, culposa (e punível) Cláusulas de exclusão de ilicitude (do facto) ou de culpa (do agente) - arts 31º ss CP

Exercícios

Exercícios: Governo “original” Governo publica decreto-lei: “Durante três anos, homicídio a pedido passa a ser punido com pena de multa. No final desse período, resultados serão avaliados e lei será revista.” “Quem fumar dentro de estabelecimentos de ensino será punido com proibição de conduzir veículos automóveis durante três anos.” Analise problemas de constitutcionalidade Vimos primeiro exemplo dia 4 de Outº

Cont. ‘Quem contrair empréstimos bancários acima da suas possibilidades financeiras fica sujeito a pena de prisão na medida correspondente à medida da sua dívida’ ‘Quem prometer casamento a outrem e não cumprir, será obrigado a indemnizar a vítima, celebrar o casamento prometido ou sofrer dois anos de prisão’ Analise problemas de constitucionalidade

BIBLIOGRAFIA Beleza, T. P. Direito Penal 1º vol Brito, J. de S. (1978) “A lei penal na Constitução” in Textos de Apoio de DP Carvalho, A. T. de (1997) Sucessão de leis penais (ult. ed) Dias, J. de F. (2004) 2ªed, 2007 Palma, M. F. (1998) “A aplicação da lei no tempo..” in Jornadas sobre a Revisão do CP

Cont. Palma, M. F. (2007) Direito Penal Constitucional Roxin, Claus “Sentido e Limites da penal Estadual”, em Questões Fundamentais de Direito Penal