O Regime Jurídico da Concorrência em Portugal - A Autoridade da Concorrência - Teresa Moreira Vogal do Conselho, Autoridade da Concorrência Faculdade de Direito da Universidade Nova - 10 de Maio de 2005 -

Autoridade da Concorrência - AdC Criada pelo DL 10/2003 (18.01): que aprovou os seus Estatutos - entidade administrativa independente e dotada de competência transversal; - responsável pela aplicação da Lei da Concorrência – Lei n.º 18/2003 (11.6): acumula poderes de investigação, de instrução e de decisão em matéria de infracções de concorrência (poderes de supervisão e sancionatórios); - autonomia financeira: regime de financiamento próprio desde 2004 (DL 30/2004, de 6.02).

Poderes da AdC Poderes sancionatórios: - investigar as práticas restritivas da concorrência; - instruir os respectivos processos e - decidir sobre eles, adoptando as - medidas adequadas para fazer cessar as infracções (art. 28.º, 1 - b), - incluindo medidas cautelares (art. 27.º- LdC) e - sanções pecuniárias – coimas até 10% do volume de negócios das empresas envolvidas e sanções pecuniárias compulsórias até 5% da média diária do volume de negócios das empresas envolvidas; (arts. 43.º a 46.º - LdC) - e sanções acessórias;

Poderes da AdC Poderes de supervisão (art. 7.º/3 - Estatutos): - analisar as operações de concentração de empresas; - realizar estudos e inquéritos e acompanhar a evolução dos mercados; Poderes de regulamentação (art.7.º/4- Estatutos): - análise dos auxílios de Estado; - emissão de pareceres sobre o sistema normativo; - adopção de recomendações.

Outras competências da AdC Controlo prévio dos Acordos, Práticas e Decisões de Associação de Empresas: v. Regulamento da AdC n.º 9/2005, de 28.12.2004; Homologação de códigos de conduta submetidos por empresas e associações de empresas (v. auto-regulação – programas de “compliance”); Cooperação com as Entidades Reguladoras Sectoriais: no quadro dos processos de contra-ordenação por práticas restritivas da concorrência e dos procedimentos administrativos de controlo de concentrações; Relações enquadradas através de Protocolos de Cooperação: v. com o ICP-ANACOM (2003) e com a Alta Autoridade para a Comunicação Social (2004) - os sectores das telecomunicações e da energia têm suscitado contactos mais frequentes.

Regime jurídico da Concorrência (LdC) Âmbito de aplicação: todos os sectores da actividade económica, sem excepção (art. 1.º, n.º 1); Requisitos: práticas realizadas no território nacional ou que produzam efeito no mercado português (art. 1.º, n.º 2); Noção ampla de Empresa (art. 2.º, n.º 1): o exercício de uma actividade económica a título oneroso – venda de bens ou prestação de serviços – levado a cabo por - sociedades comerciais e civis; - associações profissionais; - institutos públicos e - profissionais liberais.

Regime jurídico da Concorrência (LdC) Práticas Restritivas da Concorrência: - acordos entre empresas - decisões de associações de empresas } artigo 4.º - práticas concertadas entre empresas - abuso de posição dominante } artigo 6.º - abuso de dependência económica. } artigo 7.º Objecto ou Efeito restritivo da Concorrência em termos Significativos; Justificação das práticas proibidas: Controlos prévios -. V. Regulamento da AdC n.º 9/2005, de 28.12.2004.

Regime jurídico da Concorrência (LdC) Práticas Restritivas da Concorrência: Contra-ordenações, ilícitos de mera ordenação social - Regime processual estabelecido na Lei da Concorrência, remetendo para o Regime Geral das Contra-ordenações (RGCO) – DL 433/82, de 27.10, alterado pelo DL 244/85, de 14.9 e pela Lei 109/2001, de 24.12 - , o qual remete, com as devidas adaptações, para o Código do Processo Penal (CPP).

Poderes sancionatórios da AdC AdC: extensos poderes de investigação no exercício da sua competência sancionatória, idênticos aos dos orgãos de polícia criminal: - pedido de informações; - inquirições; - acções de busca, exame e apreensão às instalações das empresas: * consulta e cópia de documentação; * selagem das instalações, se necessário; * inquirições dos responsáveis/funcionários das empresas (art. 17.º), mediante mandado emitido pela autoridade judiciária competente (Ministério Público).

Poderes sancionatórios da AdC Conselho e funcionários da AdC: - obrigação de sigilo e responsabilidade civil e penal – arts. 35.º e 36.º, Estatutos; - respeito e salvaguarda dos segredos comerciais das empresas arguidas – art. 26.º, 5 – LdC. Decisões da AdC: sujeitas a impugnação judicial junto do Tribunal do Comércio de Lisboa, do qual cabe recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa (arts. 50.º e 52.º).

Aplicação das regras comunitárias da concorrência AdC - competente para aplicar as regras comunitárias da concorrência – artigos 81.º e 82.º do Tratado CE -– Estatutos da AdC: (DL 10/2003 – arts. 6.º, n.º 1, alínea g; 7.º, n.º 2, alínea a e 17.º, n.º 1, alínea a ; LdC: arts. 5.º, n.ºs 3 e 4; 22.º, n.º 3; 42.º e 60.º) ; - vinculada a tal nos termos do Regulamento n.º 1/2003, do Conselho, de 16.12.2002 (art. 1.º), relativo à execução dos artigos 81.º e 82.º do Tratado CE.

Regulamento n.º 1/2003: arts. 81.º e 82.º Fim do monopólio da Comissão - aplicação do art. 81.º/3: fim das notificações prévias e das isenções individuais; Ónus da prova: incumbe à parte ou à autoridade que alega a infracção; recai sobre as empresas/associações de empresas que alegam o benefício do art. 81/3 – v. Comunicação orientadora (o teste de eficiência e o carácter indispensável das restrições); Consequências para as Empresas/Associações Empresariais: responsabilidade acrescida - dispensa da obrigação de notificação prévia dos acordos e à Comissão com vista à obtenção de uma Isenção individual; - contrapartida: obrigação de auto-avaliação da conformidade dos seus comportamentos – acordos, práticas concertadas, decisões de associações de empresas – com as regras comunitárias da concorrência (v. Comunicações, jurisprudência dos Tribunais Comunitários e prática decisória da Comissão).

Regulamento n.º 1/2003 Sistema de Competências Paralelas Comissão – artigo 4.º; Autoridades Nacionais de Concorrência - art. 3.º - só as ANC podem aplicar sanções pecuniárias e retirar o benefício da Isenção por categoria de Acordos (art. 29.º, n.º 2): Portugal - AdC; Tribunais Nacionais – art. 3.º - exclusivo das consequências civis das práticas proibidas e da concessão de indemnizações por prejuízos causados: Portugal - Tribunais Cíveis e o Tribunal do Comércio de Lisboa/Relação de Lisboa.

Controlo das concentrações – LdC - Poderes de supervisão da AdC – (artigos 8.º a 12.º, LdC) Notificação prévia obrigatória - 2 requisitos alternativos (artigo 9.º): - criação/reforço de uma quota de mercado superior a 30%; - volume de negócios global das empresas participantes em Portugal superior a 150 milhões de euros e volume de negócios de negócios individual em Portugal de 2 das empresas superior a 2 milhões de euros. Teste de “dominância”: criação ou reforço de uma posição dominante da qual resultam entraves significativos para a concorrência – artigo 12.º; Aplicável a todos os sectores da actividade económica, incluindo o Sector Financeiro – banca, seguros.

Controlo das concentrações – LdC - Procedimentos administrativos - Competência decisória exclusiva da AdC: mas obrigação de consulta dos Reguladores Sectoriais (BP; ISP; CMVM; ERSE; ICP-ANACOM; IMOPPI; INAC; INTF; IRAR; AACS), não sendo o parecer vinculativo excepto quando for emitido pela AACS e negativo (art. 39.º e art. 4.º - Lei n.º 2/99, de 13.01). Controlo jurisdicional das decisões cometido ao Tribunal do Comércio de Lisboa: art. 38.º, Estatutos; com recurso limitado para o Supremo Tribunal de Justiça (art. 55.º/1). Recurso Extraordinário em sede de Concentrações de Empresas: possibilidade de inversão de uma decisão negativa da AdC pelo Ministro da Economia para a defesa de interesses fundamentais da economia nacional – art. 34.º, Estatutos da AdC. -

Controlo dos Auxílios de Estado Apreciação das medidas susceptíveis de configurarem Auxílios de Estado e acompanhamento dos Serviços de Interesse Económico Geral – artigo 13.º, LdC: - análise a pedido de qualquer interessado – empresas, entidades públicas, Governo; - competência para formular Recomendações dirigidas ao Governo com vista a eliminar os efeitos negativos da medida em causa na concorrência.

As Profissões Liberais e a Concorrência Contribuição para a competitividade europeia: referidas no quadro da Estratégia de Lisboa; Sector com elevado nível de regulamentação: pública e auto-regulação; Regulamentação pública: pode criar restrições da concorrência e incentivar comportamentos anti-concorrenciais – nessa medida, o Estado pode estar a infringir obrigações que lhe foram conferidas pelos Tratados comunitários (artigos 10.º, § 2.º e 3.º, n.º1, alínea g, do Tratado CE); Preocupação da Comissão Europeia e Autoridades Nacionais de Concorrência: assegurar a conformidade do regime e do funcionamento das Profissões Liberais com a livre concorrência.

As Profissões Liberais e a Concorrência Necessidade de equilíbrio: regulamentação das profissões liberais (prossecução do interesse público) e respeito pelas normas de concorrência. Ordens Profissionais: associações públicas que visam regular e disciplinar determinada profissão liberal, missão de consagração constitucional (artigo 267.º, n.º 4 – CRP). Regulamentação nacional caso a caso: conjunto de normas constantes quer de Estatutos, quer de Códigos Deontológicos, aprovados, na sua maioria, por diplomas legais. Regulamentos das Ordens profissionais – Estatutos, Código Deontológico e decisões adoptadas pelos orgãos representativos: constituem decisões de associações de empresas, subsumíveis na Lei da Concorrência e susceptíveis de infringirem o disposto no artigo 4.º e no artigo 81.º do Tratado CE.

Regulamentação das Profissões Liberais Exemplos de normas relativas ao acesso e ao exercício de determinada actividade liberal susceptíveis de restringirem a concorrência: » preços: fixos, mínimos, máximos e recomendados; » regras em matéria de publicidade; » exigências de entrada e direitos reservados; » regras relativas à estrutura das empresas e às práticas multidisciplinares .

Ordem dos Farmacêuticos Estatuto da Ordem dos Farmacêuticos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 288/2001, de 10 de Novembro; Lei de bases da propriedade da farmácia - Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965; Exercício da actividade farmacêutica – Decreto-Lei n.º 48.547, de 27 de Agosto de 1968; Instalação e transferência de Farmácias - Portaria n.º 936-A/99, de 22.10, alterada pelas Portarias n.º 1379/2002, de 22.10, n.º 168-B/2004, de 18.02, e n.º 865/2004, de 19.7. Necessidade de inscrição e realização de estágio para exercício da profissão; Exigência de funcionamento mediante alvará e instalação sujeita a regras de capitação por farmácia; Proibição de qualquer tipo de publicidade; Liberdade de fixação de honorários.

Experiência da AdC – 2 anos PRÁTICAS RESTRITIVAS DA CONCORRÊNCIA – 24.3.2003/1.5.2005 59 novos inquéritos abertos; Mercados abrangidos: destaque dos sectores regulados - telecomunicações; transportes; portos; águas; gás; combustíveis; cartões de pagamento; outros sectores - moagens; profissões liberais; pasta de papel; escolas de condução; 1 Decisão condenatória com imposição de coima – Práticas Restritivas da Concorrência: Conluio num concurso público para fornecimento de produto; Decisões de arquivamento relativas a distribuição de cervejas, de refrigerantes e de perfumes/cosméticos – acordos de distribuição exclusiva e selectiva.

Experiência da AdC – 2 anos PRÁTICAS RESTRITIVAS DA CONCORRÊNCIA 4 Decisões condenatórias com imposição de coima relativas a Concentrações não Notificadas (incumprimentos): mercados dos cimentos; dos serviços informáticos; dos transportes públicos de passageiros; da publicidade exterior; Práticas abrangidas: diversos casos de abuso de posição dominante - imposição de preços excessivos e de outras condições de transacção não equitativas - , acordos proibidos (cartéis), boicotes contra concorrentes; 4 Controlos Prévios – Justificação das Práticas Proibidas: mercado de produtos petrolíferos (decisão negativa); mercado de distribuição e comercialização de cervejas; mercado dos combustíveis líquidos e mercado do material eléctrico (decisão negativa).

Experiência da AdC – 2 anos 2. CONCENTRAÇÕES DE EMPRESAS (24.3.2003/31.3.2005) 120 operações notificadas; 109 decisões finais; 11 pendentes; 16 operações não notificáveis; 83 Decisões de Não Oposição ou de Não Oposição com Condições (Fase I); 5 Decisões de Não Oposição ou de Não Oposição com Condições (Fase II); Nenhuma Proibição; 3 Deferimentos Tácitos; 1 Remessa à Comissão Europeia; 1 Notificação retirada.

Experiência da AdC – 2 anos CONCENTRAÇÕES DE EMPRESAS (24.3.2003/31.3.2005) Natureza da Operação - 75% Horizontal – (82); - 1% Vertical – (1); - 24% Conglomeral – (26). Tipo de operação - 2% Fusões– (2); - 77% Aquisição de participação maioritária - (84); - 3% OPA - (3); - 11% Aquisição de activos - (12) ; - 7% Joint venture/controlo - (8);

Experiência da AdC – 2 anos 3. AUXÍLIOS DE ESTADO 2003 - 4 Recomendações adoptadas: prestação de serviços por Escolas do Ensino Superior em concorrência com agentes económicos; legislação aplicável à instalação/modificação das unidades comerciais; controlo metrológico do Estado (IPQ); exploração das infra-estruturas públicas de armazenagem e secagem de cereais (INGA); 2004 – 2 Recomendações: aquisição de serviços de comunicações pela Administração Central do Estado; medidas tendentes a dinamizar/reforçar a concorrência no mercado dos combustíveis líquidos.

Experiência da AdC – 2 anos 4. DIVERSOS Práticas Comerciais Restritivas (DL 370/93): 2003 - 56 Decisões condenatórias com imposição de coima, por Vendas com Prejuízo (impugnadas judicialmente); 2004 – 37 Decisões condenatórias com imposição de coima, por Vendas com Prejuízo - 6 ilícitos em média por processo; 2003 - 2 Regulamentos do Conselho: Taxas aplicáveis às Operações de Concentração; Formulário de Notificação das Operações de Concentração; 2004 – 2 Regulamentos – Avaliação Prévia das Práticas; Taxas cobradas por serviços prestados pela AdC.

Perspectivas futuras Disseminar a cultura da Concorrência: sensibilização acrescida do mercado – empresas, associações de empresas, consultores jurídicos e económicos, académicos, consumidores – para a importância da Concorrência como Bem Público, potenciador do aumento do Bem Estar e desenvolvimento económico (v. artigo 81.º - alínea e da Constituição da República Portuguesa – Incumbências prioritárias do Estado e o artigo 3.º, alínea g do Tratado CE), - diálogo permanente com as empresas e as associações de empresas: assegurar o respeito pela concorrência preventivamente.

Perspectivas futuras Relacionamento estruturado com os Magistrados Judiciais e do Ministério Público no quadro da aplicação da Lei da Concorrência e dos artigos 81.º e 82.º pelos Tribunais Nacionais (efeito directo); Articulação crescente com as Autoridades Nacionais de Concorrência dos Estados-Membros da União Europeia e com a Comissão Europeia – Rede ECN: aplicação dos artigos 81.º e 82.º do Tratado CE (Regulamento n.º 1/2003); Poderes Legislativo e Executivo: importância de sensibilização para as soluções amigas da concorrência e para o contributo na difusão de uma cultura de concorrência.