Planejamento Tributário e as reformulações societárias à luz da Jurisprudência do CARF Maurício Faro mpf@bmalaw.com.br 30.11.2012

Acórdão n. 106-17.105 – O Caso O capital social da INSOL Ltda. era de R$1.500.000. Em 02 de julho de 2004 a empresa foi transformada em sociedade anônima. PF 1 PF 2 8% 92% INSOL LTDA.

Acórdão n. 106-17.105 – O Caso O capital social da MSB Ltda. era de R$3.000. Em 02 de julho de 2004 a empresa foi transformada em sociedade anônima. PF 3 PF 4 50% 50% MSB LTDA.

Acórdão n. 106-17.105 – O Caso Transformação da MSB em SA. Incorporação das ações da INSOL SA, pela MSB SA. Avaliação a mercado da INSOL SA em R$45.000.000, para fins de determinação da relação de troca. Avaliação da MSB SA em R$3.000. Aumento de capital na MSB SA de R$45.000.000. PF 1 PF 2 PF 3 PF 4 91,99% 0,0033% 7,99% 0,0033% MSB SA INSOL SA

Acórdão n. 106-17.105 – Primeiro Conselho Fundamentos da autuação Fiscal: Não foi mantido o valor de custo (capital de R$ 1.503.000,00 ou patrimônio liquido de R$ 5.113.222,38), foi atribuído novo valor às ações de emissão da Insol: R$ 45.000.000,00. O contribuinte não reconheceu em sua Declaração de Ajuste Anual de 2005, ano-calendário 2004, mas deveria ter reconhecido, conforme a legislação pertinente ao preenchimento da respectiva Declaração de Ajuste Anual. Se atribuído novo valor às ações, conforme atos dos próprios acionistas, está evidente que devido é o reconhecimento de tal valor como ganho; O fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital ocorreu em 12/2004, bem como a sua devida realização no mesmo período.

Acórdão n. 106-17.105 – Primeiro Conselho Argumentos do Contribuinte: Não há previsão de tributação de um ato que foi praticado pelas pessoas jurídicas, ao decidirem pela substituição das ações detidas pelas pessoas físicas, originariamente na Companhia Insol e que passaram a ser concentradas na Companhia MSB; Manteve o custo das ações em sua declaração de ajuste anual; Inexistiu ganho de capital tributável na hipótese em que ocorreu a operação denominada "incorporação de ações", com respaldo no artigo 252 e seguintes da Lei n° 6.404/76.

Acórdão n. 106-17.105 – Primeiro Conselho Ano-calendário: 2004 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Publicação no DO em 18/12/2008.

Acórdão n. 106-17.105 – Primeiro Conselho Argumentos da Sexta Turma do então Primeiro Conselho de Contribuintes: A incorporação de ações difere da incorporação de empresas e do aporte de capital. Falta de manifestação de vontade do sócio, já que a incorporação de ações é deliberada pela companhia e não pelos sócios. A tributação pelo regime de caixa pelas pessoas físicas. Falta de previsão legal para a tributação de um ganho de capital na incorporação de ações. Decisão por maioria, vencidos três conselheiros.

Acórdão n. 9202-00.662 – CSRF IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - GANHO DE CAPITAL. As operações que importem alienação a qualquer titulo, de bens e direitos, estão sujeitos a apuração do ganho de capital. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo. O sujeito passivo transferiu ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. A diferença a maior (entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens) deve ser tributada como ganho de capital. Recurso especial provido. Publicação no DO em 11/06/2010.

Acórdão n. 9202-00.662 – CSRF Argumentos da CSRF: Equiparação da incorporação de ações a uma forma de integralização de capital a mercado. Tal entendimento foi baseado nas posições doutrinárias de: Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro Fran Martins Edmar Oliveira Andrade Filho Decisão por maioria, pelo voto de qualidade.

Lei das S/A – Artigo 252 Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º. A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.  § 2º. A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.  § 3º. Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4º.  A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta.

Incorporação de Ações – Natureza Jurídica Diferenças para a incorporação de empresas. Características da incorporação de empresas (transferência de patrimônio e extinção da incorporada) não estão presentes na incorporação de ações. Diferenças para a integralização de capital. A incorporação de ações é uma operação entre duas sociedades e não uma operação entre o sócio e a sociedade. A incorporação de ações como figura sui generis.

Incorporação de Ações – Aspectos Fiscais Tratamento fiscal para os acionistas pessoas físicas da empresa cujas ações foram incorporadas. Tributação por analogia e legalidade tributária. Tratamento fiscal para os acionistas pessoas jurídicas da empresa cujas ações foram incorporadas. Tratamento do ágio gerado na operação.

Incorporação de Ações – Aspectos Fiscais OBRIGADO. SAUDAÇÕES CORINTHIANAS RUMO A TÓQUIO!!!! Maurício Faro Tel.: + 55 21 3824-1070 e-mail: mpf@bmalaw.com.br www.bmalaw.com.br – www.bmapi.com.br – www.bmatax.com.br