CULPABILIDADE. Introdução O terceiro elemento do crime é a culpabilidade. Alguns doutrinadores não o reconhecem como elemento, mas apenas como pressuposto.

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1 CULPABILIDADE

2 Introdução O terceiro elemento do crime é a culpabilidade. Alguns doutrinadores não o reconhecem como elemento, mas apenas como pressuposto de aplicação da pena. Entretanto, a maior parte da doutrina reconhece à culpabilidade o status elemento do crime.

3 A culpabilidade pode ter três sentidos: Fundamento da pena 1. Fundamento da pena: Refere-se ao fato de ser ou não possível a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e ilícito. Para tanto, exige-se a presença de três requisitos: capacidade de culpabilidade; consciência da ilicitude e exigibilidade de outra conduta.

4 Limite da pena 2. Limite da pena: Neste sentido, a culpabilidade é limite da pena, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da culpabilidade. Garantia de responsabilidade subjetiva 3. Garantia de responsabilidade subjetiva: Também possui o sentido de contrário à responsabilidade objetiva. Ninguém responderá por um fato, se não tiver culpabilidade. Para nós, o que interessa é o primeiro sentido.

5 Histórico Nos primeiros tempos, a responsabilidade era objetiva, ou seja, o agente respondia pela simples existência do fato, independentemente de ter ele cometido o mesmo com dolo ou culpa. Posteriormente, entendeu-se que somente se poderia aplicar sanções ao homem causador do resultado se, com seu comportamento, ele poderia tê-lo evitado.

6 Assim, passou-se a se indagar se o agente queria o resultado ou se tinha condições de prevê-lo. Tornou-se então indispensável, para se falar em culpa, verificar se no fato estavam presentes a vontade ou previsibilidade (dolo ou culpa). Isto deu origem à Teoria Psicológica da Culpabilidade.

7 Para a teoria psicológica da culpabilidade, a culpabilidade reside numa ligação psíquica entre o sujeito e o fato criminoso. Assim, dolo e culpa seriam modalidades da culpabilidade. Este era o conceito da teoria clássica da ação. Entretanto, este conceito não explicava a culpa inconsciente. Ademais, a conduta só é penalmente relevante se contrariar a norma penal.

8 Assim, passou-se a entender que o dolo e a culpa eram insuficientes para caracterizar a culpabilidade, sendo apenas elementos desta. Além do dolo e da culpa, também seria necessária a reprovabilidade da conduta, ou seja, a exigência de que o agente tenha uma conduta de acordo com o direito. Esta é a Teoria Psicológico-normativa da Culpabilidade.

9 Com o advento do finalismo, o dolo e a culpa passaram a ser elementos do tipo. Assim, eles deixaram de integrar a culpabilidade, pois o dolo não podia ser elemento do fato e elemento da culpabilidade pelo fato. Chegou-se então à Teoria Normativa Pura da Culpabilidade.

10 Por esta teoria, a culpabilidade passou a ser simplesmente a reprovabilidade da conduta típica e ilícita. Esta reprovabilidade, como já falamos, é social, ou seja, o fato é socialmente censurável. Embora falemos fundamentalmente em culpabilidade do fato, também há dispositivos no Código que analisam a culpabilidade do agente (ex. arts. 59, 61, I, 77, etc.).

11 Elementos da culpabilidade Para se concluir que uma conduta é reprovável, é necessário que o agente tivesse podido agir de acordo com a norma. Para tanto, deve-se analisar três requisitos: Em primeiro lugar, deve se estabelecer que o agente tem certo grau de capacidade psíquica de entender, diante das circunstâncias, o caráter ilícito da conduta.

12 Deve também ser capaz de autodeterminação, ou seja, de agir de acordo com seu entendimento. IMPUTABILIDADE Essa capacidade se chama de IMPUTABILIDADE. Ela é a capacidade do agente entender o caráter ilícito do fato e de agir de acordo com esse entendimento.

13 Em segundo lugar, é necessário que agente possa conhecer, mediante algum esforço de consciência, a ilicitude de sua conduta. Ou seja, deve ser aferido se o agente conhecia a ilicitude do fato ou se podia reconhecê-la. POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE Esse elemento é chamado de POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE.

14 Em terceiro lugar, é também necessário que, nas circunstâncias do fato, fosse possível ao agente praticar uma conduta diversa daquela que ele praticou. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Esse elemento é chamado de EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

15 Exclusão da Culpabilidade Para cada um dos elementos da culpabilidade, existem casos de exclusão que lhe são aplicáveis, o que exclui, como um todo, a culpabilidade. Veremos agora os casos de exclusão, analisando os mesmos dentro dos elementos.

16 Exclusão da imputabilidade Como já mencionamos, a imputabilidade é a capacidade de se entender o caráter ilícito da conduta e de agir de acordo com este entendimento. De acordo com a teoria da imputabilidade moral, o homem é um ser livre e inteligente, podendo escolher entre o bem e o mal. Por isso, podemos atribuir (imputar) a ele a responsabilidade por seus atos.

17 Imputabilidade, então, é aptidão para ser culpável. inimputáveis Há vários sistemas que buscam determinar quais pessoas são inimputáveis, ou seja, que não são aptas a serem culpáveis. Sistema biológico 1. Sistema biológico: Por ele, quem possui alguma anomalia psíquica é sempre inimputável, independentemente de se aferir se essa anomalia agiu no momento do fato.

18 Sistema psicológico 2. Sistema psicológico: Neste, verifica-se as condições psíquicas do agente no momento do fato, afastando-se a preocupação a respeito da existência ou não de doença mental ou distúrbio psíquico patológico. Sistema biopsicológico 3. Sistema biopsicológico: Já neste, combina-se os outros dois. Primeiro se verifica se o autor e doente mental ou possui o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Se não, não é inimputável.

19 Caso positivo, averigua-se se ele era capaz de entender o caráter ilícito do fato. Se não, será inimputável. Tendo capacidade de entendimento, apura- se se o autor era capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se não, é também inimputável. Este é o sistema adotado por nosso Código Penal.

20 Segundo o Código Penal, excluem a imputabilidade: 1.A doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado 1.A doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26). O termo doença mental abrange todas as moléstias que causam alterações à saúde mental, sejam orgânicas, tóxicas ou funcionais, crônicas ou transitórias.

21 Desenvolvimento mental incompleto ou retardado 2. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26). O desenvolvimento mental incompleto é aquele que não se concluiu, incluindo-se aí o silvícola inadaptado e o surdo-mudo. Os menores de 18 anos também são considerados penalmente como de desenvolvimento mental incompleto, embora sua situação seja tratada no art. 27. O desenvolvimento mental retardado é o estado mental dos oligofrênicos, é o que não atingiu a maturidade psíquica.

22 Saliente-se que, no caso, só é inimputável aquele que, ao tempo da conduta, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito da conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se houver capacidade reduzida, o autor age com culpabilidade diminuída, aplicando-se, no caso, o art. 26, parágrafo único, do CP. Neste caso, o termo “perturbação mental”, refere- se a todas as doenças mentais.

23 Excluída a imputabilidade do agente por incapacidade total de se entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento, o mesmo será absolvido, mas receberá uma medida de segurança (internação ou ambulatorial). Se a imputabilidade for diminuída, o agente terá diminuição da pena, que poderá ser substituída por medida de segurança.

24 Menoridade 3.Menoridade (art. 27). É aplicada a todos os menores de 18 anos. Neste caso, aplicou-se o sistema biológico, pois reconhece-se a inimputabilidade, independentemente da capacidade de entendimento do agente. É considerado imputável aquele que comete o fato aos primeiros momentos do dia em que completa 18 anos.

25 Embriaguez 4. Embriaguez (art. 28) Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou substância de efeitos análogos, que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento. Pode ser voluntária, culposa ou fortuita. A voluntária é quando o agente pretende se embriagar-. Será preordenada se o faz para melhor cometer o delito.

26 Será culposa quando o agente não deseja se embriagar, mas o faz imprudentemente. Será fortuita se ocorre por caso fortuito ou força maior. actio libera in causa O CP só afasta a imputabilidade em caso de embriaguez fortuita. Adotou-se, a Teoria da actio libera in causa, segundo a qual não deixa de ser imputável quem se colocou em situação de inconsciência ou de incapacidade de controle, dolosa ou culposamente, e, nesta situação, comete o crime.

27 Também neste caso, só será inimputável se a embriaguez fortuita for completa e deixou o agente inteiramente incapaz de entendimento ou autodeterminação no momento da conduta. A embriaguez patológica e a crônica são casos de inimputabilidade por doença mental.

28 Exclusão do potencial conhecimento da ilicitude Como vimos, para que haja culpabilidade, é imprescindível que o agente pudesse conhecer a ilicitude do fato ou, ao menos, reconhecê-la. É certo que, de acordo com o art. 21 do CP, “o desconhecimento da lei é inescusável”. No entanto, se vê aqui que o legislador se refere apenas ao desconhecimento da lei, e não à sua errada compreensão.

29 Ignorância é diferente de erro. Ignorância é o completo desconhecimento a respeito da realidade, enquanto erro é o conhecimento falso, equivocado, a respeito dessa realidade. Quando a lei fala em desconhecimento, ela dispõe sobre a ignorância a respeito da própria lei penal. No caso, o agente praticaria uma conduta por supor (ante à ignorância da lei), que ela é lícita.

30 No entanto, pelo Princípio da Obrigatoriedade da Lei, ninguém pode descumprir uma norma alegando que não a conhece. Isto se dá, como vimos, por razões de preservação social, e também porque o indivíduo, como membro da sociedade, tem intuição do que é proibido e pode, assim, evitar a violação da ordem jurídica. É bom lembrar que desconhecimento da lei não significa desconhecimento da ilicitude. O desconhecimento da lei, embora não exclua a culpabilidade, e circunstância atenuante (art. 65, II, do CP).

31 Erro de Proibição O erro de proibição é aquele que incide sobre a ilicitude do fato. Por ele, o agente faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. A erro de proibição quando o agente supõe, por erro, que seu comportamento é lícito. Desde que o erro seja inevitável, o agente não age com culpabilidade, pois pratica um fato sabendo que é típico, mas se equivoca quanto a uma norma permissiva.

32 Logicamente, não se exige de todos a compreensão técnico-jurídica dos elementos de ilicitude. O que se exige é o chamado “conhecimento leigo”, que é emitido de acordo com a opinião dominante no meio social.

33 O art. 21 refere-se sobre o erro de proibição, estabelecendo que, se o mesmo é inevitável, o agente fica isento de pena. Se evitável, a pena poderá ser diminuída. Veremos agora as hipóteses de aplicação do dispositivo sobre erro de proibição:

34 1.Suposição de amparo de excludente de ilicitude: Não há culpabilidade quando o agente supõe, por erro inevitável, que sua conduta, embora típica, não é contrária à lei por estar amparada em uma eximente. Ex. matar uma pessoa gravemente enferma, supondo que a eutanásia é permitida. Vender mercadoria de empregador para receber salário atrasado, etc.

35 2.Erro sobre a ilegalidade do comportamento: Também chamado de erro de proibição direto, é o que incide sobre a ilegalidade do comportamento, sobre a norma penal (não sobre a lei. O agente, no caso, supõe ser lícito o seu comportamento. Ex. agente se casa pela 2ª vez, supondo que seu 1º casamento é nulo, quando, legalmente, ele é apenas anulável.

36 3. Erro sobre a existência do dever de agir: Neste caso o agente não sabe que é considerado pela lei como garantidor da não-ocorrência do resultado; não tem a consciência da condição que o coloca na condição de garante. Ex. Tutor que não salva pupilo que está se afogando, por achar que não possui este dever.

37 4.Erro sobre os limites objetivos e subjetivos da eximente:Neste caso, o agente se equivoca quanto aos limites das causas de exclusão da ilicitude. Ex. legítima defesa da honra; prática de furto, supondo-se a existência de estado de necessidade.

38 Em todas estas hipóteses, é evidente que só haverá exclusão da culpabilidade se o erro for invencível. Erro vencível é aquele em que se poderia exigir do agente que investigasse sobre a possibilidade de praticar o fato típico. Todo homem deve ser prudente e verificar a ilicitude de seus atos. O erro vencível não exclui a culpabilidade, mas determina a diminuição da pena (art. 21, caput, última parte).

39 Descriminantes putativas Art. 20, §1º, do CP: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

40 As descriminantes putativas ocorrem quando o agente supõe que está agindo licitamente ao imaginar que se encontram presentes os requisitos de uma das causas justificativas previstas em lei. Neste caso, pela Teoria extremada da culpabilidade, trata-se de erro de proibição, excluindo-se a culpabilidade. Exige-se que o erro seja invencível, ou seja, que, pelas circunstâncias, o agente tenha sido levado ao erro.

41 Caso contrário, o agente responde por crime culposo, se previsto em lei. Se o erro invencível for causado por terceiro, somente este responde pelo delito, nos termos do que determina o art. 20, §2º, do CP.

42 Obediência a ordem não manifestamente ilegal É também caso de exclusão do potencial conhecimento da ilicitude. Trata-se de um caso especial de erro de proibição, onde o agente pratica o delito supondo obedecer a uma ordem legítima do superior. Esta ordem, conforme se vê, não pode ser manifestamente ilegal. Neste caso, o sujeito não deve agir.

43 Para a ocorrência desta exculpante, devem estar presentes os seguintes requisitos: 1. A ordem deve ser emanada de autoridade competente. 2. O agente deve ter atribuições para a prática do ato. 3. Não seja a ordem manifestamente ilegal.

44 Se a ordem for manifestamente ilegal e, pelas circunstâncias, o agente podia sabê- lo, mas a praticou com receio das consequências da quebra de hierarquia, a reprovabilidade da conduta é diminuída e a pena deverá ser atenuada (art. 65, III, “c”, do CP).

45 Inexigibilidade de conduta diversa Obediência hierárquica Obediência hierárquica: Nos termos do art. 22 do CP, é isento de pena quem comete o crime “em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico”. Neste caso, diferentemente da obediência a ordem não manifestamente ilegal, ocorrerá a coação moral irresistível.

46 Isto se dá no caso do agente não ter condições de se opor à ordem em decorrência das consequências que podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que está submetido. É coação moral irresistível pois a ameaça está implícita na ordem ilegal. Esta exculpante só se refere à subordinação hierárquica, que é de Direito Administrativo.

47 Coação irresistível Coação irresistível: Nos termos do art. 22 do CP, “Se o fato é cometido sob coação irresistível... só é punível o autor da coação”. A coação pode ocorrer quando há o emprego de força física ou de grave ameaça para obrigar o sujeito a praticar o crime.

48 Portanto, a coerção pode ser física (vis corporalis) ou moral (vis compulsiva). Na coação física, o coator emprega meios que impedem o agente de resistir porque o movimento corpóreo do mesmo está submetido àquele. A princípio, então, não existiria, nesta coação, qualquer conduta voluntária, o que afastaria a própria tipicidade.

49 No entanto, existe outra hipótese, no qual o agente, mediante violência física (tortura) tem retirada sua possibilidade de atuar não por meio físico, mas pelo temor de repetição da violência, e por não ter mais forçar para resistir a ela. Assim, temos a hipótese em que o agente atua voluntariamente, mas em decorrência de coação física irresistível.

50 Já na Coação moral, o coacto não tem sua vontade livre não em virtude de violência física, mas de ameaça, que o faz decidir por um “mal menor”. A ameaça geradora da coação moral irresistível pode ter por objeto não só a pessoa do coacto, mas outras que estejam sentimentalmente ligadas a este.

51 irresistível Tanto em uma quanto na outra é necessário que a coação seja irresistível, ou seja, inevitável, insuperável, proveniente de uma força que o coacto não pode fazer frente. É indispensável que a acompanhe um perigo sério e atual que o coagido não pode suportar.

52 O simples receio de perigo, mais ou menos remoto, não é suficiente para a caracterização da dirimente. Se a coação for resistível, a culpabilidade existirá. Surgirá, porém, uma circunstância atenuante genérica (art. 65, III, “c”, do CP). Sempre estas condições de resistibilidade devem ser examinadas diante do caso concreto.