ESCOLAS HERMENÊUTICAS Percursos de um extremo apego à lei até a discricionariedade judicial.

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1 ESCOLAS HERMENÊUTICAS Percursos de um extremo apego à lei até a discricionariedade judicial.

2 Escola Malequita – Escola Árabe Principal representante -> Malek Been Ana (Ligado à religião) Essa escola criou o pensamento de “utilidade pública”, que seriam recursos destinados ao interesse social e não propriamente à uma pessoa. Ex.: Goku paga todas suas contas. No entanto, vive faltando Luz na sua casa. Nesse sentido, entende-se que o fator “energia” seria uma recurso próprio da conjuntura social, (não somente do Goku) pois trata-se de um recurso de utilidade pública. Logo, ele é mais que possuidor da efetivação da destinação de luz para sua casa. O critério principal de elaboração de propositura dessa escola dá-se mediante ao “CONSENTIMENTO UNÂNIME”, ou seja, para que eu possa resolver qualquer coisa, todos deveriam chegar num acordo.

3 DEVEMOS COMPREENDER COMO PALAVRAS CHAVES: Malek Been Ana Consentimento unânime Utilidade pública- fatores que são do interesse do público em geral.

4 ESCOLAS CLÁSSICAS ANTIGAS ENSINAMENTOS DO PERÍODO MEDIEVAL

5 ESCOLAS CLÁSSICAS ANTIGAS A priori, devemos ressaltar que essas escolas do período medieval são: 1. Muito dependentes do direito romano. 2. Na época não existia lei positivada. 3. Marcadas pelo jusnaturalismo. COMO ASSIM ÁDRIA? Obs.: O Jusnaturalismo, por sua vez, prima pela existência de uma lei eterna, natural e imutável. Propuseram uma ordem “pré-existente” de origem divina, decorrente da natureza e regulamentadas pela ordem natural. Sendo assim, pensavam ser desnecessária a existência de um sistema codificado.

6 ESCOLAS DOS GLOSADORES OU ESCOLA DE BOLONHA Esse nome não é em vão: Os adeptos dessa escola estudavam e, ao passo que formulavam seu entendimento faziam “Glosas” no final da página de seus livros. Foi fundada por Inério. Pensadores interpretavam o Corpus Iuris Civiles, ou seja, analisavam o direito romano (como já aventado, todas as escolas clássicas antigas são altamente influenciadas pelo direito romano – Guarde isso!) Mas, quem é que interpretava? Os sacerdotes. Contexto histórico: Burguesia. Nesse contexto, estava surgindo a burguesia, a fim de reivindicar o seu lugar na sociedade. OBS.: Tomava-se o corpus de direito romano como texto de tradição e autoridade intelectual, normativo enquanto disciplina da razão jurídica (ratio scripta).

7 Escola dos comentaristas (XIII, XV) Aqui, a principal forma de interpretação utilizada era a “Dialética Escolástica”. Essa interpretação promove um diálogo com o direito romano, ou seja: Pego o direito romano e adapto à uma realidade atual. Escola dos Feudistas (XVI) Num contexto de descentralização, essa escola surge objetivando unificar as leis que eram todas “espalhadas”. Sendo assim, ao passo que se afirma que os feudistas primavam por uma organização das leis, é necessário compreender que essa foi a primeira ferramenta para a positivação do ordenamento jurídico.

8 Escola Holandesa (XVII e XVIII) Estudavam o direito romano de uma forma histórica e prática. COMO ASSIM, ÁDRIA? Eles almejavam estudar o direito diretamente de sua fonte como solução para a época em que viviam. (Entende-se fonte como sendo o próprio DIREITO ROMANO) PRIMAVAM PELO CONHECIMENTO + poder de resolver os conflitos sociais locais da época. Escola da Culta jurisprudência (XIV) Evidencia-se a erudição: aqui, somente os cultos estudavam, conhecimento era acessível a poucos. Adeptos à fontes originais: Objetivavam estudar as leis da época, o direito diretamente da fonte e sem adaptações.

9 ESCOLAS LEGALISTAS/ EXEGÉTICA Lições da apreensão ao positivado.

10 ESCOLAS LEGALISTAS Com o advento da evolução da sociedade, surge a necessidade de implementação de um ente que agiria em prol da consecução do bem comum. Nesse sentido surge o estado, a fim de assegurar os direitos individuais de cada cidadão. Com a instituição do estado, tenho a produção de direitos próprios daquele corpo social. Dessa bifurcação: Estado/Direito, surge o positivismo.  MARCO: POSITIVSMO JURÍDICO.

11 ESCOLA DA EXEGESE OU ESCOLA FILOLÓGICA. Primeira escola legalista. Criada no século XIX em razão da desordem política e social da França. Importância: divulgou os ideias napoleônicos, fortalece o princípio da legalidade, proporcionou maior proteção/segurança ao sistema Francês (pois tinha-se em mente que a lei seria, indubitavelmente, aplicada) Existe um maior controle: Estado intervém na dinamicidade da população. Em suma a escola diz que 1. A LEI É PERFEITA, 2. NÃO POSSUI NENHUM DEFEITO E NENHUMA LACUNA – CAPAZ DE REGER TODO ORDENAMENTO JURÍDICO, 3. O LEGISLADOR ERA QUEM FAZIA A LEI E ESTA, ERA PERFEITA, 4. LEI ERA ÚNICA FONTE DO DIREITO.

12 Palavras chaves:  Sistema completo.  Lei perfeita, sem lacunas e aplicável à todo ordenamento jurídico.  Fonte única e primeira do direito: lei.  Interpretação: Literal (mens legislatoris) *Teoria subjetivista.  Toda interpretação seria advinda da teoria subjetivista: Único papel do juiz seria declarar a lei, a qual fora criada pelo legislador. Juiz era a boca da lei “bouche da la loi”

13 PANDECTISTA - ALEMANHA Surge do termo “pandectas”, livro que continha respostas dos jurisconsultos. Método de interpretação: literal e histórico. Reconheciam a possibilidade do juiz possuir dois caminhos: diante do caso concreto interpretaria literalmente ou de acordo com aspectos basilares históricos. “mens legislatoris” mais atualizado do que a exegese. Pois leva em conta, além da lei – a historicidade. Windscheid – um dos principais nomes, INOVAÇÃO: INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA.

14 ESCOLA ANALÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA - INGLATERRA Despreza valores éticos – saparam totalmente o direito da moral ao julgar os casos concretos. Ingleses interpretavam através de casos procedentes. Para essa escola o direito teria que se preocupar com: 1. Filosofia do direito positivo – estudar as razões de “ser” das leis positivadas. 2. Jurisprudência particular – Os casos e as decisões dos tribunais. 3. Ciência da legislação – Estudavam a própria técnica de criação de leis mais claras FONTE DA INTERPRETAÇÃO: DIREITO POSITIVO CONSTANTE NA JURISPRUDÊNCIA

15 ESCOLAS DE REAÇÃO AO LEGALISMO Aplicabilidade da justiça aos caso concreto impende de fatores além da lei.

16 ESCOLA HISTÓRICA Principal expoente: Savingy Essa escola queria acabar com o legalismo estrito. P/ Savingy o homem não surge espontaneamente, o povo cria o direito. Fonte da escola histórica: CONSCIÊNCIA NACIONAL DO POVO E O COSTUME. Obs.: acompanhe a evolução. Lá na escola feudista tivemos as primeiras concepções de positivação ao passo que o objetivo era a unificação de leis, o que vai se concretizar na escola de exegese – toda e qualquer resposta estaria no ordenamento jurídico, depois a escola pandectista insere – além do método literal (da escola de exegese) o método histórico, pois havia a busca ao pandectas. Já na analítica jurisprudência, além da lei eu tenho a jurisprudência. E agora, na escola histórica o interpréte poderá se guiar pela sua consciência.

17 A escola histórica se contrapõe ao direito natural porque versa que o direito não surgiu do nada, é criado do homem para o homem. E essa criação se dá através do método histórico. NEGA O DIREITO NATURAL. INOVAÇÃO: MÉTODO HISTÓRICO. A possibilidade que os pandectistas tinham, idem, conferido. Povo cria o direito, mediante sua consciência natural e da sua história.

18 ESCOLA HISTÓRICA DOGMÁTICA Cria o direito a partir de uma reconstrução do sistema: a lei não pode ser vista isoladamente, ao contrário disso: a lei deve ser interpretada como um conjunto coerente. Utiliza o método sistemático: objetiva comparar a lei com todo o sistema – o qual constituí-se como um sistema histórico. É levado em conta a mens legislatoris (assim como na escola de exegese) mas aqui, caso a vontade do legislador entre num embate com a vontade popular a última prevaleceria. (sobreposição da consciência coletiva) OBS: escola histórica: método histórico, escola histórica dogmática: método sistemático que objetiva sistematizar/comparar “X” lei com todo o sistema (que é histórico)

19 Escola histórico-evolutiva (atualizadora) Métodos de interpretação: gramatical, lógico, histórico e, sociológico. Essa escola – que surge com savyng, entende que a lei possui vida própria e que vai transformar a sociedade. O direito surge como um instrumento de correção. Temos o direito a consciência coletiva mas esta deve somente evoluir. Pois o direito é transformador, o passado deve ser utilizado, nesse sentido, para alcançarmos a evolução. É evidenciada uma vontade do legislador atualizada/adaptada: ou seja, essa escola continua levando a mens legislatoris em consideração. A vontade do legislador! Mas entende que se esse legislador viveu no tempo das cavernas, sua vontade tem que ser atualizada dentro do contexto atual.

20 Escola teleológica - ihering Utiliza o método teleológico: busca os fins sociais a norma. Aqui, o direito é compreendido como um organismo vivo: possui vida própria – não é uma criação abstrata. Fator “LUTA”: o Objetivo do direito é a paz. Mas para IHERING o direito surge da luta, logo a luta é imprescindível. Tem-se que o “fim” é o criador o direito: o direito é criado para cumprir sua finalidade/objetivo. Entre os direitos sociais e os individuais: P/ IHERING o social é mais importante, pela finalidade do direito ser justamente essta. Há uma dedução por meio do interesse sociológico em questão: método teleológico. Entende que a jurisprudência deve ser uma “jurisprudência dos resultados”, ou seja, deve promover a finalidade do direito e não somente repetir erros do passado. O juista seria o legislador. Quem cria o direito verdadeiramente, p/ essa escola, é o juiz que a aplica a lei ao caso concreto. A vontade do legislador perde a importância, quem faria a norma cumprir seu fim social: juiz.

21 ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE REAGINDO CONTRA UM POSITIVISMO JURÍDICO PRESO ÀS ENTRADAS DA CODIFICAÇÃO

22 Escola da livre pesquisa científica É uma escola científica FRANCESA O principal expoente é François Geny Propõe mais liberdade do trabalho de interpretar o direito, caso exista lacuna. Prima que o intérprete esteja livre de influências exteriores: Pois quem interpreta não está completamente inserido na lei. Critérios utilizados: a escola é livre, mas se pauta em critérios objetivos/científicos.. Geny, nessa senda, fala acerca de elementos “dados” X “construídos’ 1. Os elementos dados – não dependem do legislador, mas se impõe a ele. Ou seja, o legislador não tem nenhuma autonomia, é simplesmente imposto à ele. Se surgem lacunas: recorre-se aos dados. 2. Os elementos construídos – São os quais o juiz, a partir dos dados, constrói. O direito é construído aos poucos, mas se existir lacunas: reccore-se aos dados.

23 E como seria esse construído? Pautado em critérios. Quais critérios: autonomia da vontade, ordem e interesse público (a interpretação, diante de uma lacuna, deve atender ao interesse social), e o equilíbrio entre os direitos privados em conflito (propõe a criação de uma saída mais justa, que detenha equidade) OBS.: Geny estabelece limites para a construção de uma interpretação: PRAETER LEGEM DEVE SER USADA NO CASO DE LACUNAS. CONTRA LEGEM – DECIDE DE FORMA CONTRÁRIA A LEI

24 ESCOLA DO DIREITO MAIS LIVRE OU JUSTO Expoentes: Stammer/Adickes) Antecedentes: Escola histórica – contrária a escola de exegese e ao direito natural. Direito justo X direito legal (essa escola percebe que nem tudo que é legal é justo) entre o justo e o legal, o justo deve prevalecer. Regras são feitas através de deduções. Essa regras são: mediatas e imediatas -> As mediatas são aquelas que decorre da mera aplicação do direito positivo, análises e raciocínios acerca de determinado assunto. As imediatas decorre da aplicação do que é justo. Pois, entende-se que a justiça deve imediatamente ser aplicada, sem que nada interfira.

25 CONTEXTO A escola do direito livre ou justo é uma reação contra o positivismo, pois ao contrário do que prega essa fase – a lei não é a única fonte e nem a mais importante. A lei seria omissa quanto a moral. E diante do embate MORAL X DIREITO -> cabe ao juiz decidir conforme sua convicção/ consciência, de modo que a justiça seja direcionada à conjuntura social. PESADORES RECORRENTES NO ASSUNTO 1. Bulow: Para ele, a força criadora do direito é a decisão do juiz. 2. Kohler: Para ele, a força criadora da lei é a jurisprudência. (a lei se aplica a partir da jurisprudência)

26 ENRILICH – sociólogo. 1. Entende que o juiz deve agir no silêncio da lei. 2. Nessa toada, entende, da mesma forma, que o justo se sobrepõe ao que fora legislado. 3. Ou seja, a justiça seria mais importante do que a lei. Pois seria o fundamento sociólogo para o direito.

27 Kantorowicz Maior expoente da escola do direito livre. Entende que a liberdade possui graus diferentes Compreende os conceitos de voluntarismo judicial, fetiche da lei e do dogma da completude. Voluntarismo: decisão judicial como ato de vontade do magistrado Fetiche da lei: combate a ideia de que a única fonte do direito é a lei. Dogma: ideia de que a lei e o ordenamento são completos. Papel do juiz: é independente do legislativo, o magistrado poderá (diante de uma lei injusta) agir contra legem. O juiz cria o direito diante de lacunas ou injustiça Esse filósofo compreende o direito como fato social. OBS: direito suíço e caso ménard

28 Em suma: Contribuições da Escola do Direito Livre: 1) Combateu a jurisprudência conceitual; 2) Defendeu a liberdade de ação criativa do juiz à face das lacunas do sistema jurídico; 3) Foi uma escola que rica de sugestões, vez que abriu perspectivas imprevistas para a vida do Direito; 4) Contribuiu para a evolução do Direito, ao justificar as decisões praeter legem, que vieram a ser consagradas pelo Código suíço e por outros posteriormente; 5) Valorizou o papel do Juiz na aplicação do Direito; 6) Colocou o caso concreto numa posição superior à condição de generalidade, que é inerente à norma jurídica; 7) Realçou a ponderação da realidade e dos valores sociais, na aplicação do Direito; 8) Abalou a certeza em que se acreditava estar alicerçada a ordem jurídica positiva; 9) Despertou o jurista para a preocupação com uma tabela axiológica informativa da interpretação e aplicação do Direito. Críticas à Escola do Direito Livre: 1) Incentivaria o subjetivismo e o arbítrio judicial; 2) Poderia Conduzir a uma ditadura togada; 3) Constituiria uma ameaça à ordem; 4) Invalidaria a segurança, a certeza, a estabilidade, a unidade e a objetividade, que deveriam constituir características do Direito; 5) Desmoronaria as garantias jurídicas.

29 Leciona João Baptista Herkenhoff, que Kantorowicz em respostas as críticas, acima mencionadas, negando a veracidade dos apregoados méritos da Justiça impessoal, com base em cinco argumentos, que demonstram serem ideais irrealizáveis: 1º) O Entendimento de que toda decisão é fundada na lei; 2º) O Entendimento de que o Juiz é o executor fiel da lei; 3º) O Entendimento de que todos os casos devem ser decididos exclusivamente pela lei; 4º) O Entendimento de que toda e qualquer tipo de decisão deve ser sempre motivada; 5º) O Entendimento de que toda sentença judiciária deve ser sempre objetiva, restritivamente científica e isenta de paixão. Quanto a tese do arbítrio judicial, Kantorowicz defendeu a idéia de que tal situação é facilmente combatida por da pluralidade de julgadores e pelo duplo grau de jurisdição.

30 Escola Sociológica Americana 3 - Escola Sociológica Americana Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana surgiu a partir de um movimento paralelo à Escola do Direito Livre, na Alemanha e, à Escola da Livre Pesquisa Científica, na França, tendo como maior exponencial, Roscoe Pound. A Escola Sociológica Americana defendeu a idéia de que o Direito é essencialmente mutável, condicionado às variações da vida social, bem como, pregou a substituição das concepções de caráter racionalista por procedimentos empíricos e utilitaristas, no campo jurídico. De acordo com os seguidores da Escola Sociológica Americana, o juiz deve interpretar as normas, procedendo a correta ponderação valorativa das realidades sociais.

31 O jurista Roscoe Pound, maior expositor da Escola Sociológica Americana, formulou um programa que considerava adequado a jurisprudência sociológica, fundado nos seguintes pontos: 1º) O intérprete deve investigar os efeitos sociais das instituições e doutrinas jurídicas; 2º) O intérprete deve realizar um estudo sociológico das realidades atuais para a preparação da tarefa legislativa; 3º) O intérprete deve estudar os meios adequados para fazer com que os preceitos jurídicos tenham eficácia na realidade; 4º) O intérprete deve pesquisar a história jurídica sociológica para averiguar a situação social na qual se produziu uma norma jurídica, com o fim de informar se essa norma jurídica é digna, ou não, de sobreviver; 5º) O intérprete deve estudar o método jurídico, isto é, dos fatores psicológicos e de outra índole e dos ideais que atuam sobre a função judicial; 6º) O intérprete deve reconhecer a importância, em alto grau, de se buscar uma solução justa e razoável para os casos concretos, tanto no âmbito do Direito Privado, quanto no do Direito Penal e Administrativo; 7º) A idéia de estabelecimento de um Ministério de Justiça encarregado de redigir projetos de lei, com o fim de corrigir os anacronismos que persistem no campo do Direito Privado; 8º) O intérprete deve se esforçar para tornar, de fato, mais eficaz a realização dos fins do Direito. Contribuições da Escola Sociológica Americana: a)A idéia de mutabilidade do Direito; b)A idéia de relatividade do humano; c)A importância da ponderação das realidades sociais nos julgamentos; d)A revelação de que a prática do Direito é mais experiência e menos lógica; e)Presença de processos subconscientes na tarefa judicial.

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