Fontes de Direito são as formas de criação do direito

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1 Fontes de Direito são as formas de criação do direito
3.1 . Conceito técnico-jurídico Fontes de Direito são as formas de criação do direito 3.2. Classificações Fontes voluntárias (ou intencionais) e não voluntárias (classificação doutrinal): Não voluntárias  princípios fundamentais costume Voluntárias  lei jurisprudência doutrina Fontes imediatas e mediatas (classificação legal): Imediatas  princípios leis Mediatas usos equidade

2 O significante “lei”, tem vários significados, entre os quais:
Princípios (remissão) 3.3.2. Leis O significante “lei”, tem vários significados, entre os quais: — Como sinónimo do Direito (“a lei não permite tal”) — Em sentido material: acto normativo (regra geral, abstracta, emanada de órgão com competência normativa). Aqui cabem desde as leis constitucionais às normas administrativas. — Como lei ordinária (leis da AR, decretos-lei do Governo). — Em sentido material e formal (ou orgânico): lei ordinária formal (Lei do órgão especificamente legislativo: AR). No artigo 1 do CC, o sentido é o material; assim, são aqui leis: As leis constitucionais As leis ordinárias (e actos políticos equiparáveis) Decretos legislativos regionais (Açores e Madeira) Regulamentos (lato sensu: incluídos aqui actos normativos administrativos do Governo, AR, regionais, locais)

3 3.3.3. Costume. Os usos O Costume foi, até meados do séc. XVIII, a principal fonte de Direito, no mundo jurídico ocidental O costume, compõe-se de dois elementos: — um objectivo (material, ou corpus) que consiste na prática duradouramente reiterada de uma conduta social consubstanciando uma regra; — outro, subjectivo (animus): a convicção da opinião comum, que aquela conduta obedece a uma norma obrigatória segundo a consciência jurídica da comunidade. O relevo do costume como fonte de cessação da vigência de normas, é dificilmente recusável — contra o que aponta o art. 7.°/1 CC. A importância que o costume tem como fonte de Direito Internacional Público (e do Mar, especialmente) è facilmente atestada por qualquer arestos (acórdão, sentença) de Direito Internacional.

4 3.4. Hierarquia das Fontes de Direito Direito Internacional Geral
Jurisprudência Por jurisprudência entende-se a decisão jurisdicional, e, complexamente, as orientações seguidas pelos tribunais (nacionais ou internacionais) no julgamento dos casos concretos. 3.3.5. Doutrina A doutrina consiste em estudos, pareceres, manuais, monografias, anotações, dos professores e investigadores especialistas em Direito 3.3.6. Equidade A equidade é a forma e o resultado da criação de direito ou de solucionar conflitos através de negociação e concessões entre as partes sem obedecer estritamente ao Direito. 3.4. Hierarquia das Fontes de Direito Direito Internacional Geral CRP Leis Regulamentos

5 3.5. A formação dos Diplomas Jurídicos
O procedimento legislativo tem em regra cinco fases: .1 - Iniciativa (apresentação da proposta proposta ou projecto de acto normativo e aceitação de texto para instrução) .2 - Instrução (recolha de elementos de análise, seu tratamento e negociação) .3 - Aprovação, decisão ou constitutiva (discussão e votação final) .4 - Controlo (promulgação ou assinatura, ratificação - PR; e, referenda – Gov.) .5 - Publicação para integração da eficácia (no DR, em regra) Especialidades em convenções, tratados e acordos internacionais .2 - Compete ao Governo negociar e ajustar convenções (197º/b) CRP) AR aprova acordos e tratados em sede de competência reservada e dos que o Governo lhe submeta (161º/i)) Governo aprova os acordos e tratados não previstos no 161º/i) (197/c) e 200/d)) Decretos do PR assinando acordos aprovados pelo Governo ou por Resoluções da AR .4.2 – Decretos do PR ratificando tratados (135º/b), (166º/5 e 6)

6 3.6. A Entrada em Vigor das normas jurídicas
Segundo o art. 5.° CC, entre a publicação e a entrada em vigor decorrerá o tempo que a própria norma fixar. Se o diploma não fixar outro período de vacatio legis, a lei (art.5º CC) aponta os períodos seguintes após a data/dia da publicação, e não contando este dia: — para o Continente, 5 dias; — para os Açores e Madeira, 15 dias; — para o estrangeiro, 30 dias. A vacatio legis para os regulamentos comunitários é de 20 dias. dias; As convenções internacionais entram em vigor quando for registada determinada ratificação (p. ex.: a nona) ou quando ocorrer outro evento que a convenção fixar.

7 3.6. Cessação da Vigência das Normas
O art. 7.° CC aponta a caducidade e a revogação como formas de cessação da vigência da lei, contudo são possíveis outras formas, como o desuso ou mesmo o costume contrário – as quais são muito relevante em Direito Internacional. ..1 Caducidade A norma caduca, quando a tal conduzem razões só a ela inerentes (e não por outra norma entretanto editada pelo legislador — aqui estamos face à revogação). A caducidade pode ser determinada pelo próprio diploma que contém a norma, ao apontar o termo da sua vigência — é a denominada lei temporária. Ou, pode a caducidade resultar do definitivo desaparecimento da realidade visada, em resultado da implementação da própria norma ou por qualquer outra causa. ..2. Revogação A revogação é a forma voluntária e superveniente da cessação da vigência duma norma; acontece por força duma nova norma que expressa ou implicitamente afasta a norma anterior. A revogação total diz-se ab-rogação. A revogação parcial diz-se derrogação.

8 As regras da cessação da vigência das leis são sintetizáveis em, principalmente, quatro:
1. A lei posterior revoga a lei anterior hierarquicamente igual ou inferior. 2. A lei geral não revoga a lei especial, excepto se for outra a intenção inequívoca do legislador. 3. A lei especial revoga a lei geral, mas só no âmbito de aplicação daquela. 4. A revogação da lei revogatória não implica a repristinação (renascimento) da lei que esta revogara, excepto se o legislador assim o impuser (cfr. art. 7.° CC).

9 4. A INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
4.1. Princípios .1º O tribunal julga sempre! Ainda que seja equívoca ou mesmo falte lei (art. 8.°) .2º Ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas” (art. 6.°CC) Contudo, no erro de direito pode coexistir boa fé. .3º Supõe-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.°/3 CC). Presume-se que o texto legal não tem disposições ou palavras inúteis. .4º Interpretar é explicitar o significado, fixar o sentido e alcance da lei. 4.2. Classes de Interpretação (segundo a fonte e o grau de vinculação) Autêntica. Judicial. Doutrinal. Oficial.

10 4.3. Factores Hermenêuticos (ou elementos interpretativos)
4.3.1. Elemento literal (ou gramatical, filológico, exegético) “Não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” art. 9.°/2 CC 4.3.2. Elemento racional (ou lógico, stricto sensu) .1 A lei que permite o mais, permite o menos .2 A lei que proíbe o menos também proíbe o mais .3 Quando a norma é classificada como excepcional, deduz-se que o regime geral é o que se opõe ao dessa norma. 4.3.3. Elemento sistemático .1 O contexto normativo na figura ou instituto .2 O contexto sistemático no ramo do Direito .3 A unidade e coerência do todo do sistema jurídico .4 As normas semelhantes ou lugares paralelos 4.3.4. Elemento histórico (história e trabalhos preparatórios; determinantes sócio-económicos) 4.3.5. Elemento teleológico (a finalidade da norma)

11 4.5. Classes de Interpretação segundo o Resultado
4.5.1. Interpretação declarativa Há coincidência de sentido entre a letra da lei e o espírito da lei. Ou seja, o sentido literal mantém-se após a “audição” dos demais elementos interpretativos 4.5.2. Interpretação extensiva O intérprete verifica que o sentido literal diz menos do que o sentido apontado após a análise dos demais elementos interpretativos. 4.5.3. Interpretação restritiva A resultado interpretativo inverso ao anterior se chegará, quando, após a análise da norma segundo os demais elementos interpretativos, se conclui que o sentido literal da lei tem que ser restringido. Pois que: “onde termina a razão de ser da lei, termina o seu alcance”.

12 5. A INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS DA LEI
5.1 Há lacuna, quando nas fontes de Direito falta uma disposição que regule uma questão jurídica suscitada. 5.2. Enquadramento do Campo da Integração (ver supra art. 9º/2 CC) 5.3. Espécies de lacunas .1 Lacunas por colisão - Existem duas ou mais normas reciprocamente excludentes .2 Lacunas por omissão - Não existe qualquer norma para o caso real. 5.4. Preenchimento das lacunas 1. Resolve-se o caso segundo a norma aplicável aos casos análogos. 2. Há analogia sempre que no caso omisso procedem as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema. NOTE: Não são integráveis lacunas em matéria de impostos; penas; normas excepcionais.

13 6. CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO
6.0. A Causa dos Conflitos Temporais Ex.: Entre a prática de um acto punível pela lei X com prisão até três anos e a audiência de julgamento do seu autor entrou em vigor uma nova lei que reduziu a pena para multa. Qual será a pena máxima aplicável? 6.1. O Princípio Geral da Aplicação da Lei no Tempo (art.12.° do CC) a) A lei dispõe para o futuro. b)Quando, excepcionalmente, a lei tenha eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que tal lei regula. 6.2. A Retroactividade na Lei Penal 1. Não pode ser qualificado retroactivamente nenhum facto como crime ou como pressuposto de medida de segurança. 2. Não pode ser aplicada retroactivamente pena ou medida de segurança criada após o facto. 3. Não pode haver aplicação retroactiva dos efeitos das penas. 4. Mas há aplicação retroactiva das leis penais mais favoráveis aos arguidos (art. 2º do C. Penal) 1. Se o facto deixa de ser punido por lei posterior, o arguido já não será condenado e se já o foi por sentença transitada em julgado cessa a execução da pena e seus efeitos. 2. Quando o regime de leis novas for diferente do regime vigente quando da prática do facto, será sempre aplicado no julgamento o regime concretamente mais favorável ao agente, desde que não tenha sido já condenado por sentença transitada em julgado (29.°/5 CRP: ninguém é julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime).

14 7. CONFLITOS DE LEIS NO ESPAÇO
7.1. Noção Conflitos por relações jurídicas que têm conexões a vários Estados. Exemplo: A, português, contrata em Londres com B, alemão, prevendo o cumprimento em Bordéus Qual será a lei aplicável à verificação da perfeição da declaração negocial e ao cumprimento das obrigações? 7.2. As soluções Cada ordenamento jurídico dispõe de um conjunto de normas que visam solucionar esta problemática: as normas de Direito Internacional Privado, que apontam qual o Direito (de que Estado) para o caso real. Podem surgir conflitos entre regimes de Estados, criando lacunas. As normas do Direito Português que regulam as relações jurídicas que tenham elementos com conexão a diversos ordenamentos jurídicos constam do artigo 15.°ss. CC.