Prof. Marcelo Alvares Vicente UniFIEO Fev/2013

Apresentação em tema: "Prof. Marcelo Alvares Vicente UniFIEO Fev/2013"— Transcrição da apresentação:

1 Prof. Marcelo Alvares Vicente UniFIEO Fev/2013
Estado e Direito Prof. Marcelo Alvares Vicente UniFIEO Fev/2013

2 Estado e Direito Distinção e relação Estado = Direito ?
Estado = organização  destinada a manter as condições universais de ordem social, pela aplicação do Direito Direito = conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar Estado = Direito ? Teorias monística, dualística e do paralelismo

3 Estado e Direito Estado = Direito ?
Teoria monística (estatismo jurídico) Somente existe o direito estatal – não existem regras jurídicas fora do Estado Estado é a fonte única do Direito, quem dá vida ao Direito – através da “força coativa”, poder de coação Estado e Direito  uma única realidade, pois só existe o Direito emanado do Estado Referência: escola vienense de Hans Kelsen

4 Estado e Direito Estado = Direito ? Teoria dualística (pluralística)
Estado e Direito  duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis Estado não é a única fonte do direito – o que provém do Estado é unicamente o direito positivo Não provem do Estado Princípios de direito natural; Normas de direito costumeiro; Regras da consciência coletiva – que podem adquirir positividade e que em casos omissos o Estado deve acolher (princípios gerais de direito, analogia); Direito canônico Direito é criação social, não estatal – fato social dinâmico, positivado pelo Estado As normas jurídicas têm sua origem no corpo social Estado traduz em normas escritas os princípios firmados na consciência social Referência: Santi Romano

5 Estado e Direito Estado = Direito ? Teoria do paralelismo
Estado e Direito  realidades distintas, necessariamente interdependentes Defende a concepção da “graduação da positividade jurídica” Reconhece a existência do direito não-estatal Estado como centro de irradiação da positividade Ordenamento do Estado é o “verdadeiramente positivo” pois representa a vontade social predominante Ocupa posição privilegiada, pois o Estado dispõe de poder de coação incondicionado e irresistível Dita suas condições e age sobre as outras ordens jurídicas Posição de equilíbrio entre as duas teorias (monista/dualista) Referência: Giorgio Del Vecchio

6 Estado e Direito Teoria Tridimensional do Estado e do Direito
Estado não é apenas um sistema geral de normas (corrente monista) Estado não é um fenômeno puramente sociológico (corrente pluralista) Estado: realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem, que encontra sua integração no ordenamento jurídico Afasta-se do formalismo técnico-jurídico, compreendendo-se o verdadeiro valor da lei e do governo

7 Estado e Direito Teoria Tridimensional do Estado e do Direito
O Estado não compreende, isoladamente: A organização fática do poder público (fato) Realização do fim da convivência social (valor) Órgão produtor e mantenedor do ordenamento jurídico (norma) Estado: reunião harmônica destes 3 fatores FATO + VALOR + NORMA “O fato de existir uma relação de poder, com discriminação entre governantes e governados; um valor ou um complexo de valores, em virtude do qual o poder se exerce; um complexo de normas que expressa a mediação do poder na atualização dos valores da convivência social” Referência: Miguel Reale

8 Estado e Direito Teoria Tridimensional do Estado e do Direito
“O Estado não cria o Direito; apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram, para traduzi-los em normas escritas e dar-lhes eficácia extrínseca mediante sanção coercitiva. O legislador (...) é antes uma testemunha que certifica, do que um obreiro que faz a lei” Maluf, Sahid. Teoria Geral do Estado. 21ª ed. p. 8

9 Estado e Direito Exercício
Relacione os três textos abaixo com as teorias monista, dualista e paralelista. Justifique a relação feita “Em 30 de Abril de 1945 Hitler se suicidou em seu bunker. Três dias depois o Exército Vermelho Russo tomava Berlim, capital do II Reich Nazista. Há sessenta anos decretava-se o fim da II Guerra Mundial. O nazismo pretendia dominar o mundo por dois mil anos, mas, não resistiu a doze ( ). Qual a principal lição que aprendemos? A humanidade não tolera o horror e o holocausto! Seis milhões de judeus morreram (dos quais, 1,5 milhão de crianças); três milhões de homossexuais, ciganos, comunistas, deficientes físicos, negros e testemunhas de Jeová também foram dizimados. O mais chocante: tudo foi feito na base da lei! Isto comprova que o positivismo legalista não conseguia (e não consegue) limitar o legislador. Que, com base na lei, é possível mandar para os fornos milhões de pessoas. Que direito penal não pode ter como finalidade só o cumprimento da norma. Se a norma for injusta e aberrante não se lhe pode dar cumprimento. Mas no tempo do nazismo vivia-se ainda sob o império do Estado liberal (Estado de Direito puro simples). Confundia-se lei com Direito. Estado de Direito era, na verdade, estado de legalidade. Confundia-se também vigência com validade da lei (GOMES, 2006)”.

10 Estado e Direito “Em países em que é adotado o direito costumeiro, o Estado e o Direito, até que surja uma lide, representarão realidades distintas e independentes. O Estado será mero administrador, visto que seu papel legislativo nas relações individuais terá papel restrito”. “O caso da menina de 9 anos que passou por um processo de aborto após ser estuprada pelo padrasto em Pernambuco provocou a excomunhão dos médicos que trataram da menina. Ela engravidou de gêmeos e o padrasto confessou que abusava da menina. A decisão de excomungar os médicos foi tomada pelo arcebispo de Olinda e de Recife, d. José Cardoso Sobrinho.   Entenda o que diz o Direito Canônico e o Código Penal sobre o aborto.   Direito Canônico - Quem provoca aborto incorre em excomunhão automática, não podendo receber sacramentos (eucaristia e crisma, por exemplo) até a sanção ser levantada.   Bispos têm autoridade para retirar a excomunhão. Em muitas dioceses, padres também podem voltar atrás.   A mulher poderá não incorrer em excomunhão por se encontrar em situações atenuantes - ser criança, estar sob forte perturbação emocional, atuar sob coação ou desconhecimento não culpável da gravidade do ato.   A Igreja Católica incluiu o aborto provocado no rol dos pecados que implicam excomunhão automática por entender que é um crime contra a vida especialmente grave, pois atenta contra um ser humano indefeso. Código Penal - Não pune o aborto praticado por médico em caso de risco de vida para a mãe ou estupro” (Estadão, 6 de março de 2009).

11 Estado e Direito Divisão Geral do Direito
Direito Natural e Direito Positivo Natural emana da própria natureza independe da vontade do homem, do Estado Anterior e superior ao Estado, de origem divina Invariável Positivo Conjunto de condições de vida e desenvolvimento individual e social Depende da vontade humana e das garantias do Estado Direito “escrito” – leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais, tratados Varia no espaço e no tempo

12 Estado e Direito Divisão Geral do Direito
Direito Público e Direito Privado Público Regula as coisas do Estado Privado Regula os interesses particulares

13 Estado e Direito Nação e Estado não se confundem Nação
Realidade sociológica, de conceito subjetivo Fatores que formam a Nação Naturais (territórios, etnia, idioma) Históricos (tradições, costumes, religião, leis) Psicológicos (aspirações comuns, consciência) Entidade de direito natural e histórico Conjunto homogêneo de pessoas ligadas por vinculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura, ideais “Anterior” ao Estado; sua substância humana; “Estado em potência” (Miguel Reale)

14 Estado e Direito Nação População, povo e raça
Várias nações podem reunir-se em um só Estado; uma só nação pode dividir-se em vários Estados Austria-Hungria  duas nações um só Estado (1867 – 1918) Escócia, Irlanda, Inglaterra  Grã-bretanha Itália  diversos estados (Roma, Nápoles...) até 1870 População, povo e raça População Conceito demográfico Povo Condiz com o conceito de nação – refere-se àqueles ligados à nação – laços naturais, históricos, psicológicos Raça Unidade bio-antropológica, relacionada a etnia Nação pode ser formada por várias raças; uma ração pode formar várias nações

15 Estado e Direito Estado Realidade jurídica, de conceito objetivo
Entidade criada pelo homem “O Estado é um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica” (Clóvis Bevilacqua) POPULAÇÃO + TERRITÓRIO + GOVERNO Organização das forças coativas sociais Nação politicamente organizada “O Estado é o órgão executor da soberania nacional” (Maluf, Sahid. Teoria Geral do Estado. 21ª ed. p. 22)

16 Estado e Direito Exercício
“O (...) direito público internacional, procurando uma fórmula para assegurar a paz no mundo de pós-guerra, tem prestigiado sobre todas as outras a doutrina das nacionalidades, que consiste em reconhecer, a cada grupo nacional homogêneo, o direito de se constituir em Estado soberano. A história política da Europa (....) tem comprovado que a constituição arbitrária de pequenos Estados, dividindo ou incorporando nações, tem sido a maior fonte de perturbação da paz no continente e no mundo”. Identifique possível(is) enquadramento(s) de Nações / Estados a esta afirmação e justifique.