Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP

Apresentação em tema: "Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP"— Transcrição da apresentação:

1 Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP
Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de graduação e pós-graduação em Direito Tributário. Consultor e Advogado. Tema ISS e as sociedades profissionais que prestam serviços de consultoria

2 Proposta da exposição Quais são as sociedades de profissionais que têm direito a se beneficiar do regime diferenciado de tributação contemplado no §3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68? São as sociedades comumente denominadas de uniprofissionais. Sendo assim, quais os aspectos que permitem distinguir uma sociedade uniprofissional das demais para o fim de desfrutar do regime diferenciado de tributação do ISS?

3 Aspectos destacados para a reflexão
O modelo de constituição da sociedade é relevante? A sociedade limitada tem direito? O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, é relevante? A existência ou não de filiais é relevante? O lucro deve, necessariamente, ser distribuído de acordo com a produtividade de cada sócio no resultado e não ser dividido de acordo com as cotas do capital social? A sociedade pode participar de outra empresa, como sócia? A sociedade pode admitir sócios que não prestam serviços, mas apenas fazem aporte de capital? O volume da receita é elemento essencial? O fato de possuir funcionários a desqualifica como uniprofissional? As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exercício da atividade? Todos devem possuir a mesma habilitação profissional, isto é, sujeitarem-se ao mesmo Conselho?

4 Aspectos destacados para a reflexão
A sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os sócios, como a sociedade de médicos emitir nota fiscal de honorários atinentes aos serviços de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadora etc). A sociedade pode ser considerada de caráter empresarial quando o profissional presta serviços a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de saúde, médico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo? Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial? E da mesma especialidade com grau diferente de atribuições, contadores e técnicos em contabilidade? Sociedade de contadores que presta serviços de consultoria, desenvolve atividade de caráter empresarial?

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6 Legislação: §3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.  

7 Recepção ou não pela CF/88
STF, ED em AI ED / MS, Min. MARCO AURÉLIO, DJe 29/08/2013. 1. Discute-se, na espécie, se o sistema de exação por meio de alíquota fixa anual para as sociedades uniprofissionais, nos termos em que previsto no Decreto-Lei nº 406/68, foi recepcionado pela atual Carta. 2. A matéria encontra-se pacificada nesta Corte, consoante se depreende das ementas dos Recursos Extraordinários nos /PR e /MG, ambos relatados pelo ministro Carlos Velloso perante o Tribunal Pleno, em sessão realizada em 26 de maio de 1999:

8 Vinda da LC 116 – revogação ou não da tributação diferenciada para as sociedades uniprofissionais
STJ – entendimento pacificado TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO. 1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7º da LC n. 116/03. 2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada. 3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68. 4. Precedentes: REsp /RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha,DJ 07/03/2005; REsp /RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros (REsp / PB, T2, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 18/08/2006.).

9 Sociedades uniprofissionais Em qualquer formato?
Tipos de sociedades que têm direito ao regime diferenciado de tributação Sociedades uniprofissionais Em qualquer formato? Quais são os elementos que a caracterizam?

10 SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG No 28, DE 16 DE JULHO DE 2008 - SP
1. A consulente encontra-se registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo como em- presário individual e possui como objeto contabilidade geral e tributária; consultoria e assesso- ria contábil e tributária, análise e lançamentos de documentos fiscais e contábeis. No Cadastro de Contribuintes Mobiliários encontra-se inscrito como prestador dos serviços previstos no có- digo (contabilidade, inclusive serviços técnicos e auxiliares, subitem da Lista de Serviços da Lei no /2003). É optante pelo Simples Nacional, desde 05/09/2007. 6. No caso, a consulente não esta constituída na forma exigida pela legislação municipal, pro- fissional autônomo – pessoa física ou sociedade uniprofissional, e não há previsão legal para recolhimento por valor fixo para empresários individuais.

11 Sociedades limitadas STJ, T2, AgRg no AREsp / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 18/03/2013: “…a orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por essas razões, o benefício não se estende à sociedade limitada - caso dos autos -, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao social”.

12 Decisão recorrida: SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. EMPRESA DE COMUNICAÇÃO. JORNALISTA E PUBLICITÁRIA. II) As atividades da empresa enquadram-se no item 22 da Lista Anexa do referido Decreto-Lei, porquanto podem ser desenvolvidas por quaisquer profissionais mesmo sem habilitação de curso superior de jornalismo ou publicidade. III) Uma vez verificado que o serviço prestado não está tipificado no § 3o do artigo 9o do Decreto-lei n.o 406/68, não há falar em recolhimento do tributo na modalidade de profissional habilitado.

13 EREsp 866286 / ES, S1, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 20/10/2010
1. As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 2. Precedente da Primeira Seção (AgRgEREsp nº /RS, da minha Relatoria, in DJe 25/11/2009).

14 Sociedades de advogados
AgRg nos EDcl no AREsp / PE, T2, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17/09/2013. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, as sociedades uniprofissionais de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, não recolhendo o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor annual fixo relativo a cada profissional.

15 Código Civil Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Art A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

16 REsp 919067 / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011 – modo de constituição
Assim, não constituindo o exercício da profissão "elemento da empresa", pode-se afirmar que se caracteriza como sociedade simples - e não sociedade empresária - aquela cujo objeto social seja o exercício de profissão intelectual ou de natureza científica, independentemente do tipo societário que possa assumir (ressalvada, obviamente, a exceção prevista no parágrafo único do artigo 982 do Código Civil). A essas sociedades simples - inclusive se forem por quotas de responsabilidade limitada - aplica-se o regime da tributação diferenciada do ISS, previsto no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68. Somente não se aplica tal regime à pessoa jurídica em que o exercício de profissão intelectual constitua "elemento da empresa", na forma antes enunciada (vale dizer, a sociedade empresária profissional). Mas, em se tratando de sociedade simples (que não realiza "empresa"), a base de cálculo diferenciada do ISS é aplicável, entendimento que se compatibiliza com o consagrado pela Primeira Seção.

17 REsp 919067 / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011- característica empresarial
A caracterização do exercício de profissão intelectual como "elemento de empresa" se dá quando a aludida atividade integra um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial, a exemplo de clínica médica onde são oferecidos serviços de cafeteria, plano de saúde, unidade de terapia intensiva ou locação de salas para cirurgias. Há, ainda, elemento de empresa quando o serviço não tem caráter personalíssimo, vale dizer, não é dirigido a um cliente individualizado, mas consiste em serviço objetivo direcionado à uma clientela indistinta.

18 Código Civil Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

19 Sociedade formada por contadores e técnicos de contabilidade - RJ – resposta à consulta
Resposta: Não. Conforme o disposto no inciso II do art. 6º da Lei 3720/2004, é condição sine qua non para o enquadramento de qualquer sociedade como uniprofissional que os sócios tenham a mesma habilitação, ainda que a sociedade pretenda exercer somente atividades privativas de técnicos em contabilidade. De acordo com a legislação que regulamenta a profissão, contadores e técnicos em contabilidade possuem habilitação e formação distintas. Não há como fugir da condição acima, uma vez que a legislação municipal não prevê qualquer exceção para a regra que determina que os sócios tenham exatamente a mesma habilitação.

20 STJ - AREsp AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº RS (2011/ ) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE : SPINELLI CONTABILIDADE E CONSULTORIA S/C LTDA ADVOGADO : LUIS FELIPE SPINELLI E OUTRO(S) AGRAVADO : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE PROCURADOR : NAPOLEÃO CORRÊA DE BARROS NETO E OUTRO(S) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. 9º, § 3º DO DL 406/68. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE INDEFERE A PRETENSÃO ANTE O CARÁTER EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7//STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO A conclusão do Tribunal local pelo caráter empresarial da recorrente, tomada à luz do quadro fático-probatório, é insuscetível de revisão na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

21 Ag 1346734 – STJ MANTEVE A DECISÃO RECORRIDA
No caso em tela, as autoras são sociedades civis composta de contadores e técnicos em contabilidade. São constituídas por profissionais habilitados e tem por objetivo a exploração da atividade de contabilidade (prestação de serviços). Com efeito, analisando os contratos sociais (fls. 21/26, 27/31, 32/37 e 38/41), observa-se que todos os sócios possuem responsabilidade técnica pela execução dos serviços profissionais prestados pela sociedade (cláusula quinta, § 5º de fls. 23; cláusula quarta, parágrafo único de fls. 28/29 e cláusula VI de fl. 35). Desse modo, a sociedade não possui o caráter empresarial pois os serviços são prestados pessoalmente pelos sócios, recaindo a responsabilidade pela prestação dos serviços técnicos sobre cada um individualmente o que possibilita que a tributação incida sobre cada sócio e não sobre o faturamento da sociedade, na forma do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68. (e- STJ fl. 210)

22 Terceirização artigo 15 da Lei 13.701, de 2003, de São Paulo:
exclui do regime de tratamento diferenciado as sociedades que “terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade”,

23 filiais artigo 15 da Lei , de 2003, de São Paulo: VIII – sejam filiais, sucursais, agências, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior.

24 Serviços executados por não sócios
artigo 15 da Lei , de 2003, de São Paulo: § 1o As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica.

25 Nego seguimento ao recurso, ofensa reflexa à CF.
O que esperar das instâncias superiores sobre a caracterização ou não de uma determinada empresa como sendo uniprofissional ou empresarial Probabilidade STF Nego seguimento ao recurso, ofensa reflexa à CF. STJ Óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ.

26 rememorando

27 Aspectos destacados para a reflexão
O modelo de constituição da sociedade é relevante? A sociedade limitada tem direito? O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, é relevante? A existência ou não de filiais é relevante? O lucro deve, necessariamente, ser distribuído de acordo com a produtividade de cada sócio no resultado e não ser dividido de acordo com as cotas do capital social? A sociedade pode participar de outra empresa, como sócia? A sociedade pode admitir sócios que não prestam serviços, mas apenas fazem aporte de capital? O volume da receita é elemento essencial? O fato de possuir funcionários a desqualifica como uniprofissional? As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exercício da atividade? Todos devem possuir a mesma habilitação profissional, isto é, sujeitarem-se ao mesmo Conselho?

28 Aspectos destacados para a reflexão
A sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os sócios, como a sociedade de médicos emitir nota fiscal de honorários atinentes aos serviços de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadora etc). A sociedade pode ser considerada de caráter empresarial quando o profissional presta serviços a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de saúde, médico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo? Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial? E da mesma especialidade com grau diferente de atribuições, contadores e técnicos em contabilidade? Sociedade de contadores que presta serviços de consultoria, desenvolve atividade de caráter empresarial?

29 SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS FATOR DETERMINANTE
Pessoalidade na prestações dos serviços

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