Mestrado Científico em Ciências Jurídico-Políticas Área de especialização em Direito Constitucional Docente: Prof. Dr. Jorge Miranda Discente: Denise Vasconcelos.

Mestrado Científico em Ciências Jurídico-Políticas Área de especialização em Direito Constitucional Docente: Prof. Dr. Jorge Miranda Discente: Denise Vasconcelos Tribunal de Justiça do Estado do Ceará – TJCE Escola Superior de Magistratura do Ceará – ESMEC Curso de Especialização em Direito e Processo Constitucional Disciplina: Seminários Especiais I (Controle Judicial de Políticas Públicas) Profa.: Denise dos Santos Vasconcelos Silva E-mail: denisevasconcelos_@hotmail.comdenisevasconcelos_@hotmail.com Doutoranda em Direito pela Universidade do Porto. Mestre em Ciências Jurídico Políticas (Área de especialização: Direito Constitucional) pela Universidade de Lisboa (Revalidado pela Universidade Federal do Ceará). Especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa. Uma das ganhadoras do Prêmio Cidadania Judiciária instituído pelo Tribunal de Justiça do Ceará e Fundação Demócrito Rocha na categoria Academia Professor(a) Universitário(a). Já Trabalhou como Professora de Estatuto da Criança e do Adolescente e de Trabalho do Menor em Cursos preparatórios para o Exame da Ordem e Concursos Públicos, lecionou na Fundação Escola da Advocacia do Estado do Ceará (FESAC), bem como foi Professora Tutora de Direito da Infância e da Juventude na Universidade de Fortaleza UNIFOR. / Atualmente é Professora de Cursos de Pós Graduação e Professora Substituta de Legislação Trabalhista e Previdenciária da Universidade Federal do Ceará UFC, lecionando no semestre de 2015.2 as disciplinas de Legislação Tributária I, Legislação Societária e Comercial, Responsabilidade Fiscal, Ética Geral e Profissional e Projeto de Monografia. Trabalha ainda como Advogada do Escritório Lucena, Menescal e Silva Advogados Associados, desenvolvendo assessoria Jurídica no Departamento Jurídico Atenção à Agência Nacional de Saúde Suplementar/ANS da Unimed Fortaleza. Autora do Livro: Direito à Saúde Ativismo Judicial, Políticas Públicas e Reserva do Possível Apresentação de Jorge Miranda Prefácio de Jorge Reis Novais (ISBN: 9788536252063). Acaba de ser aceita como Pesquisadora Visitante/Visiting Researcher na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra para uma estadia de pesquisa (Mar./16- Abr./16) sob orientação do Prof. Dr. José Carlos Vieira de Andrade. Aprovada em Segundo Lugar no Concurso para Professor(a) Substituto(a) em Filosofia e Ética na Administração da Universidade Federal do Ceará (Edital nº. 232/2015).

DIREITOS SOCIAIS POLÍTICAS PÚBLICAS DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA INTERESSE PÚBLICO BEM ESTAR SOCIAL MÍNIMO EXISTENCIAL CONTEXTUALIZAÇÃO/HISTÓRICO EFETIVAÇÃO EM REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO *PROBLEMÁTICAS *LIMITES *FUNDAMENTOS EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO *PROBLEMÁTICAS *LIMITES *FUNDAMENTOS

1) CONTEXTUALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS 1.1) O QUE SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS? 1.2) DIREITOS DE LIBERDADE E GARANTIA VERSUS DIREITOS SOCIAIS: PROGRAMATICIDADE? 1.3) POLÍTICAS PÚBLICAS E RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL.

OBS- Aristóteles em Ética e Nicômaco: relaciona a virtude (justiça) com o cumprimento das leis e com o relacionamento com o outro. Aristóteles em Ética e Nicômaco: diferencia direito natural e direito positivo e indissocia Justiça da Polis. DIREITO NATURAL X DIREITOS HUMANOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS

ARISTÓTELES -Enriquecimento da alma + felicidade terrena -Opção pessoal em usar o conhecimento de forma sábia -Formação de comunidades políticas/ “viver bem” - os cidadãos precisam visar o interesse comum, em conjunto ou por intermédio de seus governantes. -Distinção entre três tipos de poder. -Educação como possibilidade dos homens serem ativistas do bem estar social - Justo Total > Justo Particular justiça participativa justiça social justiça comutativa harmonia/paz/solidariedade justiça distributiva - Classificação das formas de governo.

ARISTÓTELES, O HOMEM É UM SER EMINENTEMENTE POLÍTICO E SOCIAL MAQUIAVEL, CIÊNCIA POLÍTICA MAQUIAVEL -Separação do exercício do poder da moral e da religião cristã. - A moral não poderia ser um limitador da prática política. -Conservação do Estado sem se preocupar com os meios. - Estabilidade da sociedade e do governo precisam ser conseguidos a todo o custo.

CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO CONTRA O ABSOLUTISMO NASCIMENTO DO ESTADO LIBERAL CLÁSSICO/NÃO INTERVENÇÃO ESTATAL LOCKE LIBERALISMO - Estado mínimo/direito de livre mercado/pessoas nascem e podem negociar propriedades de forma livre CRÍTICA: Rousseau (surgimento da propriedade privada - teve origem as desigualdades sociais)

CRISES ECONÔMICAS/PÓS - II GUERRA MUNDIAL/REVOLUÇÃO INDUSTRIAL ETC. LUTAS PELA SOBREVIVÊNCIA MATERIAL DAS CLASSES PRODUTIVAS SOCIEDADE ALMEJAVA A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS -DIREITOS NEGATIVOS versus DIREITOS POSITIVOS -Engels e Marx MAIS-VALIA: CARÁTER EXPLORATÓRIO = ORIGEM DO LUCRO CAPITALISTA. -Hannah Arendt “labor” “homo faber” “ação e liberdade”

PROGRAMATICIDADE DAS NORMAS

EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS EFICÁCIA PLENA “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” EFICÁCIA LIMITADA/COMPLEMENTÁVEL “Art. 20, § 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.” (impositiva) “Art. 25, § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.” (facultativa)

EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA POR PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO Estabelecem diretrizes/metas para atuação do Estado em áreas geralmente ligadas aos interesses sociais e os direitos sociais, como justiça social, saúde, educação, assistência social, moradia, trabalho, existência digna etc., e aos interesses econômicos como o desenvolvimento econômico, intervenção do Estado na ordem econômica, incentivo à cultura/ciência/tecnologia, um exemplo de norma programática seria a atualização do salário mínimo, previsto no art. 7º, inc. IV da CFB “Art. 7º. IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. Constituição da República Federativa do Brasil.

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EFICÁCIA CONTIDA/RESTRINGÍVEL “Art. 5, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” “Art. 5, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” EFICÁCIA ABSOLUTA “Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.”

DIREITOS SOCIAIS desenvolvimento de ações governamentais Induzem as políticas públicas em três grandes campos: econômico, político e social Em muitos casos, tendo em vista a relevância do bem jurídico ameaçado, tratando-se de direito público subjetivo do particular integrante do conjunto de direitos que asseguram o mínimo existencial não há como vingar o argumento de entraves financeiros como lastro à ineficiência Estatal (reserva do possível), o que significaria ignorar o imperativo de solidariedade social, fato esse intolerável, situação em que a omissão estatal autoriza a atuação do Poder Judiciário.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 769977/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 23 abr. 2014. Publicação em 28 abr. 2014. O QUE SÃO POLÍTICAS PÚBLICAS? “Direitos não nascem em árvores” Decisão de priorizar e (re)distribuir recursos Povo como sujeito político

2) POLÍTICAS PÚBLICAS 2.1) REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO 2.2) EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO 2.2.1 Princípio da Inafastabilidade Judicial e o Princípio da Separação de Poderes 2.3.2 Quem deve ter a Guarda da Constituição em um Estado Democrático de Direito? 2.3.3 Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e Executivo? 2.3.3.1 Imparcialidade do juiz 2.3.3.2 Justiça distributiva 2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS

EXECUTIVO MOMENTO DE CONHECIMENTO MOMENTO DE DEFINIÇÃO DAS ESTRATÉGIAS MOMENTO DE AÇÃO/CUMPRIMENTO DAS ESTRATÉGIAS MOMENTO DA AVALIAÇÃO DAS CONSEQUENCIAS DA AÇÃO LEGISLATIVO APROVAÇÃO DE DESTINAÇÃO DE VERBAS/ALOCAÇÃ0 PREVENTIVA ATRAVÉS DE PLANOS PLURIANUAIS/DEFINIÇÃO DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS

A INAFASTABILIDADE JUDICIAL, SEPARAÇÃO DE PODERES E O ACESSO À JUSTIÇA PARA PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Princípio da inafastabilidade judicial está consagrado no art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal Brasileira ao consagrar: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito” Evolução histórica do Princípio da Separação de Poderes Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. ARISTÓTELES. A política. LOCKE. Dois tratados sobre o governo. MONTESQUIEU. O espírito das leis.

GUARDA DA CONSTITUIÇÃO

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. - FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS Quem tem o monopólio da última palavra no Estado Democrático de Direito? Carl Schmitt - “O Guardião da Constituição”/art. 48 da Constituição Alemã de 1919. Kelsen - “Quem deve ser o Guardião da Constituição?” / art. 19 da Constituição Alemã de 1919 Waldron – “A dignidade da legislação”

Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e Executivo?

“Numa democracia representativa, as determinações de valor devem ser feitas pelos representantes eleitos; e se a maioria realmente desaprová-los, poderá destituí-los através do voto”. ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 137. “Democracia significa (se é que significa alguma coisa) que a escolha de valores políticos substantivos deve ser feita pelos representantes do povo, não por juízes não eleitos”. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 80.

“Quando os juízes atuam como legisladores positivos, forçam uma transferência de poder, dos parlamentos eleitos para os juízes não eleitos, tratando de uma criação do direito não democrático”. URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional: evolução histórica e modelos do controlo da constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012, p. 100. “Ativismo é uma escolha comportamental do Juiz ou Tribunal e, aceitar a demanda e reconhecer sua própria legitimidade e capacidade para ditar as soluções, certas ou erradas, para as questões levantadas.” CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. As dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Público – Instituto de Direito Público, Coimbra: Almedina, n. VI, p. 243, 2011. “O ativismo judicial seria um comportamento ‘não judicial’, em que juízes e Tribunais assumem competências reservadas aos outros poderes do Estado, em especial ao legislador.” (Tradução nossa). LINDQUIST, Stefanie A. The scientific study of judicial activism. Minnesota: Minnesota Law Review, 2007, p. 1.756.

IMPARCIALIDADE JUDICIAL

“UBI SOCIETAS, IBI JUS” Estado detém juridisção para solução de conflitos? Exemplo: Jurisdição mercantil -Id. Média. (Séc. XII-XVI): -Fase das coorporações de ofício/ Tribunais de Comércio -Estados Nacionais (Séc. XVI-XVIII) Mercantilismo/uniformização das normas comerciais/ Fortalecimento do Estado A B

Art. 135 do CPC: Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. Art. 145 do Novo CPC. Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1 o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2 o Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I - houver sido provocada por quem a alega; II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.

Art. 93. IX da CF: (...) todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Art. 458 do CPC São requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.

Art. 489 do Novo CPC São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1 o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E MÍNIMO EXISTENCIAL: CONCEITOS INDETERMINADOS COM ALTA CARGA VALORATIVA? Os direitos fundamentais sociais, primam por excelência a preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF).

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E MÍNIMO EXISTENCIAL: CONCEITOS INDETERMINADOS COM ALTA CARGA VALORATIVA? (CONT.) Sendo assim, haverá a possibilidade do Judiciário intervir em casos pontuais em políticas públicas, se essas asseguram direitos fundamentais sociais intimamente relacionados com o “minimum core” e o art. 489,§ 1 o, inciso II do Novo CPC não considera fundamentada qualquer decisão judicial que empregar conceitos jurídicos indeterminados? Como conceituar e mensuar o bem-estar moralmente aceitável? Qual seria o conceito de mínimo existencial e de dignidade da pessoa humana?

O Direito resolve confito através da equidade? OBS - Aristóteles em Ética e Nicômaco: teoriza o princípio da equidade, em que se deve fornecer a cada um o que lhe é devido, levando-se em consideração suas condições inerentes de ser humano, sua dignidade, seu lugar social que ocupa e suas obrigações que lhes são impostas. “Temos o direito a ser iguais quando nossa diferença nos inferioriza; e temos direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades” SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. 2 ed. São Paulo: Cortez, 2006.

JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

“equality of opportunity is no more than the opportunity to become unequal” (a igualdade de oportunidades não seria mais do que a oportunidade de se tornar desigual) Amartya Sen “equality of capabilities” (igualdade de aptidões) “The notion of the equality of basic capabilities is a very general one, but any application of it must be rather culture-dependent, especially in the weighting of different capabilities.” In SEN, Amartya. Equality of What? Tanner Lecture on Human Values. Tanner Lectures: Stanford University, 1979. p. 219. Richard J. Arneson “equal access to advantages” (igual acesso aos benefícios) ARNESON, Richard J. Equality and equal opportunity for Welfare. Disponível em:. Gerald Cohen “equal access to advantages” (igual acesso aos benefícios) COHEN, Gerald A. On the Currency of Egalitarian Justice. Ethics. vol. 99. n IV. Chicago: The University of Chicago Press, 1989, p. 908.

CORRENTES LIBERTÁRIAS E NEOLIBERAIS : "The model of a race for a prize is often used in discussions of equality of opportunity. A race where some started closer to the finish line than others would be unfair, as would a race where some were forced to carry heavy weights, or run with pebbles in their sneakers. But life is not a race in which we all compete for a prize which someone has established; there is no unified race, with some person judging swiftness. Instead, there are different persons separately giving other persons different things. Those who do the giving (each of us, at times) usually do not care about desert or about the handicaps labored under; they care simply about what they actually get.. No centralized process judges people`s use of the opportunities they had; that is not what the process of social coperation and exchange are for.” In NOZICK, Robert. Anarchy, state, and utopia. Oxford: Blackwell Publishers. 1999, p. 235-236. - O sistema jurídico deve ser estruturado exclusivamente de forma a maximizar a riqueza social (“would simply increase the drain on society’s wealth”), sem contemplar a concessão de direitos sociais aos desfavorecidos, já que a justiça distributiva para Posner parece sem esperança (“distributive justice seems quite hopeless”). In POSNER. Richard A. The problems of Jurisprudence. Cambrigde: Harvard University Press, 1990. p. 232

Exemplo: Crianças surdas, estas necessitam de condições especiais para sua efetiva aprendizagem, como a disponibilidade de aparelhos/auxiliares auditivos, intérpretes, que deveriam ser oferecidos para que a educação universal abarque estas pessoas, ou seja, é exigido uma “igualdade de oportunidades de participação” para que essas pessoas sejam “compensadas pelas suas desvantagens”, devendo haver uma igualdade de chances para todos nas condições e nas possibilidades de realização da personalidade ético-social de cada um. CASTANHEIRA NEVES, António. O Instituto dos Assentos e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p. 129 s/s.

Rawls, preceitua a existência do princípio da igualdade e o princípio da diferença: No primeiro, deve-se procurar substancializar/materializar a igualdade, mas, ainda assim, a desigualdade permanece, devido a diferenças naturais entre os homens; e No segundo, busca-se ajudar o Estado a contornar a desigualdade, pois, já que é impossível erradicá-la, buscar-se-ia o equilíbrio das diferenças para atingir o interesse público, qual seja, o bem-estar social. RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. 3. ed. São Paulo: Martins, 2008. Exemplos: “Art. 5º: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)” “Art. 7º: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.”

“Art. 5º: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.” “Art. 201, § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher.” “Art. 390 da CLT - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.” “Art. 1 o da Lei n. 11.340/06: Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher (...)”

CONTINUAÇÃO… 2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS 2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões judiciais 2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos direitos sociais 2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação 2.3.2.2 Participação social 2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas 2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva 2.4 A DEMOCRACIA 2.5 CASOS CONCRETOS

Exemplo: para um católico pode ser imoral fazer um aborto, tal como para um muçulmano é pode ser imoral uma mulher mostrar o corpo e o rosto em público. Deste ponto de vista, a "moral" não tem qualquer conteúdo filosófico; é apenas o que as pessoas efetivamente fazem e pensam.

No caso das políticas públicas para efetivar os direitos sociais, em que via de regra, o Executivo deveria elaborar e implementar políticas públicas a fim de concretizá-los; o Legislativo deveria aprovar leis gerais e abstratas e aprovar despesas e gastos públicos de acordo com as políticas públicas adotadas pelo Executivo, no caso de não observância dessa sistemática, como o Judiciário decidirá acerca desse direito violado posto à sua apreciação? Como saber se essas decisões são legítimas?

Exemplo: Juiz em suas decisões (sempre há imparcialidade? / moldura normativa de Kelsen/princípio da incerteza de Kelsen) “A moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 390. “A interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que têm igual valor”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 391.

HART - O conceito de direito X HARD CASES X LACUNAS “Uma concepção decisionista da jurisdição e contribui para a compreensão das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes e um Tribunal não pode mudar a constituição, nem “inventar” o direito pois este não é seu legítimo papel como poder jurisdicional em uma democracia.” STRECK, Lênio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: Mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. São Paulo: Jus Navigandi, jul. 2007. Disponível em:. Acesso em: 19 fev. 2016.

DISCURSOS DISCURSO POÉTICO ( gostos/hábitos/possibilidades) DISCURSO RETÓRICO ( busca adesão do público/ não se preocupa com a verdade) DISCURSO ANALÍTICO (inicia como se todas as premissas fossem certas/ não avança) DISCURSO DIALÉTICO ( parte de premissas mais ou menos aceitas por um público homogêneo/ debate franco/ se preocupa com a verdade Compatível Estado Democrático Instrumento de democracia através da efetivação das políticas públicas Participação da sociedade nos valores éticos e morais Sociedade aberta aos intérpretes da Constituição - Haberle

HERMENÊUTICA - INTERPRETAÇÃO

HERMENÊUTICA – INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO: é a atividade cognitiva que ocorre na mente da pessoa quando se lê o signo/palavra da norma HERMENÊUTICA: é o estudo e teorização dos elementos da interpretação que sempre buscou no decorrer da história VERTENTES SOBRE A QUESTÃO DO CONHECIMENTO Racionalismo: René Descartes (1596 -1650) - "nunca devemos nos deixar persuadir senão pela evidência da razão“ Empirismo: John Locke (1632 - 1704) - "não há nada no intelecto humano que não tenha existido antes na experiência" Idealismo: Immanuel Kant (1724 - 1804) matéria (coisas que são percebidas pelos sentidos) e forma (os seres humanos descobrem pela razão as relações entre essas coisas) Ceticismo: Górgia (485 a.C.) “O ser não existe; se existisse não poderíamos conhecê-lo; e se pudéssemos conhecê-lo, não poderíamos comunicá-lo aos outros” Pirro (365 – 275 a.C.) Impossível conhecer a verdade devido a duas fontes principais de erro: os Sentidos e a Razão

Séc. XVIII: apenas uma interpretação correta? qual o método adequado? Schleiermacher - Hermenêutica: arte e técnica de interpretação (reconstruir a mente do autor x adivinhação?) “A principal tarefa da interpretação gramatical é conforme o pressuposto conhecimento do significado, encontrar para cada caso dado o verdadeiro uso que o autor tinha em mente”. SCHLEIERMACHER, Friedrich. Hermenêutica: arte e técnica de interpretação. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 2010. p. 79. Dilthey (contexto social) Séc XX: “virada hermenêutica/linguística/ontológica”. Gadamer (não existe apenas uma interpretação do autor, está na subjetividade de quem interpreta) BRASIL: Art. 5, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. IRÃ: Article 23 - The investigation of individuals' beliefs is forbidden, and no one may be molested or taken to task simply for holding a certain belief.

Séc. XIX - Escola da Exegese “os juízes são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei” MONTESQUIEU. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 170. Escola da Livre Investigação científica (Lacunas – Analogia/Costumes) neque leges, neque senatusconsulta ita scibi possunt ut omnes caus qui quandoque inciderint comprehendantur – nem as leis nem os senatus consultos podem ser escritos de tal maneira que em seu contexto fiquem compreendidos todos os casos em qualquer tempo ocorrentes - MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 12. Séc. XIX - Gustav Hugo - “Volksgeist” > LEI gramatical/ sistemático Savigny – anseios do povo lógico/ histórico Séc. XX, Herman Kantcrowiez (Lei apenas parâmetro – procura na Lei) DIREITO E INTERPRETAÇÃO SIGNIFICADOS: CÃO X VACA

PARTICIPAÇÃO SOCIAL NA FORMAÇÃO DA MOTIVAÇÃO/CONVICÇÃO JUDICIAL: A SOCIEDADE ABERTA AOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO E O AUDITÓRIO UNIVERSAL HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta aos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002. PERELMAN, Chaïm. Retóricas. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 220. Ver também: PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996. “Todos do auditório admitem também valores, valores abstratos, tal como justiça, ou valores concretos, tal como uma pátria. Tais valores não são com muita frequência aceitos senão por um auditório particular [...]”.

QUESTÕES DE PRINCÍPIO E QUESTÕES POLÍTICAS

DWORKIN - Uma questão de princípio. QUESTÕES DE PRINCÍPIO E QUESTÕES POLÍTICAS “Os juízes devem tomar suas decisões sobre o ‘common law’ com base em princípios, não em política [...]” DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fonte, 2010, p. 292. “Nos casos fáceis os juízes aplicam regras e nos casos difíceis (em que não há padrão pré-estabelecido de decisão) aplicam-se os princípios, não devendo nunca levantar os argumentos políticos na sua decisão, pois é função exclusiva dos representantes do povo.” DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 132.

“O Tribunal deve tomar decisões de principio, não de política – decisões sobre que direitos as pessoas têm sob nosso sistema constitucional, não decisões sobre como se promove melhor o bem-estar geral –, e que deve tomar essas decisões elaborando e aplicando a teoria substantiva da representação, extraída do principio básico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais”. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 101. “Os tribunais estão bastante habilitados para fazer julgamentos sobre o processo justo, mas muito mal habilitados para fazer julgamentos políticos substantivos, e que julgamentos feitos em tribunal sobre processo são compatíveis com a democracia, ao passo que julgamentos feitos em tribunal sobre substancia não o são”. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 84

“SUPER PODER” VERSUS “JUDICIAL SELF-RESTRAINT” “The power of courts to declare a statute unconstitutional is subject to two guiding principles of decision which ought never to be absent from judicial consciousness. One is that courts are concerned only with the power to enact statutes, not with their wisdom. The other is that, while unconstitutional exercise of power by the executive and legislative branches of the government is subject to judicial restraint, the only check upon our own exercise of power is our own sense of self-restraint. For the removal of unwise laws from the statute books appeal lies not to the courts, but to the ballot and to the processes of democratic government”. UNITED STATES. Supreme Court. United States v. Butler n. 401. Mr. Justice J. Stone. Argued in 9 dec. 1935. Decided in 6 jan. 1936.

EXEMPLO: Uma associação de um bairro ingressa com ação civil pública requerendo que o Município promova saneamento básico, naquela localidade, o Juiz não deve valer-se de “argumentos políticos” (não importa, por exemplo, a existência ou não de políticas públicas que o Município tenha ou não adotado), deverá valer-se de “argumentos de princípios” (como o direito à saúde e o direito ao meio ambiente saudável), o Juiz poderia decidir, por exemplo, no sentido de determinar que o Município efetue obras de saneamento em um prazo de um ano (obrigando o réu a elaboração de relatórios periódicos; e podendo o prazo ser revisto, mediante acordo das partes e/ou comprovação de limitações materiais e temporais) JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das políticas públicas: concretizando a democracia e os direitos sociais fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 99- 101. EXEMPLO: trens do subúrbio de São Paulo viajavam com as portas abertas e com passageiros no teto do vagão, devido ao excesso de passageiros o que ocasionava mortes e mutilações nos acidentes e quedas versus “oferecimento de transporte digno e seguro”

Se o Poder Público não cumprir essa decisão judicial que impõe a implementação de uma política pública, poderá ensejar algumas sanções: 1)multa diária (nesse caso, tendo que recair sob o administrador público e não sob todo o Erário, senão iria causar ainda mais prejuízos, ou em caso de recair sob a Fazendo Pública, deveria ser cobrado posteriormente via judicial ao responsável); 2)responder por ato de improbidade administrativa, conforme art. 11, inciso II da Lei n. 8.429/92; 3) intervenção no Estado ou no Município, pra corrigir a irregularidade, haja vista a previsão dos artigos 34, inciso VI e 35, inciso IV da CFB estabelecerem que o Estado não intervenha nos municípios nem a União não intervirá nos estados ou no Distrito Federal, exceto quando o Tribunal de Justiça der provimento a representação para prover a execução de lei,de ordem ou de decisão judicial; e 4) responsabilização criminal, como por exemplo a possibilidade de configurar crime de responsabilidade, conforme art. 1º, inciso XIV, do Decreto-lei n. 201/67, os prefeitos que não cumprem ordens judiciais.

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL - INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA

PODER CONSTITUINTE Potência que cria, modifica e atualiza a Constituição. Emmanuel Joseph Sieyès - Qu`est ce le tiers État? “Art. 1º Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” 1. ORIGINÁRIO FORMAS DO PODER CONSTITUINTE 2. DERIVADO 3. DIFUSO 1.ORIGINÁRIO (poder de fato que estabelece o Estado - cria) Formas de expressão OUTORGA ASSEMBLEIA OU CONVENÇÃO

2.DERIVADO 2.1 REFORMADOR (modifica) 2.2 DECORRENTE (Cartas Estaduais) 2.3 REVISOR (apenas 5 anos após CF/88) 2.1 “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição” “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.” 2.3 Art. 3º da ADCT- A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

3. DIFUSO (FORÇA INVISÍVEL) MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL HC 96.772 STF: A interpretação judicial é um instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição quando há legitimidade da adequação, que ocorre mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá- la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea “Art. 5, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” HC 93.050 STF: CASA = escritórios profissionais de advocacia, contabilidade etc, embora sem conexão com a casa de moradia.

MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL 1)NÃO PODE IGNORAR OUTROS ARTIGOS (HC 96.301 - Presidente da Guarda Municipal de Americana no Estado de São Paulo.) Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Art. 5, LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

2) NÃO PODE CRIAR EXCEÇÕES COMO SE FOSSEM CONSTITUCIONAIS Anulação de Concurso Público de Magistratura em Rondônia (má-fé) MS 26.700 - princípios da moralidade e impessoalidade. 3) DAR SENTIDO ILÓGICO (Ex. Prazo por calendário diverso) 4) LEGITIMAR COMPETÊNCIAS QUE NÃO ESTÃO NA CONSTITUIÇÃO Ex: RE 496.718/RS MP não tem legitimidade/competência para propor ação civil pública para obter internação compulsória de pessoas alcoólatras/ Se DP na localidade, é dela a competência

A DEMOCRACIA

FILOSOFIA POLÍTICA EM TEMPOS DEMOCRÁTICOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – PRINCÍPIO DE LEGITIMIDADE E DE BASE MORAL A DEMOCRACIA ESTADO MÍNIMO NESSE CONTEXTO DE NÃO BASTA ESTADO O ESTADO SUPRIR ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO AS NECESSIDADES -HABERMAS (Sistema aberto para os discursos morais) -STUART MILL (Participação das minorias) -CHANTAL MOUFFE (cidadão - noções de virtude cívica)

CASOS CONCRETOS

MÍNIMO EXISTÊNCIAL: sobrevivência fisiológica e psíquica livre desenvolvimento da personalidade inclusão na sociedade. “Art. 25. 1: Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.” UNITED NATIONS HUMAN RIGTHS. Universal Declaration of Human Rights – Portuguese version. Disponível em:. Acesso em: 26 jun. 2014.

CASO 1 - EDUCAÇÃO MULTICULTURAL FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO DIREITO À EDUCAÇÃO “Art. 205 da Constituição Federal: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” A EDUCAÇÃO UNIVERSAL “Art. 206 da Constituição Federal: O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino (...)” “Art. 4º da Lei nº. 9.394/96: O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino; (...) V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um (...)” A EDUCAÇÃO DE QUALIDADE “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...) VII - garantia de padrão de qualidade. (...)” “Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) IX - padrões mínimos de qualidade de ensino, definidos como a variedade e quantidade mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino-aprendizagem.(...)”

PROBLEMÁTICAS PERGUNTAS: Como preparar e conscientizar o professor para otimizar/potencializar a aprendizagem e solucionar desafios/conflitos de valores/costumes no cotidiano escolar em decorrência do multiculturalismo e interculturalismo? - Evasão escolar - Altos indíces de analbafetismos - Números significativos de alunos reprovados - Ausência de boas condições estruturais

HIPÓTESES - Equiparar igualdade à homogeneidade Políticas públicas - Diálogo/Acesso à informação de formação profissional - Valorização das experiências dos estudantes dos professores - Raciocínio crítico - Respeito mútuo e busca do consenso/disenso

CASO 2 - SAÚDE Um caso concreto que demonstra os posicionamentos explanados é a Suspensão de Segurança 3205/AM, em que o Estado do Amazonas requeria a suspensão da liminar concedida em sede de Mandado de Segurança em trâmite no Tribunal de Justiça do Amazonas, que determinava a Secretaria do Estado a aquisição do medicamento Diazóxido junto ao fabricante e que houvesse manutenção do fornecimento enquanto perdurasse a necessidade de ingestão do medicamento. A ação tinha sido impetrada e representada pela mãe de uma menor que possuía hiperinsulinismo congênito cujo tratamento necessitava de medicamento fabricado no Canadá. O governo do estado do Amazonas manifestou-se alegando que: 1) não dispunha do medicamento, e se fosse compelido a adquiri-lo estaria sacrificando toda a coletividade em detrimento do interesse individual; e 2) que o art. 196 da CFB se refere a políticas públicas que alcancem a população como um todo e não situações individualizadas, como o fornecimento de medicamentos de alto custo que estão fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS); desta feita, a Relª. Minª. Ellen Gracie atenta às condições da menor e aos laudos médicos que indicavam o medicamento como único para possibilitar uma condição de vida à paciente, e atenta ainda a sua condição de hipossuficiência econômica, determinou a importação do medicamento até, pelo menos, completar dois anos de idade e depois o medicamento poderia ser suspenso ou substituído gradativamente.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SS 3.205/AM. Relª. Minª. Ellen Gracie. Julgamento em 08 jun. 2007. Publicação em 13 jul. 2007.

CASO 3 - DEFICIENTES FÍSICOS NAS ESCOLAS X ORÇAMENTO “Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” “Art. 23 da Lei nº 10.098/00: A Administração Pública federal direta e indireta destinará, anualmente, dotação orçamentária para as adaptações, eliminações e supressões de barreiras arquitetônicas existentes nos edifícios de uso público de sua propriedade e naqueles que estejam sob sua administração ou uso. Parágrafo único. A implementação das adaptações, eliminações e supressões de barreiras arquitetônicas referidas no caput deste artigo deverá ser iniciada a partir do primeiro ano de vigência desta Lei.” Pode o Judiciário determinar prazos para que a Administração adote providências para realização das obras para viabilizar o acesso dos portadores de necessidades especiais a prédios públicos BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE722778/MG. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento em 25 mar. 2014. Publicação em 03 abr. 2014.

CASO 4 - AUSÊNCIA DE VAGAS EM CRECHES O Min. Celso de Mello analisando o Re-Agr. 410.715/SP, o qual tratava de um caso em que não havia vagas para todas as crianças de até 6 anos na educação infantil no município de São André/SP, situação garantida pelo art. 208, inciso IV CFB (anteriormente, a Emenda Constitucional 53/2006 garantia até os seis anos de idade acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, com a referida Emenda, esse tempo passou a ser de cinco anos), decidiu-se que configura omissão governamental pois os municípios devem atuar prioritariamente no ensino fundamental e educação infantil (art. 211, §2º CFB), sendo assim foi julgado que embora resida primariamente nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível que o Poder Judiciário determine, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, que estas sejam implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão compromete a eficácia e a integridade dos direitos sociais e culturais impregnados na Constituição.

CASO 5 - ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS “Art. 210: Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. § 1º - O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.”

CASO 6 - LIBERDADE RELIGIOSA (DIAS COMO SÁBADO E/OU DOMINGO SAGRADOS E DEVEM SER DESTINADOS A ATIVIDADES RELIGIOSAS ) VERSUS IGUALDADE Art. 19: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.” Houve o caso de um estudante, membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia, a qual determina a abstenção de seus seguidores de atividades estudantis e profissionais no período do pôr do sol de sexta-feira até o pôr do sol de sábado; nesse caso, a 4ª Vara Cível do Maranhão, determinou que a Instituição de Ensino concedesse ao aluno atividades acadêmicas em dia alternativo ao sábado, com base na escusa de consciência, liberdade de crença religiosa e/ou convicção filosófica ou política, previsão dos incisos VI a VIII do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira

QUESTIONAMENTOS

1) O Poder Estatal é exercido por meio dos Três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, cada qual com suas funções típicas bem delineadas, e um Poder não poderá, em regra, intervir na atividade do outro Poder sob pena de violação do Princípio da Separação de Poderes, assim sendo, como poderia o Judiciário intervir, por exemplo, em uma política pública desenvolvida e aprovada pelos outros Poderes, frente ao princípio acima citado?

A doutrina desenvolvida por Montesquieu não faz menção a uma separação absoluta de poderes, ela menciona: “Le pouvoir arrête le pouvoir [...]” de modo que o poder limita o outro. No contexto atual, ao Judiciário não cabe apenas interpretar a lei e aplicar o direito, mas efetivar a democracia, e em qualquer decisão, não poderá valer-se de seu livre convencimento imotivado, o que causaria insegurança jurídica, encontrará limites na Constituição, no princípio da separação de poderes (melhor observados quando vemos a última fase da Teoria das 4 Fases, em que o juiz nunca poderá intervir na discricionariedade do Executivo e Legislativo) e na reserva do possível (como todos os direitos têm custos, o juiz deverá, com base nas justificativas alegadas pelo Estado de ausência de orçamento, auferir se o Estado tem de fato verbas para efetivá-los ou trata-se apenas de uma justificativa para eximir-se de seu dever constitucional, situação vislumbrada também em uma das fases). Ademais, quando o Executivo e Legislativo mostram-se inertes para efetivar os direitos previstos na Constituição, seja por ilegalidade, desvio de poder, desvio de finalidade ou por desproporcionalidade, e o Judiciário é acionado, não se trata de sobrepor-se em detrimento dos demais, e sim, em um realce da Constituição, buscando dar plena eficácia aos princípios contidos no Estado Democrático, não podendo, nesses casos, o Judiciário colocar-se em uma situação de passavidade.

2) Decidir como um direito social é efetivado é uma decisão eminentemente política, a qual deveria caber aos representantes eleitos democraticamente (Executivo e Legislativo), sendo assim, como o Poder Judiciário, que não é eleito democraticamente poderia em uma eventual decisão posta em sua apreciação definir como efetivar um direito social?

Vejamos o posicionamento de alguns autores: a) Para Jonh Hart Ely, em uma democracia representativa, as determinações de valor devem ser feitas pelos representantes eleitos (ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 137); b) Sob a mesma perpesctiva, Dworkin defende que as escolhas de valores políticos substantivos devem ser feitos pelos representantes do povo e não por juízes não eleitos (DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 80.); c) Eduardo Appio segue essa linha, afirmando que aos representantes eleitos pelo povo cabem as escolhas das decisõees políticas, em especial as opções de implementação de políticas públicas; e d) Maria Benedita Urbano afirma que se essa situação ocorrer, estaríamos diante de uma criação do direito não democrática. (APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2010. p. 151.).

Apesar de o juiz não ter sido escolhido mediante o sufrágio universal, o Poder Estatal é uno, o que existe é uma distribuição de funções, cada poder tem sua função típica, mas atipicamente, poderão exercer funções que antes eram precípuas de outros Poderes, visto isso, se o Poder Judiciário fica inerte quanto ao conteúdo, à extensão e à eficácia do direito social à saúde, direito este intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, núcleo essencial das Constituições dos Estados Democráticos de Direito, na verdade, estará comprometendo-se com o princípio da separação de poderes, pois todos os Poderes distribuidos têm responsabilidade social com as regras do ordenamento jurídico. Quando o Juiz age buscando efetivar os direitos sociais, não estará indo contra os demais poderes e, sim, agindo em busca do mesmo objetivo, o interesse público. (URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional: evolução histórica e modelos do controlo da constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012. p. 68.)

Para o STF, se afatássemos as políticas públicas do controle judicial, redundaria em liberdade irrestrita ao administrador, com a minimização ou mesmo supressão de normas constitucionais, relegando seu cumprimento a um plano secundário, a depender da discricionariedade administrativa e das prioridades estabelecidas pelo poder público, por isso, é possível que o Poder Judiciário, por meio da regular prestação jurisdicional, condene o Estado a uma obrigação de fazer na tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, distribuídos em diversas áreas, como saúde, meio ambiente, consumidor, patrimônio e políticas públicas, cuja razão de existir também é a sociedade para preservação da força normativa da Constituição e dos instrumentos processuais que viabilizam sua concretização. Outro ponto que merece destaque na problematica trazida, é que estamos vivenciando uma “crise da representatividade”, decorrente de vários fatores, como os altos tributos, a não efetivação de direitos sociais para suprir as necessidades básicas, a corrupção, falta de fidelidade partidária etc., seguindo essa lógica, não caberá ao Judiciário ocupar o lugar do Executivo e do Legislativo, que são os Poderes detentores de representatividade democrática e, sim, potencializar essa representatividade, de modo que a decisão judicial não seja um ato unilateral do julgador, mas resultado de um constante discurso racional social que influi diretamente no livre convencimento motivado pelo Juiz. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 739151 Agr./PI. Relª. Minª. Rosa Weber. Julgamento em 27 maio 2014. Publicação em 11 jun. 2014.

3) Sendo assim, como fazer com que esse “constante discurso racional social” influencie diretamente e de maneira positiva no convencimento judicial, ou seja, na fundamentação de possíveis sentenças judicias de controle das políticas públicas?

Primeiramente, o juiz, com base nos fundamentos e natureza da sentença, deve ter racionalidade, capacidade de persuação e previsibilidade em suas decisões, para isso, deve utilizar-se de recursos hermenêuticos e interpretativos dado ao caráter complexo dos direitos sociais, buscando, sempre, uma ampla participação social, de modo que o juiz tenha um permanente e intenso diálogo em torno da Constituição. O juiz pode, por exemplo, preocupar-se com a “colocação de um princípio geral aceitável”, em que o juiz faria uma “ponte”, flexibilizando o direito e a realidade social; o que para alguns seria o juiz inventando o direito e esse não seria seu papel em uma democracia; a nosso ver, o juiz não estaria inventando o direito mas elegendo alternativas razoáveis e refletindo criticamente as circunstâncias do caso, sempre com parcialidade e neutralidade; nos casos de grande repercussão, valer-se das interpretações dos atores da sociedade pluralista em que vivemos na perspectiva da “sociedade aberta aos intérpretes da Constituição” de Haberle, que embora para alguns críticos o juiz estaria exposto às influências, expectativas e pressões sociais, o que ameaçaria a indepência do juiz, mas ao nosso ver, evita possível livre arbítrio da decisão judicial (HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994. p. 100-145.)

Indução do diálogo em torno da Constituição; e o juiz poderia ainda, preocupar-se sempre em usar argumentos conhecidos e respeitados por todos os destinatários das ações estatais, como se fosse uma decisão dirigida a um ao “auditório universal” de Perelman,assim em que o juiz deveria preocupar-se em convencer com pontos de discussão comum o “auditório universal” por meio de uma racionalidade em sua argumentação, apesar de alguns críticos vislumbrarem essa situação como a mera preocupação judicial em ter uma aceitação/aclamação pública e um “sucesso retórico puramente exterior”, mas ao meu ver, essa situação assemelha-se muito com o discurso dialético de Aristóteles, em que se busca a verdade e ainda fornece maior transparência e participação social; em suma, seria uma sentença, dotada de reserva de consistência, o que Haberle intitula de princípio da consistência, em que o juiz deve expor suas razões com consistência e convencimento, consequentemente haveria uma autocontenção, pois o Juiz só atuaria dentro dos limites argumentativos e de justiça racionais, oferecendo assim, transparência no processo democrático. (HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta aos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002. p. 15-26/PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 16 ss.)

4) No caso de uma decisão judicial que busque concretizar os direitos sociais, se o juiz cometer excessos, não estaria, em tese, sujeito ao crivo de nenhum outro controle, ao contrário do Executivo e do Legislativo, o que iria então limitar o juiz nesses casos?

Não é possível dar respostas absolutas e imutáveis para todas as problemáticas que a judicialização do direito social à saúde traz. Entretanto, visando a colaborar com essa temática e descortinar um leque de possibilidades, propomos a Teoria das 4 fases como um mecanismo de dar maior legitimidade nessas possíveis decisões que venham a intervir nas políticas públicas : Primeira fase: Mínimo existencial. Inicialmente, o juiz deve verificar se houve uma violação da dignidade da pessoa humana de fato, seja a vida, como a integridade física, busca-se nesta fase não apenas a objetivação deste princípio, mas relacionando-o com o princípio da existência condigna, observa-se fazendo que esse mínimo existencial não seja é apenas a mera sobrevivência fisiológica e psíquica, mas também o livre desenvolvimento da personalidade e a efetiva inclusão social. Nessa primeira fase, encontramos ainda, a seguinte problemática, esse conjunto de direitos a obtenção de prestações públicas de condições de subsistências mínimas que compõem o princípio da dignidade da pessoa humana, teriam eficácia jurídica e simétrica para serem exigidos judicialmente em caso de inobservância por parte do Poder Público.

Segunda fase: Interesse coletivo versus Interesse individual. O juiz deve verificar a razoabilidade e pertinência da exigência de um cidadão em face do Estado sobrepondo-se aos demais cidadãos (solidarização social), sempre buscando uma decisão justa no âmbito individual e coletivo, ou seja, conciliando normas jurídicas com a realidade social; Terceira fase: Reserva do financeiramente possível. Já que todos os direitos têm custos, o juiz deve verificar se o Estado possui recursos disponíveis para destiná-los ao direito social questionado judicialmente, de modo que não haja afetação do orçamento público, não se comprometa a estrutura organizacional do Poder Público e não haja uma violação dos princípios da legalidade e da isonomia; Quarta fase: As questões políticas de Dworkin na função jurisdicional. O juiz derradeiramente deverá assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos previstos constitucionalmente, podendo fundamentar suas decisões em “argumentos de princípios” (de justiça, e de moralidade política e social), entretanto, não poderia valer-se de “argumentos políticos”, OBS: o judiciário se fazer valer do princípio da proporcionalidade e principalmente dos ideais de justiça consagrada no preâmbulo da Constituição Federal Brasileira /Juiz como reconstrutor da democracia.

“O Poder Judiciário poderá determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde, desde que não haja inovação jurídica, para determinar que o Poder Executivo cumpra as políticas antes estabelecidas nos termos constitucionais”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 665764 Agr./RS. Relª. Minª. Carmen Lúcia. Julgamento em 20 mar. 2012. Publicação em 09 abr. 2012. “É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 734487- Agr. Relª. Minª. Ellen Gracie. Julgamento em 03 ago. 2010. Publicação em 20 ago. 2010.

Mestrado Científico em Ciências Jurídico-Políticas Área de especialização em Direito Constitucional Docente: Prof. Dr. Jorge Miranda Discente: Denise Vasconcelos.

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