IV SEMINÁRIO CONJUR/MTE - 2011 Temática: EXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

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1 IV SEMINÁRIO CONJUR/MTE - 2011 Temática: EXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2 Execução de Contratos Administrativos Dr. HUGO PEIXOTO

3 Fundamento legal  Lei nº 8.666/93 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: III - fiscalizar-lhes a execução; Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti- lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

4  Em contratos de prestação de serviços em geral, deve o fiscal limitar-se a avaliar o objeto contratado apenas como fruto do trabalho dos empregados da contratada ou também tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações patronais com os prestadores de serviços que atuam em benefício da Administração? Ex: Salário divulgado na proposta. Em contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva da mão-de-obra exclusiva (limpeza, copeiragem...) não existe qualquer dúvida.

5 Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

6 IN nº 02/2008 Art. 22(...) Parágrafo único. A apresentação das propostas implica obrigatoriedade do cumprimento das disposições nelas contidas, assumindo o proponente o compromisso de executar os serviços nos seus termos, bem como fornecer todos os materiais, equipamentos, ferramentas e utensílios necessários, em quantidades e qualidades adequadas à perfeita execução contratual, promovendo, quando requerido, sua substituição.

7 Acórdão 1.233/2008 - Plenário “9.2.3. com relação à fiscalização dos contratos de serviços de consultoria, assessoria, supervisão e gerenciamento de obras e atividades conduzidas pela autarquia: 9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT e aqueles constantes em demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa finalidade, vinculados ao instrumento contratual;

8 9.3. alertar ao Departamento Nacional de Infra- Estrutura de Transportes - DNIT que o pagamento de salários em nível inferior ao da proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos pagamentos indevidos;”

9 Acórdão 1.239/2008 - Plenário “[Fixação de pisos salariais para as categorias profissionais prestadoras de serviço. Concorrência com o objetivo de contratar empresa especializada para a prestação de serviços de operação, suporte e manutenção de banco de dados, mediante a instalação de postos de trabalho.] 9.3.3.1. para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes;

10 9.3.3.3.1. com fundamento nos arts. 54, § 1º, in fine, e 55, inciso XI, da Lei 8.666/1993, adotar as providências necessárias ao aditamento do contrato com vistas a explicitar que a empresa contratada se obriga a pagar os salários lançados em sua proposta; 9.3.3.3.2. fiscalizar periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na proposta contratada, mediante a verificação das folhas de pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis; (...)."

11 Acórdão 1.007/2011 - Plenário “[Representação. Possíveis irregularidades em contrato firmado entre o Ministério da Integração Nacional - MI e o Consórcio [omissis]. 2005. Serviços de gerenciamento e apoio técnico para a implantação da 1ª etapa do projeto de integração do rio São Francisco com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional. Procedência da Representação. Divergências entre as remunerações de profissionais apresentadas a cada medição e os dados provenientes da GFIP e da Previdência Social. Necessidade de devolução dos valores. Precedente do TCU no mesmo sentido.]

12 [VOTO]. "17. O contrato a ser firmado deve estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, inclusive, essa vinculação é cláusula necessária em todo contrato. Dessa forma, o contrato dever ser executado observando estritamente a proposta do licitante vencedor e todas as demais cláusulas pactuadas, nos exatos termos dos arts. 54, §1º; 55, XI e 66 da mencionada lei.

13 20. Não vejo, pois, fundamento que dê suporte a que uma empresa participante de licitação que ofereça proposta especificando os salários que serão pagos aos seus profissionais em virtude do contrato de supervisão de obra, neste caso as obras da Primeira Etapa de implantação do Projeto de Integração do Rio São Francisco - PISF, uma vez vencedora do certame, cujo julgamento baseou-se, entre outros, nos valores desses salários, possa, ao seu alvitre, quando da execução do contrato, remunerar esses profissionais em patamares inferiores, apesar de receber do órgão contratante - Ministério da Integração Nacional/MI -, exatamente aqueles valores que foram os balizadores da sua proposta, conforme ficou comprovado a partir da comparação entre as remunerações de profissionais oriundas dos boletins de medição e as constantes da planilha GFIP da empresa fornecida pelo Ministério da Previdência Social."

14 Abrangência do poder de fiscalização  Em momento de solicitação de reajustamento do valor inicialmente contratado, caso haja advento de convenção coletiva, deve a Administração exigir comprovante do repasse da variação salarial aos prestadores de serviço ou apenas constata a existência do acordo coletivo e concede o reajuste face à quantidade de empregados disponibilizados?

15 Poder de fiscalização e Acórdão 0446/2011 - Plenário  “[Fiscobras. Ministério da Integração Nacional - MI. Projeto de Integração do Rio São Francisco - PISF. Pagamento de serviços contratados. Apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS. Exigir relação nominal dos empregados executores dos serviços.]

16 Acórdão 0446/2011 - Plenário  9.1.1.2. exija das empresas contratadas, no ato do recebimento do Boletim de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no contrato; e

17 [VOTO] 25. O terceiro e último achado de auditoria diz respeito à fiscalização ou supervisão omissa por parte do Ministério da Integração Nacional - MI, que trouxe como conseqüência tanto a ocorrência dos pagamentos aos funcionários das empresas contratadas em patamares inferiores aos discriminados nas propostas vencedoras da licitação, quanto a inviabilidade de se verificar se os recolhimentos trabalhistas e previdenciários estão sendo efetuados em conformidade com a legislação, posto que, neste último caso, as guias de recolhimento da previdência social e do FGTS em nome das empresas contratadas foram confeccionadas de forma genérica, impossibilitando verificar: a) se os trabalhadores alocados e medidos em cada contrato estavam inseridos no recolhimento da empresa, b) se o valor recolhido corresponde ao salário pago ao empregado e c) se o valor do salário que a empresa afirmou que iria pagar ao empregado na proposta e no contrato está sendo efetivamente pago por ela.

18 26. A justificativa, dente outras, de que não competiria ao Ministério da Integração Nacional - MI verificar o valor pago pelas contratadas aos seus empregados não merece acolhida. 27. A omissão no dever de fiscalizar e acompanhar os contratos por parte da contratada faz surgir a possibilidade de responsabilização solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da execução contratual, como estabelece o §2º, do art. 71 da Lei nº 8.666/93, bem como de responsabilidade subsidiária atribuída à Administração quanto aos encargos trabalhistas, no caso o FGTS, conforme jurisprudência firmada no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 331.”

19  Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (OBJETO da ADC 16) § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991

20 Redação antiga  SUM - 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

21 III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

22 ADC nº 16 Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Segundo o presidente do STF, isso ‘não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa’. ‘O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público’, observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCont eudo=166785)

23 SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

24 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

25  Configura inadimplemento contratual a execução em quantidade de prestadores de serviços inferior ao que consta da proposta, mesmo que o objeto esteja sendo atingido de acordo com o que se estabeleceu em edital e contrato?

26 IN nº 02/2008 Art. 23. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los, caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. § 2º Caso a proposta apresente eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos que favoreça a contratada, este será revertido como lucro durante a vigência da contratação, mas poderá ser objeto de negociação para a eventual prorrogação contratual.

27  Em eventual solicitação de repactuação, a Administração deve levar em conta o quantitativo de prestadores de serviços efetivamente utilizados ou deve se basear no quantitativo previsto na proposta?

28  Lucas Rocha Furtado “Modalidade especial de reajustamento de contrato, aplicável tão-somente aos contratos de serviços contínuos, corresponde à denominada repactuação que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação e se vincula não a um índice específico de correção, mas à variação dos custos do contrato.” Reajuste vincula-se a índice estabelecido contratualmente. Não há qualquer alteração dos termos do ajuste, pois se está executando exatamente o que já se encontra nele previsto.

29 Inexecução dos Contratos Administrativos Dr. JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS

30 Lei 8.666/1993 Seção V Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.”

31 Lei 8.666/1993 Capítulo IV DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL Seção I Disposições Gerais Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. (...)

32 Lei 8.666/1993 Seção II Das Sanções Administrativas Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. § 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. § 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

33 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Lei 8.666/1993

34 § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)(Vide art 109 inciso III)

35 Lei 8.666/1993 Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

36 IN Nº 02/2008 “Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) (...) § 6º A retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) I – não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)  II – deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)”.

37  As sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993 podem ser aplicadas cumulativamente com as referidas no art. 36, § 6º da IN 02/2008? Não seria caso de “bis in idem”?

38  Analisando-se o art. 87 da Lei 8.666/93, pode-se ser induzido à conclusão de que as hipóteses nele elencadas seriam as mesmas previstas no § 6º do art. 36 da IN 02/2008, as quais são caracterizadas como situações de inexecução total ou parcial do objeto do contrato e, em assim sendo, de sua aplicação poderia resultar uma indevida cumulação de sanções, em decorrência de um mesmo fato (non bis in idem).

39  A Administração Pública deve pautar sua atuação em estrita observância aos princípios constitucionais a ela inerentes, dentre outros os da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade e motivação.  Decorre do princípio da legalidade que a Administração somente pode agir ao amparo da Lei, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).  Referido princípio representa uma verdadeira garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.

40  Para corroborar com este entendimento, vejamos a lição do doutrinador Marçal Justen Filho, que assevera: “A administração está constrangida a adotar alternativa que melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fins. Não seria legal encampar decisão que impusesse exigências dissociadas da realidade dos fatos ou condições de execução impossível. O princípio da proporcionalidade restringe o exercício das competências públicas, proibindo o excesso. A medida limite é a salvaguarda dos interesses públicos e privados em jogo. Incumbe ao Estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretende proteger."

41  Parte da doutrina tem entendido que o eventual descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar a rescisão do contrato, mas não autorizaria a Administração a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. É o que se colhe do entendimento esposado por Marçal Justen Filho, como segue:

42 “Além das hipóteses do art. 78, existem outras, implicitamente previstas na Lei. Assim, deve-se dar aplicação ao disposto no art. 55, inc. XIII. Verificando-se, após a contratação, que o contratante não preenchia ou não preenche mais os requisitos para ser habilitado, deverá promover-se a rescisão do contrato. A rescisão tanto pode fundar-se na descoberta de que o particular não detinha as condições necessárias como em que, após a contratação, deixou de preencher as exigências legais.

43 Os requisitos de idoneidade devem estar presentes não apenas no momento anterior à contratação, mas têm de permanecer durante todo o período de execução do contrato. Rigorosamente, poderia ser caso de nulidade da licitação, vício que se estenderia ao contrato. Porém, podem supor-se situações em que teriam de ser aplicadas as regras da resolução, mormente quando existisse uma situação de fato consolidada. Imagine-se, assim, que a situação se configurasse relativamente a concessionário de serviço público. Aplicação rigorosa da teoria da nulidade produziria efeitos insuportáveis. Isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal.

44 Isso não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.”

45  No âmbito do Poder Judiciário, do mesmo modo, o entendimento que tem prevalecido é no sentido de ser incabível a retenção de pagamento, como se depreende dos seguintes julgados:

46 “ADMINISTRATIVO. CONTRATO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A TÍTULO DE SANÇÃO. INVIABILIDADE. 1. O Tribunal de origem adotou, de forma correta, inclusive com base na jurisprudência desta Corte, a teoria da encampação, no que tange à alegação de nulidade processual. 2. Entendeu o seguinte: se o Subsecretário de Apoio Operacional da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal, como autoridade superior hierárquica à autoridade coatora apontada pela parte recorrida, gerindo inclusive os recursos do FUNDEF (fl. 88), assume papel do diretor deste, inclusive na hipótese de oferecer defesa ao ato impugnado (fls. 99/103), torna-se autoridade impetrada, uma vez encampar tal ato impugnado (fl. 220). 3. Para verificar se se trata de Secretário de Governo do Distrito Federal, que teria foro privilegiado por prerrogativa de função, como requer o ora agravante, e não o Sub-Secretário de Apoio Operacional da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal, como afirma o acórdão recorrido, a autoridade que assumiu a defesa do ato, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, procedimento defeso em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 07/STJ.

47 4. A instância de origem não solucionou a lide sob a óptica dos dispositivos legais tidos por contrariados – os arts. 29 e 55, III, da Lei 8666/93 –, o que configura falta de prequestionamento e impede o acesso da matéria à instância especial, conforme preconiza a Súmula 211/STJ. 5. Se não consta do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não cabe aplicar tal sanção, sob pena de violar o Princípio Constitucional da Legalidade. 6. Agravo regimental não provido.” (AGRESP 83842-7, Rel Min. Castro Meira, Publ. DJ 10/09/2009). (destacamos).

48 “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.

49 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.”(RMS 24953 / CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicação: DJe 17/03/2008). (destacamos).

50 “ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93. 2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

51 4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549). 5. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 633432/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Publ. DJ 20/06/2005). (destacamos).

52 TCU – Acórdão 3.382/2010 - Plenário “(...) 3.23. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende ser ilegal a retenção de pagamento por serviços prestados quando se constata a irregularidade fiscal, pois tal hipótese não consta do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, ofendendo, portanto, o princípio constitucional da legalidade (fls. 43/45, Anexo 3). O parecer PGFN/CJU nº 401/2000, e a STN e SLTI, por meio da mensagem citada no parágrafo anterior, seguem esse entendimento. Resta ao órgão público a opção de rescindir o contrato e aplicar penalidade por descumprimento de cláusula contratual, caso a contratada, após aviso do órgão, não regularize sua situação fiscal no prazo definido pela administração. 3.24. A possibilidade de retenção de pagamento não é tema pacífico no âmbito do TCU. Em diversos acórdãos, o Tribunal determinou que se fizesse a retenção do pagamento quando a empresa não conseguir comprovar a regularidade fiscal (Acórdãos nº 2.337/2008 e nº 297/2009, ambos da 1ª Câmara do TCU, e Acórdão nº 837/2008 - TCU - Plenário). Entretanto, no voto referente ao Acórdão nº 2.197/2009 - TCU - Plenário, o Ministro-Relator Benjamim Zymler seguiu o entendimento do STJ, no qual "... não há respaldo legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal."

53  Vê-se, portanto, que a matéria não se encontra pacificada nem mesmo perante o Tribunal de Contas da União.  Há que ser levando em consideração, contudo, que o edital é a lei interna da licitação. Nele deverão estar enumeradas todas as regras e condições, as quais deverão ser rigorosamente cumpridas, tanto pela administração como pelos interessados em participar do processo.

54  Daí decorre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório – edital -, constitucionalmente previsto no art. 37, inciso XXI, verbis: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;” (destacamos).

55  Ao regulamentar o dispositivo constitucional acima transcrito, a Lei nº 8.666/1993, expressamente prevê: “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (destacamos). “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” (destacamos). “Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.” (destacamos).

56  Não resta dúvida, portanto, que as regras contidas no edital vinculam as partes contratantes, somente podendo ser alteradas nas hipóteses legalmente previstas, em respeito aos princípios da moralidade, legalidade, isonomia e segurança jurídica.  A doutrina pacífica sobre a matéria caminha na mesma direção, como se depreende do ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

57 “Princípio da vinculação ao instrumento convocatório Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de mencionado no artigo 3º da Lei nº 8666/93, ainda tem seu sentido explicitado no artigo 41, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital. O princípio dirigi-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabilitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender às exigências concernentes à proposta, serão desclassificados (art. 48, inciso I).

58 Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta- convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.”

59 Acórdão 819/2005  O próprio Tribunal de Contas da União, no julgamento do Acórdão nº 819/2005 – Plenário, asseverou: “(...) Observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras distintas das fixadas no edital.”

60 Conclusão  Assim sendo, a inserção de cláusulas para os fins previstos no § 6º do art. 36 da IN 02/2008 poderia ser admitida – já que de prévio conhecimento e aceitação pelas partes licitantes -, desde que tais regras não representem uma cumulação de sanções – bis in idem – e que sejam apresentadas de forma clara e objetiva, além de não impossibilitarem ou dificultarem o exercício do contraditório e da ampla defesa, por parte do interessado.  Há que se considerar, também, que as decisões referidas nesta manifestação, tanto judiciais como do Tribunal de Contas da União, tratam de retenção de pagamento em razão de verificação de ocorrência de irregularidade fiscal da contratada. Além do mais, nota-se que tais decisões se referem a “serviços prestados”, situação diversa, pois, da referida no § 6º do art. 36 da Instrução Normativa nº 02/2008, que trata de situação de inexecução total ou parcial do objeto do contrato.  Há que se atentar, contudo, que a medida de maior eficiência e que melhor possibilita a plena execução dos contratos é a sua adequada e competente fiscalização, aliada à tomada imediata das medidas que evitem a perpetuação da inexecução total ou parcial do contrato.

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62 Rescisão de Contratos Administrativos Dr. JASSON DINIZ

63 Rescisão do Contrato Administrativo 1 – Espécies de rescisão do contrato administrativo:  A) unilateral;  B) amigável;  C) judicial.

64 Hipóteses de rescisão unilateral  As hipóteses de rescisão unilateral são aquelas enfeixadas entre os incisos I a XII do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993.  Podem ser agrupadas em quatro categorias, a saber: Conduta do contratado; Pessoa do contratado; Interesse público e, Situações Imprevistas

65 Primeira categoria - a rescisão é atribuível a uma conduta do contratado 1 – Descumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais. (Incisos I e II do artigo 78 da Lei nº 8.666/93) 2 – Lentidão na execução do contrato ou no início de sua execução. (Incisos III e IV do artigo 78 da Lei nº 8.666/93) 3 – Paralisação da execução do contrato. (Inciso V do artigo 78 da Lei nº 8.666/93)

66 Primeira categoria - a rescisão é atribuível a uma conduta do contratado: 4 – Violação ao caráter personalíssimo do contrato. (Inciso VI do artigo 78 da Lei nº 8666/93) 5 – Faltas reiteradas e desatendimento de determinações da Administração. (Incisos VII e VIII do artigo 78 da Lei nº 8666/93) 6 – Descumprimento do inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal/88. (Inciso XVIII do artigo 78 da Lei nº 8666/93)

67 Segunda categoria - situações que afetam a própria pessoa do contratado 1 - Falência e insolvência civil. (Inciso ix do art. 78 da Lei 8.666/93) 2 - Dissolução da sociedade ou falecimento do contratado. (Inciso X do art. 78 da Lei nº 8.666/93) 3 - Alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa contratada. (inciso XI do art. 78 da Lei nº 8.666/93)

68 Terceira categoria - rescisão realizada por motivo de interesse público 1 – Razões de interesse público. (Inciso XII do artigo 78 da Lei nº 8666/93)

69 Por fim, quarta categoria - situações não imputáveis aos contratantes 1 - Caso fortuito e força maior. (Inciso XVII do art. 78 da Lei nº 8.666/93)

70 Hipóteses de rescisão judicial  As hipóteses de rescisão judicial correspondem as previstas nos incisos XIII a XVI do art. 78 da Lei nº 8.666/93. 1 - Supressão unilateral acima do limite legal. (Inciso XIII do Art.. 78 da Lei nº 8666/93) 2 - Suspensão da execução por prazo superior a 120 dias. (Inciso XIV do Art. 78 da Lei nº 8.666/93) 3 - Exceção do contrato não cumprido. (Inciso XV do Art. 78 da Lei nº 8.666/93) 4 - Não liberação pela Administração de condições a cargo dela para a execução do contrato. (Inciso XVI do Art. 78 da Lei nº 8.666/93)

71 Hipótese de rescisão amigável  A hipótese de rescisão amigável corresponde a estatuída no inciso III do art. 79 da Lei nº 8.666/93.

72 Sanções e Recursos Administrativos Dra. JÂNUA COELI Dr. F. MOACIR BARROS

73 Sanções Administrativas  O art. 87, do Estatuto das Licitações, prevê as seguintes sanções em face da inexecução total ou parcial do contrato:  a) advertência;  b) multa na forma do instrumento convocatório ou o contrato;  c) suspensão temporária (2 anos) de licitar e impedimento de contratar;  d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração pelo prazo de 05 (cinco anos);  Cumulatividade - As sanções previstas nos incisos I, III e IV, do art. 87 podem ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II, do mesmo artigo (§ 2º, do art. 87, da Lei nº 8.666/93;  Competência para aplicação de penalidade: para as penas de advertência, multa e suspensão temporária é do gestor público; e para declaração de inidoneidade é do Ministro de Estado (§ 3º, do art. 87, da lei nº 8.666/87).

74 Sanções Administrativas  O TCU entendeu que o fixação do percentual da multa, no ato convocatório, é obrigatória – Decisão 050/1996 – 1ª Câmara.  É possível a multa incidir apenas sobre a parte não cumprida do contrato. OTJSP entendeu que a multa deve ser calculada somente na proporção da parte não cumprida mais a correção monetária. APC 221.867-1. Rel. Toledo César.

75 Sanções Administrativas  Ampla Defesa – “Direito à ampla defesa e contraditório. Inobservância. Ilegalidade caracterizada. Remessa Oficial improvida.” – TRF 1ª Região. 3ª Turma. REO nº 32000039544/AM.  Interpretação restritiva – “1. As normas que impõem penalidades devem ter interpretação estrita, não se admitindo exegese extensiva, notadamente em caso de multa prevista em edital de concorrência para venda de imóvel residencial dirigida ao grande público. Agravo a que se nega provimento.” – TRF/1ª Região. 6ª Turma. AG nº 01000448650/BA

76 Sanções Administrativas  Dosimetria – “A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a lesividade do bem protegido. Falta contratual de natureza leve não deve ser apenada acirradamente com a proibição de licitar.” TRF 5ª Região, 1ª Turma. AC nº 19303/RN.  Abuso de poder – “Caracteriza abuso de poder a portaria que aplica sanções do art. 87, I, III, da Lei 8.666/93 em segundo concorrente que se recusou a contratar com a Administração Pública.” TJ/MA – Câmaras Cíveis Reunidas. MS 158861999.

77 Sanções Administrativas  Relevação de penalidade – “O TCU entendeu que as penalidades só podem deixar de ser aplicadas quando houver justificativa.” Decisão 484/1996 – Plenário. (A não aplicação de penalidade legalmente imposta caracteriza falta do dever funcional daquele que tem competência para aplicar a penalidade).

78 Dos delitos e das Penas  Art. 89 – Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade – detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa; na mesma pena incorre quem concorre para a consumação do delito e se beneficie da dispensa ou inexigibilidade de licitação.

79 Dos delitos e das penas  Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, para obter vantagem para si ou para outrem – detenção de 2 a 4 anos e multa;  Art. 91. Patrocinar (direta ou indiretamente) interesse privado perante a Administração que resulte instauração de licitação ou à celebração de contrato – cuja invalidação venha a ser decretada pelo Poder Judiciário – detenção de 6 meses a 2 anos e multa;

80 Dos delitos e das penas  Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjuticatário, durante a execução dos contratos sem autorização em lei, no ato convocatório, ou no contrato, ou ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade – detenção de 2 a 4 anos e multa.

81 Dos delitos e das penas  Os arts. 93 a 98 – tratam de delitos anteriores à execução do contrato, e tem penas variando em 6 (seis) a 6 (anos); tais como impedir, perturbar ou fraudar ato da licitação; devassar o sigilo de proposta apresentada, ou permitir que terceiro o faça; afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; etc...

82 Ação Penal  Os crimes capitulados na Lei de Licitações se processam mediante ação penal pública incondicionada, assim, cabe ao Ministério Público promovê-las; Qualquer do povo pode comunicar ao MP, por escrito, informando sobre o fato e sua autoria, bem como sobre as demais circunstâncias (STJ. 5ª Turma. REsp 197775) – art. 100, da Lei 8.666/93.  Os magistrados, membros dos Tribunais de Contas e os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes, quando verificarem a existência de crimes, remeterão ao MP os documentos necessários ao oferecimento da Denúncia (art. 102, da Lei 8.666/93).

83 Ação Penal Subsidiária e Rito do Processo  A própria Lei nº 8666, de 1993, prevê a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal;  Rito processual – recebida a denúncia e citado o réu, ele terá 10 dias para apresentação defesa escrita, contado do interrogatório; podendo juntar documentos e arrolar até 5 testemunhas e indicar demais provas; ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e realizadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á prazo de 5 dias sucessivos para cada parte oferecer alegações finais; em 24 horas ou autos serão conclusão e a sentença deverá ser prolatada em 10 dias; no caso de condenação cabe apelação em 5 dias.

84 Recursos Administrativos  Prazo: 5 dias úteis (art. 109, I) – a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração e cancelamento; e) rescisão do contrato, de forma unilateral;  A Lei 9784, de 1999, prevê prazo de 10 (dez) dias para interposição de recurso – especificidade da norma de licitações.

85 Exaurimento da via administrativa  Desnecessidade – Embora exista previsão legal quanto ao cabimento de recurso administrativo do ato que julga a inabilitação do licitante (art. 109, I, “a”, da Lei nº 8.666/93), não está o mandado de segurança sujeito ao esgotamento da via administrativa, desde que respeitado o prazo decadencial, cujo termo a quo é o da ciência do to impugnado.” STJ, 1ª Seção, MS nº 5.606/DF.

86 Prazo para impugnação  Sem a observância do prazo legal de cinco dias úteis para impugnação dos recursos interpostos, nulo é o procedimento licitatório – TRF 1ª Região. AMS nº 01245947/DF.  É ilegal decidir o recurso, sem manifestação dos licitantes, por contrariar o art. 109, § 3º, da Lei nº 8.666/93. TRF 1ª Região. 3ª Turma Suplementar. AMS 0149512.  O TCU tem entendido que todos os quesitos levantados no recurso devem ser respondidos – Decisão nº 740/1997.

87 Muito Obrigado