Terceirização de serviços – Formas de prevenir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública Federal Ministério do Trabalho e Emprego Consultoria.

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1 Terceirização de serviços – Formas de prevenir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública Federal Ministério do Trabalho e Emprego Consultoria Jurídica 9 de junho de 2010 1

2 Terceirização de serviços Enfoques: a) Trabalhador b) Empresa terceirizada c) Tomador do serviço d) Fiscalização do trabalho Objeto da apresentação: a terceirização enquanto geradora de responsabilidade subsidiária para a União e as formas de prevenção. 2

3 Resumo da apresentação 1. Terceirização ilícita 2. Responsabilidade subsidiária do tomador do serviço segundo o TST 2.1. Perfil das reclamações trabalhistas ajuizadas contra a União 2.2. Prejuízos estimados para a União com cada reclamação trabalhista 3. Grupo de Trabalho Terceirização da AGU 4. Propostas para aperfeiçoar as licitações 5. Fiscalização do contrato administrativo pelo órgão público tomador do serviço 6. IN 02/2008 e debates atuais 7. IN 03/2009 e debates atuais 8. Atuação cojunta da AGU com os órgãos públicos para reduzir prejuízos em caso de inadimplência da empresa 3

4 1. Terceirização ilícita É ilícita a terceirização do serviço se realizada em atividade fim do órgão público e/ou com subordinação ou pessoalidade. Efeitos: o trabalhador tem direito apenas aos salários e depósitos de FGTS. Artigo 37, II, da CF/1988 Artigo 19-A da Lei 8.036/1990 Decreto nº 2.271/1997 Instrução Normativa nº 02/2008/SLTI/MPOG Súmulas 331 e 363 do TST 4

5 1.1. Termos de Conciliação Judicial entre União e MPT Consultores internacionais (1044-2001-015-10-00.0): permitidos apenas os contratos de consultoria técnica especializada (firmado em 07/06/2002, com regularização total até 31/07/2004). Cooperativas (1082-2002-020-10-00.0): permitida a terceirização apenas se a prestação do serviço não caracterizar a subordinação e pessoalidade entre a cooperativa e seus cooperados (firmado em 05/06/2003). Terceirização em atividade fim (00810-2006-017-10- 00-7): permitida apenas se o serviço não se enquadrar em atividade fim do órgão público e/ou com subordinação ou pessoalidade (firmado em 05/11/2007, com regularização total até 31/12/2010). Substituição de 12.900 terceirizados irregulares. 5

6 2. Responsabilidade subsidiária do tomador do serviço Elementos para caracterizar a responsabilidade subsidiária (TST): a) que o órgão público tomador tenha se beneficiado do serviço prestado. b) a inadimplência da empresa terceirizada com as verbas trabalhistas, o que caracteriza as culpas in eligendo e/ou in vigilando do órgão público tomador (Súmula 331, IV/TST). Obs.: pressupõe que o órgão público tomador detém poderes de escolha e fiscalização sobre a empresa. 6

7 2. Responsabilidade subsidiária do tomador do serviço A União é responsável subsidiária por todas as verbas trabalhistas a cargo da empresa terceirizada. Exceções parciais: obrigações de fazer como anotação de CTPS. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 no STF, do Distrito Federal, sobre o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Sem liminar, aguarda julgamento. STF reconheceu a repercussão geral da matéria (RE 603397). Sobrestamento de todos os Recursos Extraordinários. 7

8 2.1. Situações em que não há responsabilidade subsidiária (TST) 1) Convênio: em algumas situações, quando a União for mera repassadora de recursos 2) Contrato nulo (Súmula 363/TST) 3) Contrato de empreitada (OJ-SDI-1 nº 191) 4) Contrato de facção: é peculiar por envolver simultaneamente a prestação de serviços e o fornecimento de bens acabados entre empresas. 5) Contrato de permissão de uso de bem público, aluguel ou arrendamento de restaurante 6) Contrato de franquia: a franqueadora não interfere na gestão dos empregados da franqueada 7) Contrato de gestão de concessões de transporte público 8

9 2.2. Alguns elementos para excluir a responsabilidade subsidiária (TST) Se a empresa e o empregado prestaram serviços também para terceiros (ausência de exclusividade). Se os empregados prestavam serviços na sede da própria contratada e não no estabelecimento do tomador do serviço. Se o resultado pretendido pelo contrato é a entrega de uma obra ou produto pronto e não apenas de um serviço. O tomador do serviço não exercia nenhum poder de comando ou de gestão dos empregados da contratada, não interferia na sua administração ou no trabalho dos empregados (ausência de poder de fiscalização). Se a empresa contratada preserva a sua autonomia na forma de realização de suas atividades. (RR - 1186700-60.2002.5.12.0900 e RR - 38100-47.2008.5.12.0046) 9

10 2.3. Perfil das reclamações trabalhistas ajuizadas contra a União - Verbas rescisórias (aviso prévio indenizado, indenização de 40% do FGTS, férias integrais e proporcionais, 13º salário proporcional, multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT) - Saldo de salários, depósitos de FGTS não efetuados, vales-transportes e auxílio-alimentação - Indenização substitutiva do seguro-desemprego - Pedido de equiparação do empregado terceirizado com os vencimentos de servidor público (OJ- SDI1-383) - Diferenças salariais 10

11 2.3. Perfil das reclamações trabalhistas ajuizadas contra a União - Indenizações por danos morais, acidente de trabalho - Horas extras - Acúmulo de funções - Adicionais de insalubridade e periculosidade - Indenização pela estabilidade gestante e de membro da CIPA - Indenização da Lei nº 7.238/1984 11

12 2.4. Prejuízos estimados para a União na reclamação trabalhista DescriçãoValor Folha de salários mensal100,00 Preço mensal do contrato administrativo (mínimo TCU)167,31 Preço do contrato administrativo em 1 ano2.007,72 Verbas rescisórias  Aviso prévio indenizado  Férias indenizadas + 1/3  13º salário proporcional/integral  Indenização de 40% do FGTS  Multa do art. 477, § 8º, da CLT  Multa do art. 467 da CLT  TOTAL Custo total do contrato com a responsabilidade subsidiária Acréscimo percentual com a responsabilidade subsidiária 12

13 2.4. Prejuízos estimados para a União na reclamação trabalhista DescriçãoValor Folha de salários mensal100,00 Preço mensal do contrato administrativo (mínimo TCU)167,31 Preço do contrato administrativo em 1 ano2.007,72 Verbas rescisórias  Aviso prévio indenizado  Férias indenizadas + 1/3  13º salário proporcional/integral  Indenização de 40% do FGTS  Multa do art. 477, § 8º, da CLT  Multa do art. 467 da CLT  TOTAL 100,00 133,00 0,00 38,40 100,00 185,70 557,10 Custo total do contrato com a responsabilidade subsidiária Acréscimo percentual com a responsabilidade subsidiária 13

14 2.4. Prejuízos estimados para a União na reclamação trabalhista DescriçãoValor Folha de salários mensal100,00 Preço mensal do contrato administrativo (mínimo TCU)167,31 Preço do contrato administrativo em 1 ano2.007,72 Verbas rescisórias  Aviso prévio indenizado  Férias indenizadas + 1/3  13º salário proporcional/integral  Indenização de 40% do FGTS  Multa do art. 477, § 8º, da CLT  Multa do art. 467 da CLT  TOTAL 100,00 133,00 0,00 38,40 100,00 185,70 557,10 Custo total do contrato com a responsabilidade subsidiária2.564,82 Acréscimo percentual com a responsabilidade subsidiária 14

15 2.4. Prejuízos estimados para a União na reclamação trabalhista DescriçãoValor Folha de salários mensal100,00 Preço mensal do contrato administrativo (mínimo TCU)167,31 Preço do contrato administrativo em 1 ano2.007,72 Verbas rescisórias  Aviso prévio indenizado  Férias indenizadas + 1/3  13º salário proporcional/integral  Indenização de 40% do FGTS  Multa do art. 477, § 8º, da CLT  Multa do art. 467 da CLT  TOTAL 100,00 133,00 0,00 38,40 100,00 185,70 557,10 Custo total do contrato com a responsabilidade subsidiária2.564,82 Acréscimo percentual com a responsabilidade subsidiária + 27,74% 15

16 3. Grupo de Trabalho Terceirização da AGU Criado pela Portaria nº 698/2009/AGU para estudar e propor as medidas cabíveis para aperfeiçoar a utilização eficiente dos contratos de terceirização de serviços da União. Participação em reuniões com a SLTI/MPOG, SPOA/MPOG, Conjur/MPOG, PGU, CGU e Segedam/TCU para aperfeiçoar a licitação e a fiscalização. 16

17 8. Atuação conjunta da AGU com os órgãos públicos Riscos para o órgão público tomador se houver demora em adotar as providências: - penhora dos valores pendentes de pagamento à empresa terceirizada: feita a pedido de fornecedores, instituições financeiras ou de empregados da empresa que prestaram serviços a outros tomadores de serviço. - ajuizamento de reclamações trabalhistas contra a União na qualidade de responsável subsidiária. Estudo para a elaboração de minuta de Portaria pela AGU que regulamente os procedimentos de bloqueio e as hipóteses de acordo extrajudicial ou judicial. 17

18 8.1 Inadimplência trabalhista da empresa terceirizada 1) Notícia da falta de pagamento pela empresa terceirizada ou que enfrenta dificuldades financeiras 2) Conversa entre o órgão público tomador e a empresa para solucionar os problemas detectados 3) Decisão administrativa para rescindir o contrato administrativo 4) Bloqueio administrativo de valores das faturas pendentes 5) Busca de acordo extrajudicial mediado pelo Ministério Público do Trabalho, em que a empresa concorde que os empregados recebam os salários. 6) Ajuizamento de Ação Civil Pública ou Ação de Consignação para bloqueio judicial dos valores retidos. 7) Acordo judicial na ACP ou Ação de Consignação ou nas reclamações trabalhistas ajuizadas pelos empregados terceirizados. 18

19 3. Grupo de Trabalho Terceirização da AGU 19 As três linhas de solução

20 3. Grupo de Trabalho Terceirização da AGU 20 As três linhas de solução Aumentar as exigências para a admissão de licitantes Aumentar os itens de fiscalização do contrato administrativo

21 3. Grupo de Trabalho Terceirização da AGU 21 As três linhas de solução Aumentar as exigências para a admissão de licitantes Aumentar os itens de fiscalização do contrato administrativo Manter as exigências para a admissão de licitantes Aumentar os itens de fiscalização do contrato administrativo

22 3. Grupo de Trabalho Terceirização da AGU 22 As três linhas de solução Aumentar as exigências para a admissão de licitantes Aumentar os itens de fiscalização do contrato administrativo Manter as exigências para a admissão de licitantes Aumentar os itens de fiscalização do contrato administrativo Aumentar as exigências para a admissão de licitantes Reduzir os itens de fiscalização do contrato administrativo para aqueles efetivamente necessários

23 4. Propostas para aperfeiçoar as licitações Colaborações das reuniões MPOG, AGU e TCU: - Proposta pelo MPOG de edição de IN para regulamentar os procedimentos para punição de fornecedores e prestadores de serviço e a criação de cadastro com o histórico deles. - Atestados técnicos: nos editais para contratos que envolvam mais de 30 empregados o atestado deverá corresponder a 80% ou ultrapassar os 100% dependendo do caso concreto. - Seguro-garantia: inserção em edital de regras para a apresentação do seguro-garantia de modo a que o segurado fique obrigado a pagar eventuais débitos trabalhistas da empresa terceirizada. 23

24 4. Propostas para aperfeiçoar as licitações - Garantia: exigir que seja de 10% do valor anual contratado (art. 56, § 3º, da Lei 8.666/1993). - Habilitação econômico-financeira: exigência de que o capital de giro da licitante seja suficiente para a execução de 3/12 do contrato, patrimônio líquido mínimo de 10% do valor anual da contratação e relação de compromissos (art. 31, § 1º a 4º, da Lei 8.666/1993). - Escritório no local da prestação do serviço: exigir que a empresa se comprometa a instalar escritório no local da prestação de serviço caso não o tenha. A sede do escritório deve ser a dos domicílios bancário e trabalhista dos seus empregados. - Cartão cidadão: exigir das empresas contratadas de concessão do cartão cidadão para seus empregados. É a forma mais eficiente de fiscalizar depois os depósitos de FGTS. 24

25 5. Fiscalização do contrato administrativo Diferenças entre fiscalizar o serviço prestado e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa. Ausência em geral de indicadores para fiscalizar a eficiência do serviço prestado. Falta de separação específica entre as funções da CGLOG e da CGOF na fiscalização do contrato. Necessidade de servidores públicos capacitados e estrutura própria para a gestão dos contratos administrativos (Coordenação-Geral de Gestão de Contratos da SPOA/MPOG). 25

26 6. IN 02/2008 e o novo paradigma da fiscalização A inadimplência trabalhista, previdenciária e de FGTS pela empresa causará a retenção dos valores que lhe seriam pagos pela União (art. 36). Roteiro de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa (ausente na IN 18/1997). 26

27 6.1. Documentos e procedimentos de fiscalização Colaboração da IN 02 e da Coordenação-Geral de Gestão de Contratos da SPOA/MPOG. São quatro etapas que totalizam 32 itens de fiscalização. 27 1. Fiscalização inicial 1.1 Elaborar planilha-resumo de todo o contrato administrativo 1.2 Conferir todas as anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados, por amostragem 1.3 O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo 1.4 O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT) 1.5 Consultar eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas 1.6 Verificar a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho

28 6.1. Documentos e procedimentos de fiscalização 2. Fiscalização mensal (antes do pagamento da fatura) 2.1 Elaborar planilha-mensal com nome completo do empregado, função exercida, dias efetivamente trabalhados, horas extras trabalhadas, férias, licenças, faltas, ocorrências 2.2 Verificar na planilha-mensal o número de dias e horas trabalhados efetivamente 2.3 Exigir que a empresa apresente cópias das folhas de ponto dos empregados por ponto eletrônico ou meio que não seja padronizado (Súmula 338/TST) 2.4 Exigir da empresa comprovantes de pagamento dos salários 2.5 Exigir da empresa comprovantes de pagamento dos vales-transportes 2.6 Exigir da empresa comprovantes de pagamento do auxílio alimentação 2.7 Exigir da empresa comprovantes de pagamento do 13º salário 2.8 Exigir da empresa a relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP/GFIP, distinta por tomador 2.9 Exigir da empresa a relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP/GFIP, Resumo do fechamento – Tomador de serviços/Obra 2.10 Exigir da empresa o resumo das informações à Previdência Social constantes no arquivo SEFIP, Tomador de serviços/Obra, distinto por tomador 2.11 Exigir da empresa o resumo dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP/GFIP, Resumo do fechamento – Empresa, distinto por tomador 28

29 6.1. Documentos e procedimentos de fiscalização 2. Fiscalização mensal (cont.) 2.12 Exigir da empresa o resumo das informações à Previdência Social, constantes no arquivo SEFIP/GFIP – Empresa, distinto por tomador 2.13 Relação de Tomador/Obra – RET/SEFIP/GFIP 2.14 Resumo – Relação de Tomador/Obra – RET/SEFIP/GFIP 2.15 Comprovante de declaração das contribuições a recolher à Previdência Social e a outras entidades e fundos por FPAS – Empresa/SEFIP/GFIP, distinto por tomador 2.16 Protocolo de envio de Arquivos – Conectividade Social/SEFIP/GFIP 2.17 GRF – Guia de recolhimento do FGTS 2.18 GPS – Guia da Previdência Social, distinta por tomador 2.19 Declaração do CAGED – Cadastro Geral de Empregados e Desempregados 2.20 Realizar a retenção da contribuição previdenciária (11% do valor da fatura) e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço 2.21 Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, referente a demissões, ocorridas durante a execução contratual e no encerramento do Contrato de todos os empregados vinculados, devidamente homologados pelo Sindicato da Categoria ou pela Superintendência Regional do Trabalho 29

30 6.1. Documentos e procedimentos de fiscalização 3. Fiscalização diária 3.1 Conferir, todos os dias, quais empregados terceirizados estão prestando serviços e em quais funções. Fazer o acompanhamento com a planilha-mensal 3.2 Verificar se os empregados estão cumprindo à risca a jornada de trabalho 3.3 Evitar ordens diretas aos terceirizados 3.4 Evitar toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço como a negociação de folgas ou a compensação de jornada 30 4. Fiscalização especial 4.1 Verificar se a empresa está obedecendo os reajustes dos empregados previstos em Convenção Coletiva de Trabalho 4.2 Controle de férias e licenças dos empregados na planilha-resumo 4.3 A empresa deve respeitar as estabilidades provisórias de seus empregados (cipeiro, gestante, estabilidade acidentária)

31 6.2. IN 02/2008 e questionamentos Dificuldade de cumprimento de todas as etapas de fiscalização (34 itens) Dúvidas sobre a efetividade de todos os documentos para verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa terceirizada Custo em se formar e manter servidores públicos para realizar a fiscalização minuciosa da empresa terceirizada (“RH paralelo”) 31

32 7. IN 03/2009 e inovações para prevenir a resp. subsidiária 32

33 7. IN 03/2009 e inovações para prevenir a resp. subsidiária Depósito mensal em conta vinculada específica de valores destinados ao pagamento dos trabalhadores na época própria: 13º salário proporcional, férias e abono de férias, adicional do FGTS para as rescisões sem justa causa e impacto sobre férias e 13º salário (fundo de reserva). Autorização a ser dada pela licitante para que o órgão público efetue o depósito dos valores de FGTS dos empregados terceirizados (depósito direto do FGTS). Autorização pela empresa para que o órgão público efetue o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações (pagamento direto das verbas trabalhistas). 33

34 7.1 Questionamentos à IN 03/2009 - Reforça o vínculo direto do empregado com o órgão público - Intervenção indevida na gestão da empresa terceirizada - Aumenta os custos do órgão tomador (“RH paralelo”) - Desnatura a própria terceirização de serviços 34

35 7.2 Alternativas teóricas I- Manter a IN 03 mesmo com as críticas de que desfigura a terceirização 35

36 7.2 Alternativas teóricas I- Manter a IN 03 mesmo com as críticas de que desfigura a terceirização II- Revogar a IN 03 e deixar a União sujeita à responsabilidade subsidiária e os empregados desprotegidos 36

37 7.2 Alternativas teóricas I- Manter a IN 03 mesmo com as críticas de que desfigura a terceirização II- Revogar a IN 03 e deixar a União sujeita à responsabilidade subsidiária e os empregados desprotegidos III- A União deve fazer a contratação direta ou criar empresa pública prestadora de serviços 37

38 Agradecimentos Eduardo Watanabe Advogado da União Coordenador-Geral Departamento Trabalhista da PGU Setor de Indústrias Gráficas, Quadra 6, Lote 800, sala 218-C, Brasília-DF, CEP 70.610-460 Telefone: (61) 3105-8750 e Fax: (61) 3105-8865 E-mail: eduardo.watanabe@agu.gov.br 38