Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara

Apresentação em tema: "Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara"— Transcrição da apresentação:

1 Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
CONTRATO ADMINISTRATIVO: conceito, características e causas justificadoras de inexecução do contrato. CONCEITO É todo ajuste de vontades entre a administração pública e pessoa física ou jurídica, para execução de um objeto de interesse público, sob um regime jurídico de direito público que é formado pelas cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum. São cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum, porque não existem de praxe no direito privado. Elas colocam a administração pública numa posição privilegiada em relação ao contratado.

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São elas as que preveem: alteração unilateral do contrato rescisão unilateral do contrato fiscalização da execução do contrato aplicação de sanções ao contratado ocupação provisória de bens e pessoal do contratado retomada do objeto do contrato exigência de garantia restrições à exceção de contrato não cumprido A expressão contratos da Administração é utilizada em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob a égide do direito Público, seja sob a égide do Direito Privado.

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A expressão contrato administrativo é utilizada para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito Privado. Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa para a consecução dos objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública. Nessa conceituação enquadram-se os ajustes da Administração Pública Direta e Indireta, porque ambas podem firmar contratos com as peculiaridades que os sujeitem aos preceitos do Direito Público.

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O contrato administrativo é sempre consensual, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. - Consensual: porque consubstancia um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração Pública. - Formal: porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; - Oneroso: porque é remunerado na forma pactuada; - Comutativo: porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; e - Intuito personae: porque deve ser executado pelo próprio contratado, sendo vedadas, em princípio, a sua substituição ou transferência do ajuste.

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Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui outra que lhe é própria, embora externa, qual seja, a exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos previstos em lei. Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração Pública na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração Pública a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do direito Comum. Portanto, não é o objeto, nem a finalidade pública, nem o interesse público, que caracterizam o contrato administrativo, vejamos:

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o objeto, normalmente, é idêntico ao do Direito privado (obra, serviço, compra, alienações, etc..) a finalidade e o interesse públicos estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração Pública, sejam públicos ou privados, como pressupostos necessários da atuação administrativa. É a participação da Administração Pública, derrogando normas de direito Privado e agindo “publicae utilitatis” causa, sob a égide do direito Público, que tipifica o contrato administrativo. Os contratos administrativos podem ser de colaboração ou de atribuição. O contrato de colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou a realizar algo para a Administração (obras, serviços ou de fornecimentos );

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O contrato de atribuição é o que a Administração Pública confere certas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de um bem público. O primeiro é firmado no interesse precípuo da Administração; o segundo, é realizado no particular, desde que não contrarie o interesse público. Características do Contrato Administrativo. a) presença da administração pública b) contrato formal c) contrato comutativo d) contrato consensual e) contrato personalíssimo Para subcontratar há três requisitos:

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-desde que se conceda parte do contrato; não pode subcontratar todo o conteúdo do contrato; - precisa da anuência da administração e para isso a subcontratada deverá preencher todos os requisitos da licitação – artigo 27 e ss, Lei 8666/93; - é preciso previsão no edital ou no contrato f) contrato oneroso g) contrato de adesão 1) Tem que ter a administração/poder público como parte no contrato. A primeira coisa que olha para ver se é contrato administrativo é a qualificação das partes. Quem tem que estar como parte é a administração, se não tiver o poder público não se fala em contrato administrativo.

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A parte do contrato é a pessoa jurídica, porque órgão não tem personalidade. 2) É contrato formal. Significa que o contrato administrativo tem formalidades próprias, específicas. Quais são estas formalidades? i) Procedimento administrativo Prévio - Licitação Prévia ou Processo de Justificação. Se licitação é indispensável ou inexigível, há justificação. Preciso de procedimento administrativo prévio portanto. ii) Tem que ser escrito. É possível no Brasil contrato administrativo verbal? SIM, no caso de pronta entrega com pronto pagamento e contanto que não ultrapasse o valor de R$ 4.000,00. (Vide art. 60, § único da lei). .

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iii) Publicação. Publica somente o resumo do contrato. É o chamado extrato do contrato, vide artigo 61, § único que diz que a publicação é condição de eficácia do contrato administrativo O contrato tem que ser publicado no prazo máximo vinte dias, não podendo ultrapassar o quinto dia útil do mês subseqüente ao da sua assinatura. O administrador faz tudo que tem que fazer no mês todo, tendo que limpar a gaveta até o quinto dia útil do mês posterior. Vence o prazo que aparecer primeiro ou vinte dias ou o quinto dia útil. iv) Instrumento de contrato. Art. 62 diz que o instrumento de contrato é obrigatório em umas circunstâncias e facultativo em outras. Instrumento de contrato é o documento que detalha a relação jurídica, enumerando as cláusulas da relação jurídica. É obrigatório quando:

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o valor do contrato for correspondente com a modalidade concorrência ou tomada de preço. Se licitação for inexigível, dispensável, tem instrumento de contrato dependendo do caso. Se for inexigível ou dispensável e tiver valor correspondente com a modalidade concorrência e tomada PRECISA do instrumento de contrato. É facultativo, quando: a) o valor for correspondente com o convite, desde que seja possível realizar de outra maneira. Para fazer instrumento facultativo, só é possível contanto que tenha valor de convite e tem que ser possível fazer de outra maneira. Se tiver lei específica dizendo que não pode ser de outra maneira, aí TERÁ que fazer instrumento.

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É possível, ao invés do instrumento de contrato, quando facultativo, fazer carta contrato, nota de empenho, ordem de serviço ou de pagamento que são simples atos administrativos para pagar ou fazer o serviço, não trazendo os detalhes do instrumento de contrato. Se lei diz que pode fazer as opções acima (carta contrato, nota de empenho etc.), a forma é vinculada ou discricionária? A forma do ato administrativo é discricionária, porque a lei traz alternativas. A forma do ato é prevista em lei, normalmente a forma é vinculada, todavia quando a lei dá alternativas a forma será discricionária.

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3) Tem que ser consensual. Contrato administrativo consensual é aquele que se aperfeiçoa, ficando pronto e acabado no momento em que se manifesta a vontade; quando as partes manifestam a vontade, ele será considerado pronto. É diferente do Contrato Real, porque este depende da entrega do bem. O contrato administrativo NÃO pode ser Real. Ex.: contrato consensual. Se vou a loja de eletrodoméstico e não tem a geladeira a pronta entrega. Aí faz cheque pós datado para a data prevista para entrega. O contrato de compra e venda está pronto e acabado neste caso, no momento em que manifesta a vontade. Entregar a geladeira, entregar cheque e o adimplemento.

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O contrato administrativo é consensual porque está pronto quando manifesta a vontade, diferente do contrato real (contrato de empréstimo). 4) Contrato tem que ser Comutativo. Contrato administrativo não é aleatório. Significa dizer que as prestações são equivalentes e pré-determinadas (parte entra no contrato sabendo o que tem que fazer). 5) Personalíssimo. Leva em consideração as qualidades do contratado. Leva em consideração as características próprias do contratado. Pode subcontratar? Se é personalíssimo NÃO poderia, em tese, contratar.

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Todavia a lei permite que, se estiver previsto no edital ou no contrato e tiver permissão da administração PODE. A doutrina critica a permissão legal da subcontratação justamente porque contrato administrativo é personalíssimo, mas a lei permite. 6) É Contrato de Adesão. Não tem discussão de cláusula. Uma das partes tem o monopólio da situação. Se quiser é assim, se não quiser vai embora. (contrato de empréstimo feito no Banco). Causas justificadoras de inexecução do contrato ou Inexecução do Contrato: Pode ocorrer a inexecução do contrato proveniente de culpa em sentido amplo (dolo, negligência, imprudência e imperícia) de algumas das partes contratantes.

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Caso em que o culpado será responsabilizado civil, penal e administrativamente, além de se sujeitar a rescisão do contrato. Pode ocorrer inexecução do contrato sem culpa das partes contratantes, porque existe uma causa justificadora da inexecução do contrato. As casas justificadoras da inexecução do contrato são desdobramentos da Teoria da Imprevisão, que é a antiga cláusula “rebus sic stantibus”. Pela teoria da imprevisão, nos contratos de execução prolongada no tempo não se pode exigir dos contratantes que cumpram fielmente o pactuado “pacta sunt servanda”. Se houver mudança da situação fática que onere excessivamente um dos contratantes, caso em que, pela aplicação da teoria da imprevisão, impõe-se a revisão ou a rescisão do contrato, conforme o caso.

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São causas justificadoras da inexecução do contrato: Força maior, Caso fortuito, Fato do príncipe, Fato da administração, Interferências imprevistas. FORÇA MAIOR E CASO FORTUITO: Força maior é o evento humano, imprevisível e inevitável ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que impedem a normal execução do ajuste. Ex.: greve que paralisa a produção de matéria-prima a ser utilizada em contrato de obra.

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Caso fortuito é o evento da natureza, imprevisível e inevitável ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que impedem a normal execução do ajuste. Ex: inundação no local da obra. FATO DO PRÍNCIPE: O príncipe é o Estado. Fato do príncipe é toda determinação estatal, genérica e abstrata, que incide reflexamente sobre o contrato, onerando excessivamente a execução do ajuste. O fato do príncipe pode advir de lei, regulamento ou algum outro ato normativo. Ex.: determinação estatal impedindo a importação de certa matéria-prima que seria utilizada no contrato de obra.

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O art.65, §5°, trás exemplo de fato do príncipe destacando a criação de tributo de comprovada repercussão nos preços contratados, o que determina a revisão destes preços. Para Marçal Justem Filho: “é necessário, porém, um vínculo direto entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar o IR não justificará a alteração do valor contratual”. FATO DA ADMINISTRAÇÃO: É toda ação ou omissão do poder público que incide direta e especificamente sobre um certo contrato, impedido sua normal execução. Ex.: não liberação do local onde a obra será executada. Havendo fato da administração a administração está inadimplente.

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INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS: São ocorrências materiais preexistentes à celebração do contrato e que se revelam surpreendentemente quando da execução do contrato, impedindo sua normal execução. Ex: presença no local da obra de um lençol de água de volume inesperado. De todas as causas justificadoras essa é a única preexistente à celebração do contrato.