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Estado e Direito Prof. Marcelo Alvares Vicente UniFIEO Fev/2013 1.

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1 Estado e Direito Prof. Marcelo Alvares Vicente UniFIEO Fev/2013 1

2 Estado e Direito Distinção e relação – Estado = organização destinada a manter as condições universais de ordem social, pela aplicação do Direito – Direito = conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar Estado = Direito ? – Teorias monística, dualística e do paralelismo 2

3 Estado e Direito Estado = Direito ? – Teoria monística (estatismo jurídico) Somente existe o direito estatal – não existem regras jurídicas fora do Estado Estado é a fonte única do Direito, quem dá vida ao Direito – através da força coativa, poder de coação Estado e Direito uma única realidade, pois só existe o Direito emanado do Estado Referência: escola vienense de Hans Kelsen 3

4 Estado e Direito Estado = Direito ? – Teoria dualística (pluralística) Estado e Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis Estado não é a única fonte do direito – o que provém do Estado é unicamente o direito positivo – Não provem do Estado » Princípios de direito natural; Normas de direito costumeiro; Regras da consciência coletiva – que podem adquirir positividade e que em casos omissos o Estado deve acolher (princípios gerais de direito, analogia); Direito canônico Direito é criação social, não estatal – fato social dinâmico, positivado pelo Estado – As normas jurídicas têm sua origem no corpo social – Estado traduz em normas escritas os princípios firmados na consciência social Referência: Santi Romano 4

5 Estado e Direito Estado = Direito ? – Teoria do paralelismo Estado e Direito realidades distintas, necessariamente interdependentes Defende a concepção da graduação da positividade jurídica – Reconhece a existência do direito não-estatal – Estado como centro de irradiação da positividade – Ordenamento do Estado é o verdadeiramente positivo pois representa a vontade social predominante » Ocupa posição privilegiada, pois o Estado dispõe de poder de coação incondicionado e irresistível » Dita suas condições e age sobre as outras ordens jurídicas Posição de equilíbrio entre as duas teorias (monista/dualista) Referência: Giorgio Del Vecchio 5

6 Estado e Direito Teoria Tridimensional do Estado e do Direito – Estado não é apenas um sistema geral de normas (corrente monista) – Estado não é um fenômeno puramente sociológico (corrente pluralista) – Estado: realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem, que encontra sua integração no ordenamento jurídico Afasta-se do formalismo técnico-jurídico, compreendendo- se o verdadeiro valor da lei e do governo 6

7 Estado e Direito Teoria Tridimensional do Estado e do Direito – O Estado não compreende, isoladamente: A organização fática do poder público (fato) Realização do fim da convivência social (valor) Órgão produtor e mantenedor do ordenamento jurídico (norma) – Estado: reunião harmônica destes 3 fatores FATO + VALOR + NORMA – O fato de existir uma relação de poder, com discriminação entre governantes e governados; um valor ou um complexo de valores, em virtude do qual o poder se exerce; um complexo de normas que expressa a mediação do poder na atualização dos valores da convivência social – Referência: Miguel Reale 7

8 Estado e Direito Teoria Tridimensional do Estado e do Direito –O Estado não cria o Direito; apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram, para traduzi-los em normas escritas e dar-lhes eficácia extrínseca mediante sanção coercitiva. O legislador (...) é antes uma testemunha que certifica, do que um obreiro que faz a lei Maluf, Sahid. Teoria Geral do Estado. 21ª ed. p. 8 8

9 Estado e Direito Exercício – Relacione os três textos abaixo com as teorias monista, dualista e paralelista. Justifique a relação feita Em 30 de Abril de 1945 Hitler se suicidou em seu bunker. Três dias depois o Exército Vermelho Russo tomava Berlim, capital do II Reich Nazista. Há sessenta anos decretava-se o fim da II Guerra Mundial. O nazismo pretendia dominar o mundo por dois mil anos, mas, não resistiu a doze ( ). Qual a principal lição que aprendemos? A humanidade não tolera o horror e o holocausto! Seis milhões de judeus morreram (dos quais, 1,5 milhão de crianças); três milhões de homossexuais, ciganos, comunistas, deficientes físicos, negros e testemunhas de Jeová também foram dizimados. O mais chocante: tudo foi feito na base da lei! Isto comprova que o positivismo legalista não conseguia (e não consegue) limitar o legislador. Que, com base na lei, é possível mandar para os fornos milhões de pessoas. Que direito penal não pode ter como finalidade só o cumprimento da norma. Se a norma for injusta e aberrante não se lhe pode dar cumprimento. Mas no tempo do nazismo vivia-se ainda sob o império do Estado liberal (Estado de Direito puro simples). Confundia-se lei com Direito. Estado de Direito era, na verdade, estado de legalidade. Confundia-se também vigência com validade da lei (GOMES, 2006). Exercício – Relacione os três textos abaixo com as teorias monista, dualista e paralelista. Justifique a relação feita Em 30 de Abril de 1945 Hitler se suicidou em seu bunker. Três dias depois o Exército Vermelho Russo tomava Berlim, capital do II Reich Nazista. Há sessenta anos decretava-se o fim da II Guerra Mundial. O nazismo pretendia dominar o mundo por dois mil anos, mas, não resistiu a doze ( ). Qual a principal lição que aprendemos? A humanidade não tolera o horror e o holocausto! Seis milhões de judeus morreram (dos quais, 1,5 milhão de crianças); três milhões de homossexuais, ciganos, comunistas, deficientes físicos, negros e testemunhas de Jeová também foram dizimados. O mais chocante: tudo foi feito na base da lei! Isto comprova que o positivismo legalista não conseguia (e não consegue) limitar o legislador. Que, com base na lei, é possível mandar para os fornos milhões de pessoas. Que direito penal não pode ter como finalidade só o cumprimento da norma. Se a norma for injusta e aberrante não se lhe pode dar cumprimento. Mas no tempo do nazismo vivia-se ainda sob o império do Estado liberal (Estado de Direito puro simples). Confundia-se lei com Direito. Estado de Direito era, na verdade, estado de legalidade. Confundia-se também vigência com validade da lei (GOMES, 2006). 9

10 Estado e Direito Em países em que é adotado o direito costumeiro, o Estado e o Direito, até que surja uma lide, representarão realidades distintas e independentes. O Estado será mero administrador, visto que seu papel legislativo nas relações individuais terá papel restrito. O caso da menina de 9 anos que passou por um processo de aborto após ser estuprada pelo padrasto em Pernambuco provocou a excomunhão dos médicos que trataram da menina. Ela engravidou de gêmeos e o padrasto confessou que abusava da menina. A decisão de excomungar os médicos foi tomada pelo arcebispo de Olinda e de Recife, d. José Cardoso Sobrinho. Entenda o que diz o Direito Canônico e o Código Penal sobre o aborto. Direito Canônico - Quem provoca aborto incorre em excomunhão automática, não podendo receber sacramentos (eucaristia e crisma, por exemplo) até a sanção ser levantada. Bispos têm autoridade para retirar a excomunhão. Em muitas dioceses, padres também podem voltar atrás. A mulher poderá não incorrer em excomunhão por se encontrar em situações atenuantes - ser criança, estar sob forte perturbação emocional, atuar sob coação ou desconhecimento não culpável da gravidade do ato. A Igreja Católica incluiu o aborto provocado no rol dos pecados que implicam excomunhão automática por entender que é um crime contra a vida especialmente grave, pois atenta contra um ser humano indefeso. Código Penal - Não pune o aborto praticado por médico em caso de risco de vida para a mãe ou estupro (Estadão, 6 de março de 2009). Em países em que é adotado o direito costumeiro, o Estado e o Direito, até que surja uma lide, representarão realidades distintas e independentes. O Estado será mero administrador, visto que seu papel legislativo nas relações individuais terá papel restrito. O caso da menina de 9 anos que passou por um processo de aborto após ser estuprada pelo padrasto em Pernambuco provocou a excomunhão dos médicos que trataram da menina. Ela engravidou de gêmeos e o padrasto confessou que abusava da menina. A decisão de excomungar os médicos foi tomada pelo arcebispo de Olinda e de Recife, d. José Cardoso Sobrinho. Entenda o que diz o Direito Canônico e o Código Penal sobre o aborto. Direito Canônico - Quem provoca aborto incorre em excomunhão automática, não podendo receber sacramentos (eucaristia e crisma, por exemplo) até a sanção ser levantada. Bispos têm autoridade para retirar a excomunhão. Em muitas dioceses, padres também podem voltar atrás. A mulher poderá não incorrer em excomunhão por se encontrar em situações atenuantes - ser criança, estar sob forte perturbação emocional, atuar sob coação ou desconhecimento não culpável da gravidade do ato. A Igreja Católica incluiu o aborto provocado no rol dos pecados que implicam excomunhão automática por entender que é um crime contra a vida especialmente grave, pois atenta contra um ser humano indefeso. Código Penal - Não pune o aborto praticado por médico em caso de risco de vida para a mãe ou estupro (Estadão, 6 de março de 2009). 10

11 Estado e Direito Divisão Geral do Direito – Direito Natural e Direito Positivo Natural – emana da própria natureza – independe da vontade do homem, do Estado – Anterior e superior ao Estado, de origem divina – Invariável Positivo – Conjunto de condições de vida e desenvolvimento individual e social – Depende da vontade humana e das garantias do Estado – Direito escrito – leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais, tratados – Varia no espaço e no tempo 11

12 Estado e Direito Divisão Geral do Direito – Direito Público e Direito Privado Público – Regula as coisas do Estado Privado – Regula os interesses particulares 12

13 Estado e Direito Nação e Estado não se confundem – Nação Realidade sociológica, de conceito subjetivo Fatores que formam a Nação – Naturais (territórios, etnia, idioma) – Históricos (tradições, costumes, religião, leis) – Psicológicos (aspirações comuns, consciência) Entidade de direito natural e histórico Conjunto homogêneo de pessoas ligadas por vinculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura, ideais Anterior ao Estado; sua substância humana; Estado em potência (Miguel Reale) 13

14 Estado e Direito – Nação Várias nações podem reunir-se em um só Estado; uma só nação pode dividir-se em vários Estados – Austria-Hungria duas nações um só Estado (1867 – 1918) – Escócia, Irlanda, Inglaterra Grã-bretanha – Itália diversos estados (Roma, Nápoles...) até 1870 – População, povo e raça População – Conceito demográfico Povo – Condiz com o conceito de nação – refere-se àqueles ligados à nação – laços naturais, históricos, psicológicos Raça – Unidade bio-antropológica, relacionada a etnia – Nação pode ser formada por várias raças; uma ração pode formar várias nações 14

15 Estado e Direito – Estado Realidade jurídica, de conceito objetivo Entidade criada pelo homem O Estado é um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica (Clóvis Bevilacqua) – POPULAÇÃO + TERRITÓRIO + GOVERNO Organização das forças coativas sociais Nação politicamente organizada O Estado é o órgão executor da soberania nacional (Maluf, Sahid. Teoria Geral do Estado. 21ª ed. p. 22) 15

16 Estado e Direito – Exercício O (...) direito público internacional, procurando uma fórmula para assegurar a paz no mundo de pós-guerra, tem prestigiado sobre todas as outras a doutrina das nacionalidades, que consiste em reconhecer, a cada grupo nacional homogêneo, o direito de se constituir em Estado soberano. A história política da Europa (....) tem comprovado que a constituição arbitrária de pequenos Estados, dividindo ou incorporando nações, tem sido a maior fonte de perturbação da paz no continente e no mundo. Identifique possível(is) enquadramento(s) de Nações / Estados a esta afirmação e justifique. – Exercício O (...) direito público internacional, procurando uma fórmula para assegurar a paz no mundo de pós-guerra, tem prestigiado sobre todas as outras a doutrina das nacionalidades, que consiste em reconhecer, a cada grupo nacional homogêneo, o direito de se constituir em Estado soberano. A história política da Europa (....) tem comprovado que a constituição arbitrária de pequenos Estados, dividindo ou incorporando nações, tem sido a maior fonte de perturbação da paz no continente e no mundo. Identifique possível(is) enquadramento(s) de Nações / Estados a esta afirmação e justifique. 16


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