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P RÁTICA J URÍDICA I NTERDISCIPLINAR U NIVERSIDADE N OVA DE L ISBOA MÓDULO CONCORRÊNCIA RITA LEANDRO VASCONCELOS MAIO DE 2012 1.

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1 P RÁTICA J URÍDICA I NTERDISCIPLINAR U NIVERSIDADE N OVA DE L ISBOA MÓDULO CONCORRÊNCIA RITA LEANDRO VASCONCELOS MAIO DE

2 2 DIREITO DA CONCORRÊNCIA Os fundamentos do DC são económicos O ideal é que todos os mercados funcionem em concorrência perfeita Como não é possível, aceitamos a workable competition Quando há distorções na concorrência é necessário intervir Ex ante (regulação e controlo de concentrações, auxílios de Estado) Ex post (abuso de posição dominante, acordos entre empresas)

3 DIREITO DA CONCORRÊNCIA Aplica-se às empresas Pessoas singulares podem ser consideradas empresas (quando detêm o controlo de uma ou mais empresa) Extraterritorialidade na aplicação (Wood Pulp e Gencor)

4 4 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Empresa – Conceito funcional Qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico Constitui uma atividade económica qualquer atividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado (Art. 3.º, 1 LdC)

5 5 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Empresa – Unidade económica Constitui uma única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade económica ou que mantêm entre si laços de interdependência decorrentes dos seguintes direitos ou poderes: Participação maioritária no capital Mais de metade dos votos Possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração Poder de gerir os negócios da empresa (Art. 3.º, n.º 2 LdC)

6 6 DIREITO DA CONCORRÊNCIA Mercado relevante – elemento central de toda a análise jusconcorrencial Produto Compreende os produtos que concorrem com os oferecidos pela empresa em causa Juízo de substituibilidade (procura /oferta) Geográfico Corresponde à área geográfica onde as condições de concorrência são homogéneas

7 7 DIREITO DA CONCORRÊNCIA Direito da concorrência nacional Lei 19/2012 (Lei da Concorrência) Regras processuais (aplicação subsidiária de regime contraordenacional e administrativo) DL 10/2003 (Estatutos da AdC) Regulamentos e orientações

8 8 DIREITO DA CONCORRÊNCIA Direito da concorrência europeu TFUE (Arts. 101.º ss) Regulamento 1/2003 Regulamento 139/2004 Regulamentos de isenção por categoria (BER) Comunicações Princípio do primado Princípio do efeito direto

9 CONTROLO DE OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS 9

10 10 1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES Legislação Arts. 36.º a 49.º, 67.º a 74.º e 91.º a 94.º LdC) Art. 34.ºDL 10/2003, de 18 de janeiro (Estatutos da AdC) Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário notificação) Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações) Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução)

11 11 1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES Comunicações da Comissão Europeia Comunicação consolidada em matéria de competência Comunicação relativa à definição de mercado relevante Comunicação sobre concentrações horizontais Comunicação sobre concentrações não horizontais Linhas de orientação AdC Adoção de compromissos em operações de concentração

12 12 1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES Finalidade do controlo de concentrações Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de recursos num determinado mercado Impedir concentrações suscetíveis de privar os consumidores dos benefícios de uma concorrência efetiva (preços reduzidos, produção de elevada qualidade, vasta escolha e inovação), i.e. aumento de poder de mercado

13 13 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Três elementos essenciais no conceito de operação de concentração de empresa Empresa Alteração de controlo sobre uma empresa Caráter duradouro

14 14 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Alteração de controlo Controlo Possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa Exclusivo ou conjunto De direito ou de facto Caráter duradouro (não há um período pré-determinado)

15 15 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Qual é a noção legal de operação de concentração de empresas? Fusão de duas ou mais empresas independentes Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da totalidade ou parte de uma ou mais empresas Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade económica autónoma) (Art. 36.º LdC e Art.3.º R139/2004)

16 16 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Fusão Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova empresa Uma empresa é absorvida por outra A conjugação das atividades de empresas independentes conduz à criação de uma única unidade económica NYSE/Euronext Ccent.51/2006 (Art. 36.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004)

17 17 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Aquisição de controlo As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na lei A forma não é relevante, o objeto da aquisição deve ser uma empresa Contrato de compra e venda de participações sociais Oferta pública de aquisição Trespasse Compra e venda de ativos Galp/TGLS Ccent. 78/2007 (Art. 36.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004)

18 18 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Aquisição de controlo pode ser alcançada atraves de Totalidade ou parte do capital social Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a totalidade ou parte dos ativos Direitos que confiram uma influência preponderante na condução dos negócios das empresas Direitos de veto (Art. 36.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004)

19 19 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Aquisição de controlo Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas as circunstâncias de direito ou de facto Acordos já existentes Acordos a celebrar em virtude da transação (ex. parassociais) Processo de tomada de decisões determinantes – orçamento, plano de negócios, nomeação dos membros do órgão de administração e determinados investimentos

20 20 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Constituição de empresa comum de pleno exercício Controlo conjunto Recursos suficientes para operar de forma independente no mercado (gestão própria, trabalhadores, etc) Independência das empresas-mãe -Atividades que excedem uma função específica a realizar para as empresas-mãe -Relações de compra/venda e prestação de serviços com as empresas-mãe Caráter duradouro (Art. 36.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004)

21 21 2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO Casos em que não estamos perante uma concentração Aquisições de participações ou ativos pelo administrador de insolvência no âmbito de um processo de insolvência Aquisições de participações com mera função de garantia Aquisições por instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de seguros, de participações em empresas não financeiras com caráter temporário para efeitos de revenda no período de um ano Sonae/Carrefour Ccent. 51/2007 (Art. 36.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004)

22 22 3. NOTIFICAÇÃO Comissão Europeia Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa AdC Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa ou quota de mercado Princípio do balcão único (Art. 37.º LdC; Art. 1.º R139/2004)

23 23 3. NOTIFICAÇÃO Comissão Europeia VN conjunto mundial > milhões (no último exercício) VN individual UE de 2 empresas > 250 milhões Exceto se 2/3 VN no mesmo EM ou VN conjunto mundial > milhões VN conjunto em cada 1 de 3 EM > 100 milhões VN individual em cada 1 desses 3 EM > 25 milhões VN individual UE de 2 empresas > 100 milhões Êxito se 2/3 VN no mesmo EM (Art. 1.º e 5.º R139/2004)

24 24 3. NOTIFICAÇÃO AdC VN conjunto > 100 milhões, em Portugal, no último exercício VN individual de 2 empresas > 5 milhões euros Produtos vendidos e serviços prestados VN do Grupo Líquido das relações intra-grupo Líquido dos impostos diretamente relacionados com o VN empresas comuns e empresas-mãe (Art. 37.º, 1, c) e 39.º LdC)

25 25 3. NOTIFICAÇÃO AdC Criação ou reforço de QM 50% no mercado nacional de determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste, em consequência da operação Mercado relevante (produto e geográfico) Não é necessário haver sobreposição de atividades Criação ou reforço de QM 30% mas 5 milhões euros (Art. 37.º, 1, a) e b) LdC)

26 26 4. QUEM NOTIFICA? Empresas em causa Noção de empresa Empresa notificante Notificação em caso de aquisição de controlo conjunto (Arts. 3.º e 44.º LdC; Art. 5.º R139/2004)

27 27 5. QUANDO SE NOTIFICA? Comissão Sem prazo Obrigação de não realizar a transação antes de uma decisão de compatibilidade Possibilidade de notificação de operações projetadas Casos de remessa (Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004)

28 28 5. QUANDO SE NOTIFICA? AdC Sem prazo – regra: depois de concluído acordo vinculativo Obrigação de não implementar a transação antes de uma decisão de não oposição Possibilidade de notificação de operações projetadas Procedimento de avaliação prévia Facultativo Informal Confidencial Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante (Arts. 37.º, n.4, 5 e 40.º LdC)

29 29 6. EM CASO DE NÃO NOTIFICAÇÃO Comissão Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004) AdC Invalidade dos negócios jurídicos Exceto em alguns casos OPA ou OPT (sem exercer direitos de voto) Derrogação obtida da AdC Coimas Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de atraso Até 10% VN quando há realização da concentração sem obtenção de decisão da AdC Procedimento oficioso (ocorridas há menos de 5 anos) Taxa a dobrar (Arts. 40.º, 56.º e 43.º LdC)

30 30 7. PROCEDIMENTO Comissão Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004 AdC 7 dias úteis para determinar se notificação está completa 30 dias úteis para decidir em primeira fase 90 dias úteis para procedimento de investigação aprofundada, subtraindo os dias utilizados em primeira fase Possibilidade de suspensão de prazos quando haja necessidade de elementos adicionais (às empresas participantes e contrainteressados) Parecer de entidades reguladoras (Arts. 49.º-52.º, 55.º LdC)

31 31 9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO Entrave significativo a uma concorrência efetiva (SIEC) no mercado relevante ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou reforço de uma posição dominante Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou comportamentais (Art. 41.º LdC; Art. 2.º R139/2004)

32 32 9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO Três tipos de operação de concentração Horizontal Vertical Conglomeral

33 33 9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO Na avaliação jusconcorrencial vamos: Verificar quotas de mercado Verificar nível de concentração Verificar posição dos concorrentes Verificar posição dos compradores Identificar barreiras à entrada e expansão nos mercados relevantes Legais /regulamentares Nível de investimento Características do produto (efeitos de rede, infraestruturas essenciais, etc.) Ambientais…

34 DECISÃO Não abrangida Não oposição / compatível com mercado interno Não oposição com compromissos Estruturais Comportamentais Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível Tácita Restrições acessórias (Arts. 50.º e 53.º LdC; Art. 8.º R139/2004)

35 RECURSOS Comissão Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de Justiça da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts. 256.º, 1 e 263.º TFUE) Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE) 2 meses (Art. 263.º TFUE)

36 RECURSOS AdC Recurso ordinário Para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Santarém) 3 meses Efeito meramente devolutivo Da sentença do TCRS cabe recurso para a Relação de Évora e desta para o STJ, limitado à matéria de direito Recurso extraordinário Para o Ministro da Economia Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens para a concorrência (Arts. 92.º, 93.º LdC e 34.º DL10/2003) Barraqueiro/Arriva Ccent. 37/2004 Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004

37 ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE 37

38 38 1. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE Legislação Art. 11.º LdC Art. 102.º TFUE Comunicações da Comissão Europeia Comunicação sobre prioridades na aplicação do artigo 82.º (agora artigo 102.º TFUE) a comportamentos de exclusão Comunicação sobre o mercado relevante

39 39 2. POSIÇÃO DOMINANTE É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado relevante, tendo como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência (Art. 11.º LdC / 102.º TFUE)

40 40 2. POSIÇÃO DOMINANTE Está em posição dominante: Empresa que atua no mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes, i.e., o poder de agir de forma independente de concorrentes, clientes e fornecedores A posição dominante não é proibida, mas entende-se que as empresas em posição dominante têm uma especial responsabilidade na sua atuação no mercado

41 41 2. POSIÇÃO DOMINANTE A posição dominante determina-se em função de um mercado relevante, tendo em conta Posição concorrentes Barreiras à entrada e expansão Poder negocial dos compradores (dimensão, importância comercial e possibilidade de mudarem para fornecedores alternativos) Quota de mercado inferior a 40%: é pouco provável que exista posição dominante (Comissão, Orientação Art. 102.º) Posição dominante coletiva / estrutura oligopolista

42 42 3. ABUSO Exclusão Dirigido contra concorrentes (encerramento do mercado, e.g. descontos de fidelização, subordinação, esmagamento de margens, preços predatórios) Exploração Dirigido contra clientes (e.g. discriminação, que pode provocar distorção da concorrência no mercado a jusante, preços excessivos)

43 43 3. ABUSO Exemplos Preços excessivos Preços predatórios Descontos de fidelização Recusa de fornecimento Acesso infraestruturas essenciais Tying /bundling Esmagamento de margens

44 44 4. CONSEQUÊNCIAS Nulidade Coimas 10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de infrações) (Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003) Outros (sanção pecuniária compulsória) Imposição de medidas de caráter estrutural (Art.29º, 4)

45 ACORDOS ENTRE EMPRESAS 4545

46 1. ACORDOS ENTRE EMPRESAS Legislação Arts. 9.º e 10.º LdC DL 370/93 (relacionado, mas não verdadeiramente normas de concorrência) Art. 102.º TFUE Regulamentos de isenção por categoria (BER) Comunicações da Comissão

47 2. ACORDO PROIBIDO São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas, que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional (Art. 9.º, 1 LdC / Art. 101.º, 1 TFUE é equivalente)

48 2. ACORDO PROIBIDO O conceito de acordo assenta em 4 elementos: i.Acordo/prática concertada/decisão de associação de empresas ii.Entre empresas iii.Objeto ou efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência iv.Caráter sensível

49 2. ACORDO PROIBIDO i. Encontro de vontades Um acordo, decisão ou prática concertada consubstancia uma concordância de vontades entre, pelo menos, duas partes cuja forma de manifestação não é importante, desde que constitua a expressão fiel das mesmas (Acórdão Bayer, § 69) Não é necessário força jurídica vinculativa Não é necessário forma escrita

50 2. ACORDO PROIBIDO Estamos perante um acordo, para efeitos do Direito da concorrência: Contratos sob a forma escrita ou oral Acordos de cavalheiros Protocolos aos quais tenha havido adesão Troca de informação (sensível, actual) Circulares (Peugeot atribuía bónus a concessionários que vendessem apenas na Holanda, considerou-se que havia consentimento tácito) Conduta unilateral (TJUE afastou esta possibilidade no caso Bayer – esta empresa proibia os distribuidores de Adalat em França e Espanha de venderem para outros países onde comercializavam mais caro)

51 2. ACORDO PROIBIDO ii. Entre empresas O acordo é celebrado entre empresas, pelo que não são considerados acordos: Contratos com consumidores Sociedades do mesmo grupo (Viho – canetas Parker: o acordo era celebrado entre a empresa-mãe e distribuidores, que pertenciam ao mesmo grupo) Contratos de agência (na actividade a que respeitam, mas já não no mercado dos agentes, ex. obrigação de não concorrência após a cessação do contrato) Contratos de trabalho

52 2. ACORDO PROIBIDO Os acordos sujeitos ao Direito da Concorrência são de 2 tipos: Horizontal – entre empresas concorrentes Vertical – entre empresas que se encontram em diferentes estádios da cadeia de produção do bem ou prestação do serviço (fornecedor/cliente)

53 2. ACORDO PROIBIDO iii. Objeto ou efeito a restrição da concorrência Não é necessário verificarem-se danos, basta a mera possibilidade de ocorrerem Acordos que contêm restrições manifestas à concorrência como a fixação dos preços, a repartição do mercado ou o controlo das vendas Contraordenação de perigo (Acórdão Relação de Lisboa 350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)

54 2. ACORDO PROIBIDO Exemplos de acordos proibidos: Horizontais Fixação de preços Repartição mercados /clientes Troca de informação sensível Verticais Resale price maintenance Obrigação de exclusividade de fornecimentos (mais de 5 anos) Limitação de vendas a determinado território Proibição de vendas passivas

55 2. ACORDO PROIBIDO iv. Caráter sensível (restrição tem de ter efeito sobre o mercado) Acordos entre concorrentes – q.m. agregada 10% Acordos entre não concorrentes – q.m. 15% Exceto Fixação preços Limitação produção/vendas Repartição mercados/clientes Resale price maintenance Proibição vendas passivas (Comunicação Comissão De minimis)

56 3. PRÁTICA CONCERTADA Alinhamento de atuações ou conjugação de estratégias comerciais com vista à eliminação das incertezas quanto ao comportamento futuro de cada uma das comparticipantes no mercado (Sentença TCL 350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)

57 3. PRÁTICA CONCERTADA A prática concertada verifica-se com a adoção de um comportamento paralelo no mercado É essencial que tenham existido contactos diretos ou indiretos entre as empresas e que, na sequência desses contactos, conhecedoras do comportamento comercial das concorrentes, ajam em conformidade com a referida vontade comum A existência destes contactos distingue prática concertada de comportamento paralelo

58 4. DECISÃO DE ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS Associação de empresas é conceito muito abrangente Ordens profissionais (Wouters) Associações da indústria Decisão corresponde a qualquer iniciativa, independentemente da sua forma, tomada pela associação, que tenha como objeto ou efeito influenciar o comportamento comercial dos seus membros

59 5. JUSTIFICAÇÃO Melhorar produção ou distribuição de bens ou desenvolvimento progresso técnico ou económico (o benefício tem de ser objetivo e decorrer do acordo – nexo de causalidade) Reservar parte do benefício aos utilizadores (ex. diminuição de custos que seja repercutida nos consumidores) Não impor restrições desnecessárias (proporcionalidade e adequação) Não dar possibilidade de eliminar a concorrência (impacto do acordo, medir a concorrência que fica depois; é o critério mais importante e tanto mais prejudicado quanto maior for a posição da empresa, barreiras à entrada, etc) (Art. 10.º LdC / Art. 101.º, 3 TFUE)

60 5. JUSTIFICAÇÃO Isenção por categoria Regulamento 330/2009 (restrições verticais: aplica-se quando a QM do fornecedor não excede 30% no mercado onde vende e a QM do comprador não excede 30% no mercado onde compra) Regulamentos 1400/2002 / 461/2010 (sector automóvel) Aplicabilidade dos regulamentos de isenção por categoria a situações puramente nacionais (Art. 10.º, 3 LdC)

61 7. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA Afetação do comércio entre Estados-Membros Comércio: trocas entre EM (ex. fábricas da mesma empresa em vários países da UE, ainda que vendam só nesses EM); se a prática só tiver efeito num EM, depende do poder dessas empresas, se forem muito grandes, provavelmente essa é a razão pela qual não existem trocas Suscetível de afetar: o comportamento das empresas poderia evoluir de outra forma Caráter sensível: é necessário que o acordo tenha ou possa vir a ter efeito na concorrência; entende-se que não tem quando a quota de mercado agregada é < 5% e o VN < 40 milhões 6. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA

62 APLICAÇÃO COERCIVA DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

63 Comissão Europeia, ANC, tribunais europeus e tribunais nacionais (em sede de recurso) – Public enforcement Particulares, tribunais nacionais (em ações principais de pedidos de indemnização) – Private enforcement Complementaridade CHRISTIES Sotheby's 1. APLICAÇÃO COERCIVA DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

64 Sistema de competências paralelas (Arts. 4.º - 6.º R1/2003) A Comissão, as ANC e os tribunais nacionais têm competência para aplicar os arts. 101.º e 102.º TFUE, normas com efeito direto A aplicação do Direito da UE não exclui a aplicação dos Direitos nacionais, mas a legislação nacional não pode ser aplicada de modo a infringir o primado As ANC não podem proibir um acordo que não seja restritivo ou que possa beneficiar de uma justificação, nos termos do art. 101.º TFUE 2. PUBLIC ENFORCEMENT

65 Sistema de competências paralelas assenta em: Rede Europeia de Concorrência (ECN) Cooperação entre Comissão e ANC (Art. 11.º R1/2003) Intercâmbio de informações (Art. 12.º R1/2003) Tribunais nacionais Cooperação entre Comissão e tribunais (Art. 15.º R1/2003) Aplicação uniforme direito europeu da concorrência (Art. 16.º R1/2003) 2. PUBLIC ENFORCEMENT

66 É um sistema processual de cooperação (art. 11.º R1/2003) À partida, a entidade competente para realizar a investigação, é a autoridade mais bem colocada para a levar a cabo, de acordo com Impacto no território Capacidade para pôr termo ao acordo de forma eficaz (decisão rápida + sanção) Possibilidade de reunir meios de prova suficientes 2. PUBLIC ENFORCEMENT

67 A Comissão continua a valer mais Quando dá início a um processo priva as ANC de aplicarem os arts. 101.º e 102.º Quando não é a primeira, pode decidir ficar com a competência durante a fase de atribuição (2 meses) Depois da fase de atribuição, só em caso de as decisões a serem tomadas serem contraditórias, haja conflito com jurisprudência consolidada, haja atrasos indevidos, seja necessário desenvolver uma política europeia de concorrência específica ou não haja oposição da ANC 2. PUBLIC ENFORCEMENT

68 Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si (art. 12.º R1/2003) As informações trocadas só podem ser usadas como meio de prova para aplicação dos arts. 101.º e 102.º em relação à questão para a qual foram recolhidas e para aplicar legislação nacional desde que não conduza a um resultado diferente (ex. não proíba o que é permitido) Nunca podem ser usadas em relação a pessoas singulares quando há penas privativas de liberdade 2. PUBLIC ENFORCEMENT

69 Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si (art. 12.º R1/2003) No âmbito de um pedido de clemência, as informações só podem ser usadas com consentimento do titular, ou quando a ANC que recebe as informações também recebeu o pedido de clemência, ou quando ANC assuma um compromisso escrito de que não vai usar a informação contra o requerente 2. PUBLIC ENFORCEMENT

70 Como pode a AdC tomar conhecimento de uma infração? Oficiosamente (acompanhamento de mercados, comunicação social, troca de informações no âmbito da ECN) Denúncia (particulares, dever geral de denúncia por parte de entidades públicas) Denúncia + clemência Princípio da oportunidade – Art. 7.º LdC A AdC pode escolher os processos que pretende investigar, estabelecendo prioridades 3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO

71 Cartel das moageiras (2005) AdC, no âmbito dos poderes de supervisão monitoriza o mercado do pão (aumento 30% preço) Verifica que os preços sobem e abre inquérito no mercado da farinha de trigo Cartel Cantinas (2009) Primeiro caso de clemência em Portugal 3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO

72 Poderes sancionatórios Identificar e investigar práticas restritivas Aplicar coimas Impor medidas de caráter estrutural Adotar medidas cautelares Poderes de supervisão Realizar estudos, inspeções e auditorias Decidir compatibilidade de acordos com Direito da Concorrência Decidir sobre operações de concentração (Art. 7.º DL10/2003) 4. PODERES DA ADC

73 Que instrumentos estão à disposição da AdC? Pedir elementos de informação Inquirir pessoas, empresas e associações de empresas não envolvidas Interrogar os arguidos Realizar buscas nas empresas e no domicílio (incluindo veículos) de sócios, membros de órgãos de administração e de trabalhadores e colaboradores Apreender documentos Impor medidas cautelares (Arts. 18.º, 19.º, 20.º e 34.º LdC) 4. PODERES DA ADC

74 No final da fase de inquérito, que tem a duração de 18 meses, a AdC decide Arquivar Dar início à instrução através do envio da Nota de Ilicitude Adotar decisão condenatória de transação com compromissos Arquivar com compromissos (Art. 24.º LdC) Com NI inicia-se a fase da instrução, que tem a duração de 12 meses, Empresas têm prazo razoável para responder à NI (não inferior a 20 dias úteis) Termina com a Decisão Final do Conselho da AdC (Art. 25.º LdC) 5. PROCEDIMENTO

75 Na Decisão Final a AdC pode Arquivar Declarar existência de prática restritiva da concorrência (e considerá-la justificada, se for o caso, ou aplicar coimas ou impor medidas de caráter estrutural) Arquivar com compromissos Proferir condenação em procedimento de transação (Art. 29.º LdC) 5. PROCEDIMENTO

76 No âmbito de um procedimento Pedir informações (Art. 18.º R1/2003) Realizar inspeções (Art. 20.º R1/2003) Registar declarações (Art. 19.º R1/2003) Adotar medidas provisórias (Art. 8.º R1/2003) Na decisão final Aplicar coimas e outras sanções (Arts. 23.º e 24.º R1/2003) Impor soluções de conduta ou de caráter estrutural (Art. 7.º R1/2003) Aceitar compromissos (Art. 9.º R1/2003) 6. PROCEDIMENTO COMISSÃO

77 Como funciona a Clemência? Objeto – acordos e práticas concertadas entre concorrentes Podem beneficiar as empresas, os titulares do órgão de administração e os responsáveis pela direção e fiscalização das áreas de atividade em que seja praticada contraordenação Dois modelos: Dispensa de coima Redução de coima (Arts. 75.º e 76.º LdC) 7. CLEMÊNCIA

78 Dispensa Primeira empresa a requerer quando a AdC ainda não dispõe de prova suficiente Redução Primeira empresa a requerer depois da abertura do inquérito – entre 30% e 50% Segunda empresa a requerer depois da abertura do inquérito – entre 20% a 50% Seguintes – até 20% (Art. 77.º, 1 e Art. 78.º, 1 e 2 LdC) 7. CLEMÊNCIA

79 Condições Informações e elementos de prova determinantes Cooperar sincera, plena e continuamente Fornecer todos os elementos na sua posse Responder prontamente Não dificultar investigações Não comunicar pedido às outras empresas Pôr termo à sua participação na infração até ao momento do fornecimento das informações Não ter coagido as outras empresas no sentido de participarem na infração (Art. 77.º, 2 LdC) 7. CLEMÊNCIA

80 Nulidade Coimas 10% volume de negócios (Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003) 1% volume de negócios (Art. 69.º, 3 LdC / Art. 23.º R1/2003) Sanção pecuniária compulsória (Art. 72.º LdC / Art. 24.º R1/2003) Medidas de caráter estrutural (Art. 29.º, 4 LdC / Art. 7.º R1/2003) Inibição de participação em concurso público por dois anos – AdC (Art. 71.º, 1 b) LdC) 8. CONSEQUÊNCIAS

81 Responsabilidade Responsabilidade das empresas que praticam a infração – mas há presunção ilidível de que quem controla a 100% uma empresa exerce influência decisiva, de modo que deve ser responsável pela coima Responsabilidade de pessoas singulares: membros órgãos administração, responsáveis fiscalização e direção áreas de atividade (Art. 73.º, 6 LdC - coima até 10% da remuneração anual) Responsabilidade em caso de sucessão (Art. 73.º, 4 e 5 LdC ) Responsabilidade em caso de participação diminuta 8. CONSEQUÊNCIAS

82 Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em Santarém Tribunal da Relação de Évora (Arts. 49.º ss LdC) Tribunal Geral Tribunal de Justiça da União Europeia (Art. 263.º TFUE) Efeitos Devolutivo e de plena jurisdição (Art. 84.º, 4 e 88.º, 1 LdC) Tribunal da Relação decide em última instância 9. RECURSOS

83 As ações de responsabilidade civil são um elemento muito relevante para impedir cartéis e APD Há várias questões que se colocam, dada a diversidade dos Direitos processuais e civis dos EM Legitimidade dos adquirentes indiretos Ações coletivas (opt-in) Presunção de repercussão dos prejuízos Usar decisões CE e ANC como prova irrefutável da infração e presunção de culpa 10. PRIVATE ENFORCEMENT

84 Diferentes formas de cálculo da indemnização (punitive damages – double, trebble): terá o que for possível no seu país Clemência (não mostrar documentos ou limitar a responsabilidade) Prescrição (em Portugal, 3 anos a contar do momento em que teve consciência do direito à indemnização, independentemente do montante do dano ou do seu infrator – muito complicado, pois prova é difícil de obter e AdC é lenta a analisar os processos) 10. PRIVATE ENFORCEMENT

85 OBRIGADA Rita Leandro Vasconcelos


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