Maceió-AL, 26 de novembro de 2009. DOS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO.

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1 Maceió-AL, 26 de novembro de 2009. DOS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO

2 Objetivo Demonstrar o conceito e os elementos do ato administrativo, fazendo uma análise quanto a sua natureza jurídica e a sua importância no Direito Tributário

3 Natureza Jurídica do Ato Administrativo Os atos jurídicos são o gênero do qual os atos administrativos são a espécies, o que denota que em ambos são idênticos os elementos estruturais 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 21 ed. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, p. 93

4 Fato Jurídico Ordinário Lícito Ilícito Ato Jurídico (S. Restrito) Negócio Jurídico

5 Fato Jurídico Assim, parte-se dos fatos – ordinários ou extraordinários – em que a intervenção humana é inexistente (fatos jurídicos stricto sensu), passando por aquelas situações em que, embora a atuação no homem seja da substância do fato jurídico, não importa para a norma se houve, ou não, manifestação de vontade em praticá-lo (ato-fato jurídico) até chegar, finalmente, nas situações em que se destaca juridicamente a ação da pessoa, seja com conseqüências jurídicas impostas pela lei e não escolhida pelas partes (ato jurídicos stricto sensu ou meramente lícito), seja pela regulamentação da autonomia privada (negócio jurídico) (GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil- parte geral, v.01. Editora Saraiva, 2008, p. 295

6 Ato Jurídico – stricto sensu Ato jurídico stricto sensu: Manifestação de vontade - não tem escolha da categoria jurídica - produz os efeitos necessários Efeitos jurídicos – já estabelecidos nas normas jurídicas

7 Elementos do ato jurídico estão presentes no Ato Administrativo: Sujeito Competência Objeto Interesse Público Ato Administrativo

8 Os elementos estruturais do ato jurídico – o sujeito, o objeto, a forma e a própria vontade – garatem sua presença no ato administrativo. Ocorre que neste o sujeito e o objeto têm qualificações específicas: o sujeito é sempre um agente investido de prerrogativas públicas, e o objeto há de estar preordenado a determinado fim de interesse público. Mas no fundo será ele um instrumento da vontade para a produção dos mesmos efeitos do ato jurídico.... (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico- Plano da existência. Editora Saraiva, São Paulo. 1995, p.130 -131)

9 Conceito do Ato Administrativo Três Pontos Fundamentais: -Regido pelo Dir. Público; -Vontade emanada de agente da Adm.Pública; -Efeitos Jurídicos com fim público

10 Conceito do Ato Administrativo....como sendo o comando concreto, individual, gerando por relação jurídica em que o Estado, ou que lhe estiver fazendo as vezes surge como parte, em posição de superioridade com relação ao administrado, tendente a conferir operatividade aos abstratos comandos primários mediante a imediata consecução da finalidade pública por este tutelada, interferindo direta e unilateralmente na esfera jurídica particular (CERQUINHO, Maria Cuervo Silva Vaz. Conceito e elementos do ato administrativo. Trabalho do Curso de Mestrado em Direito da Pontifícia Católica de São Paulo – PUCSP)

11 Conceito do Ato Administrativo... o ato administrativo como sendo a exteriorização da vontade dos agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 21 ed. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, p. 95

12 Elementos do Ato Administrativo Lei Federal nº 4.717/65 (Lei ação popular): -Competência -Forma -Objeto -Motivo -Finalidade.

13 Elemento - competência competência é o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo ( DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2003, p. 196) competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade (CARVALHO FILHO, ob cit, p. 100)

14 Competência - características Inderrogável: não se transfere para outro órgão por acordo ou assentimento, apenas mediante lei. Improrrogável: a incompetência não se transmuda em competência, a não ser por alteração legal Objeto de Delegação ou avocação: a lei permite a transferência, normalmente para agentes subordinados ou o contrário (avocação).

15 ELEMENTO - OBJETO Objeto: a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe realizar. efeito jurídico imediato (aquisição, transformação ou extinção de direitos ) PARA QUE SERVE O ATO? Objeto válido: lícito, possível e determinado ou determinável

16 ELEMENTO - FORMA Forma: é o meio pelo qual se exterioriza a vontade. Integra a própria formação do ato. Garantia jurídica: controle do ato Válido: deve ser compatível com o que a lei. O aspecto relativo à forma válida tem estreita conexão com os procedimentos administrativos. O ato administrativo é o ponto em que culmina a seqüência de atos prévios (é um produto do procedimento), há que ser observado um iter (procedimento), até mesmo em homenagem ao princípio do devido processo legal. Torna-se viciado o ato (produto) se o procedimento não foi rigorosamente observado

17 ELEMENTO - FINALIDADE É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. É o efeito mediato, ou seja, o interesse coletivo que deve o administrador perseguir. É invariável: sempre o interesse público

18 ELEMENTO - MOTIVO É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato e o pressuposto de fato corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a administração a praticar o ato. Motivação é a demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram

19 NULIDADE DO ATO – LEI AÇÃO POPULAR (Art.2) Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência

20 O ato administrativo no campo do Direito Tributário Art. 142 CTN Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, que se entende por procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

21 O ato administrativo no campo do Direito Tributário Lançamento é um ato jurídico administrativo e não procedimento... Consiste muitas vezes, no resultado de um procedimento, mas com ele se não confunde. O procedimento não é da essência do lançamento, que pode se consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro (CARAVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 8º edição, Ed. Saraiva, 1996, p. 263/264 )

22 O ato administrativo no campo do Direito Tributário O lançamento, para começar não pode ser – por impossibilidade lógica – procedimento (sucessão encadeada de atos)... O lançamento é um ato singular que se faz preceder de procedimentos preparatórios e que se faz suceder de procedimentos revisionais, podendo ser declarado, ao cabo, subsistente ou insubsistente, no todo ou em parte, em decorrência do controle de ato administrativo pela própria Administração. (Sacha Calmom Navarro Coelho, Liminares e Depósitos antes do Lançamento por Homologação – Decadência e Prescrição, 2º ed., Dialética, 2002, p. 18/19)

23 O ato administrativo no campo do Direito Tributário... que não é suficiente a norma geral e abstrata (regra- matriz de incidência), e o acontecimento do fato gerador (evento) nela previsto. Para que se dê a percussão do tributo mister se faz que essa vinculação passe a ser relatada por meio de ato de subsunção do fato à lei, que, no caso, significa a produção de norma individual e concreta... (Carvalho, Paulo de Barros, DIREITO TRIBUTÁRIO. Fundamentos jurídicos da incidência. p. 139)

24 O ato administrativo no campo do Direito Tributário É como se da pedra bruta (obrigação tributária ilíquida, inexigível) o artífice (Servidor Fiscal) talhasse a jóia do tesouro público (obrigação tributária exigível ou crédito tributário). (FARIAS JÚNIOR, Manuel Omena. A constituição definitiva do crédito tributário, marco entre os prazos decadencial e prescricional tributários http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12963, acesso em 18/11/09) http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12963

25 Dos elementos do ato de lançamento Competência – a competência constrói-se em razão da matéria, do local e do tempo. Assim para os tributos estaduais, deve haver a determinação expressa na lei em conformidade com a competência tributária determinada na CF/88. Art. 10. É competência dos integrantes do Subgrupo FISCALIZAÇÃO, em relação aos trabalhos de fiscalização e aprimoramento da Administração Tributária: I - efetuar, privativamente, o lançamento de ofício dos créditos tributários, inclusive em relação a multas, juros e respectiva atualização monetária (Lei nº 6285/02) Obs: ICMS – Convênios – competência a extraterritorialidade.

26 Dos elementos do ato de lançamento Forma – deve ser observada sobre o prisma do princípio da razoabilidade, sob pena de ferir o princípio da garantia de respeito aos direitos individuais ou o princípio da indisponibilidade do bem público ( crédito tributário). art. 7º da Lei 6.771/06 § 1º As eventuais incorreções ou omissões e a não observância de exigências meramente formais contidas na legislação não acarretam a nulidade do ato administrativo, desde que seja possível determinar a natureza da infração, o sujeito passivo e o montante do crédito tributário, devendo ser corrigidas e suprimidas as incorreções e omissões por determinação da autoridade competente, desde que o fato não acarrete prejuízo à defesa do sujeito passivo. (grifei )

27 Dos elementos do ato de lançamento Forma: NULIDADE DO LANÇAMENTO – Para que haja nulidade do lançamento é necessário que exista vício formal imprescindível à validade do lançamento. Desta forma, se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, mediante substanciosa defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa ou por vício formal (Acórdão 102-48099, Julgado em 07/12/2006. 2º Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda)

28 Dos elementos do ato de lançamento Forma: A publicação, quando necessária, entra no ato administrativo como elemento integrativo concernente à eficácia. Nunca elemento de existência ou de validade. A falta de publicidade do ato administrativo implica, assim, sua ineficácia (MELLO, M. ob cit, p. 132)

29 Dos elementos do ato de lançamento Objeto – é o que o ato de lançamento enuncia ou dispõe conforme o determina o art. 142 do CTN: Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento... A finalidade é o interesse público

30 Dos elementos do ato de lançamento Motivo - é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a pratica do ato. É a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato (MELLO, Celso A Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo. Malheiros, 2003, p. 363.) Exige-se como condição de validade da norma individual e concreta, a prova de que aquela determinada pessoa (sujeito passivo) praticou o evento tributário previsto na norma geral e abstrata de maneira a permitir a edição do ato-fato pela autoridade competente....Sem prova do evento, em linguagem aceita pelo direito, não há ensejo ou pretexto à prática ao ato-fato administrativo. (CAMPILONGO, ob cit, p. 94-95 )

31 Do Auto de Infração O Auto de Infração tem natureza bifronte. O conteúdo do Auto de Infração, por vezes, é utilizado para o lançamento de tributos (ato lícito) e para a imposição de penalidade (ato ilícito) Auto de Infração é um instrumento do ato de lançamento que pode conter inúmeras normas individuais e concretas que pela sua natureza está sujeito ao controle de legalidade.

32 Do Auto de Infração Motivo é questão de prova: Os fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo social, constituídos pela linguagem de que nos servimos no dia a dia. Antes, são os enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados com a teoria das provas. (CARVALHO, ob cit, p. 105) Prova – procedimento:todo o trabalho de fiscalização que demonstre a existência do evento; Prova-produto: A prova-produto é a demonstração fiel da prova- procedimento no próprio ato de lançamento (Auto de Infração )

33 Do Auto de Infração Erro de fato: é a tradução infiel e imperfeita do evento demonstrado na prova-procedimento Erro de fato formal- é a imperfeição transcrição da prova-procedimento Ex: NF – bc R$ 1.000,00 (P-proc) NF – bc R$ 10.000,00 (AI) Erro de fato material - é o erro de interpretação da prova-procedimento Ex: Evento A – (p. proc) Fato jurídico B – (AI)

34 Do Auto de Infração Erro de Direito – é o equívoco do aplicador da lei na subsunção da norma abstrato ao fato devidamente demonstrado (prova- procedimento) e descrito (prova-produto) no Auto de Infração. EX: AI – Evento A: Norma A1 Correto: Evento A: Norma A2

35 Do Auto de Infração CTN Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

36 Do Auto de Infração Lei 6771/06: Art. 30. Desde que mantidas as mesmas circunstâncias materiais em que se fundou o ato original de constituição do crédito tributário, poderá o julgador dar ao fato apurado definição jurídica diversa da que constar no auto de infração, inclusive relativamente: I - à penalidade ou penalidades aplicáveis ao infrator ou a quem deva responder pela infração, nos termos da lei; e II - à fixação da quantia da pena, respeitados os limites legais. Parágrafo único. Apurando-se no mesmo processo a prática de duas ou mais infrações, pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a ela cominadas.

37 Do Auto de Infração FATO: NÃO APRESENTAÇÃO DOS LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS, APÓS O PRAZO ESTABELECIDO NA NOTIFICAÇÃO. INFRAÇÃO: ART. 50, INCISO II, § 10 Art. 50 - Os contribuintes e as demais pessoas obrigadas à inscrição deverão, de acordo com a respectiva atividade e em relação a cada um de seus estabelecimentos:... II - manter escrita fiscal destinada ao registro das operações efetuadas. § 10. Presume-se extraviado, admitindo-se prova em contrário, o livro fiscal, documento fiscal ou formulário contínuo, que: I – solicitado pela Fazenda Estadual, não tenha sido entregue no prazo máximo de 30 (trinta) dias; Situação: Não houve a devida intimação. A intimação para a defesa do AI corrige tal defeito?

38 Do Auto de Infração AI 2: Fato: Omitiu vendas de mercadorias tributadas no valor comercial de....., apurado através de levantamento específico de mercadorias conforme confronto entre seus documentos fiscais. Prova-procedimento: omissão de entrada Erro de fato material: interpretação equivocada das provas da fiscalização Novo lançamento (revisão): alterar a descrição do fato,infração imputada. O órgão de julgamento não tem competência para alterar o fato apurado e consubstanciado no ato de lançamento (AI), art. 30 Lei 6771/06.

39 Do Auto de Infração AI 3: Fato: Omitiu entrada de mercadorias tributadas no valor comercial de....., apurado através de levantamento específico de mercadorias conforme confronto entre seus documentos fiscais. Prova-procedimento: omissão de entrada com base cálculo de R$ 10.000,00 AI: base de cálculo de R$ 100.000,00 Erro de fato formal: transcrição equivocada das provas da fiscalização O órgão de julgamento tem a competência para alterar esse erro, art. 30 Lei 6771/06.

40 Do Auto de Infração AI 4: Fato: Omitiu entrada de mercadorias tributadas no valor comercial de....., apurado através de levantamento específico de mercadorias conforme confronto entre seus documentos fiscais. Multa aplicada:Art. 107 - Falta de lançamento no Livro de Registro de Entradas de Mercadorias, quando a isso estiver obrigado, de documento fiscal relativo a compras efetuadas em exercícios anteriores: MULTA - equivalente a 200% (duzentos por cento) do valor do imposto apurado, não inferior a 2 (duas) vezes a Unidade Padrão Fiscal do Estado de Alagoas - UPFAL Multa correta: Art. 97 - Entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais, ou sendo estes inidôneos: MULTA - equivalente a 200% (duzentos por cento) do valor do imposto. ERRO DE DIREITO: ORGÃO JULGADOR PODE ALTERAR (ART. 30 LEI 6.771/06)