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Núcleo de Estudos Constitucionais Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais BRASÍLIA-DFJulho-2005 GUSTAVO RABAY GUERRA GUSTAVO RABAY GUERRA O PORVIR DOS.

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1 Núcleo de Estudos Constitucionais Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais BRASÍLIA-DFJulho-2005 GUSTAVO RABAY GUERRA GUSTAVO RABAY GUERRA O PORVIR DOS

2 Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Núcleo de Estudos Constitucionais 1 a Dimensão 1 a Dimensão 2 a Dimensão 2 a Dimensão 3 a Dimensão 3 a Dimensão 4 a Dimensão 4 a Dimensão LiberdadeIgualdadeFraternidadeDemocracia (direta) Direitos negativos (não agir) Direitos a prestações Direitos civis e políticos: liberdade política, de expressão, religiosa, comercial Direitos sociais, econômicos e culturais Direito ao desenvolvimento, ao meio-ambiente sadio, direito à paz Direito à informação, à democracia direta e ao pluralismo Direitos individuais Direitos de uma coletividade Direitos de toda a Humanidade Estado LiberalEstado social e Estado democrático e social Traço Evolutivo das Gerações/Dimensões de Direitos Fundamentais

3 Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Núcleo de Estudos Constitucionais Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS

4 Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Núcleo de Estudos Constitucionais Aos poucos se vai formando uma massa crítica de jurisprudência acerca do princípio da dignidade da pessoa humana tendo como referência emblemática a decisão do Conselho de Estado francês, no curioso caso Morsang-sur-Orge. Aos poucos se vai formando uma massa crítica de jurisprudência acerca do princípio da dignidade da pessoa humana tendo como referência emblemática a decisão do Conselho de Estado francês, no curioso caso Morsang-sur-Orge. No Brasil, o princípio tem sido fundamento de decisões importantes, superadoras do legalismo estrito, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao autorizar o levantamento do FGTS por mãe de pessoa portadora do vírus da AIDS, para ajudá-la no tratamento da doença, independentemente do fato de esta hipótese estar ou não tipificada na lei como causa para o saque do fundo. No Brasil, o princípio tem sido fundamento de decisões importantes, superadoras do legalismo estrito, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao autorizar o levantamento do FGTS por mãe de pessoa portadora do vírus da AIDS, para ajudá-la no tratamento da doença, independentemente do fato de esta hipótese estar ou não tipificada na lei como causa para o saque do fundo. O Princípio da dignidade humana

5 Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Núcleo de Estudos Constitucionais Em outro acórdão, de elevada inspiração, o Tribunal deferiu habeas corpus em caso de prisão civil em alienação fiduciária, após constatar, dentre outros fatores, que o aumento absurdo da dívida por força de juros altíssimos comprometia a sobrevida digna do impetrante. Em outro acórdão, de elevada inspiração, o Tribunal deferiu habeas corpus em caso de prisão civil em alienação fiduciária, após constatar, dentre outros fatores, que o aumento absurdo da dívida por força de juros altíssimos comprometia a sobrevida digna do impetrante. STJ, HC DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU , onde se consignou: A decisão judicial que atende a contrato de financiamento bancário com alienação fiduciária em garantia e ordena a prisão de devedora por dívida que se elevou, após alguns meses, de R$ ,00 para ,24, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, dá validade a uma relação negocial sem nenhuma equivalência, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que é a liberdade, consagra o abuso de uma exigência que submete uma das partes a perder o resto provável de vida que não seja o de cumprir com a exigência do credor. Houve ali ofensa ao princípio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de prisão. STJ, HC DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU , onde se consignou: A decisão judicial que atende a contrato de financiamento bancário com alienação fiduciária em garantia e ordena a prisão de devedora por dívida que se elevou, após alguns meses, de R$ ,00 para ,24, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, dá validade a uma relação negocial sem nenhuma equivalência, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que é a liberdade, consagra o abuso de uma exigência que submete uma das partes a perder o resto provável de vida que não seja o de cumprir com a exigência do credor. Houve ali ofensa ao princípio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de prisão. O Princípio da dignidade humana

6 Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Núcleo de Estudos Constitucionais O Princípio da dignidade humana No Supremo Tribunal Federal, a preservação da dignidade da pessoa humana foi um dos fundamentos invocados para liberar réu em ação de investigação de paternidade da condução forçada para submeter-se a exame de DNA No Supremo Tribunal Federal, a preservação da dignidade da pessoa humana foi um dos fundamentos invocados para liberar réu em ação de investigação de paternidade da condução forçada para submeter-se a exame de DNA STF, RTJ 165/902, HC –RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j : Investigação de paternidade – Exame DNA – Condução do réu debaixo de vara. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, debaixo de vara, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence. STF, RTJ 165/902, HC –RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j : Investigação de paternidade – Exame DNA – Condução do réu debaixo de vara. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, debaixo de vara, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

7 ... contra a dogmática do grito! A euforia do Estado Principiológico A euforia do Estado Principiológico Estado principialista (Paulo Bonavides) Estado principialista (Paulo Bonavides) Hermenêutica de Princípios (Inocêncio Mártires Coelho) Hermenêutica de Princípios (Inocêncio Mártires Coelho) Compreensão principial da Constituição (Canotilho) Compreensão principial da Constituição (Canotilho) Principiologia jurídico-constitucional (Willis Santiago) Principiologia jurídico-constitucional (Willis Santiago) Dogmática principialista (Clèmerson Merlin Clève) Dogmática principialista (Clèmerson Merlin Clève) Jurisprudência de princípios (García de Enterría) Jurisprudência de princípios (García de Enterría) Ainda uma vez os princípios...

8 Os Princípios Gerais do Direito Os Princípios Gerais do Direito Do Jusnaturalismo ao Positivismo normativista Do Jusnaturalismo ao Positivismo normativista A insuficiência da argumentação subsunção e o ataque geral à neutralidade A insuficiência da argumentação subsunção e o ataque geral à neutralidade Uma nova etapa da dogmática jurídica: Teorias críticas, o resgate da retórica, a concretização normativa e a efetivação dos direitos fundamentais. Uma nova etapa da dogmática jurídica: Teorias críticas, o resgate da retórica, a concretização normativa e a efetivação dos direitos fundamentais. O deslinde da indiferenciação entre texto normativo e norma jurídica O deslinde da indiferenciação entre texto normativo e norma jurídica O constitucionalismo na centralidade do discurso jurídico e a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios. O constitucionalismo na centralidade do discurso jurídico e a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios. O Ambiente filosófico-dogmático

9 A normatividade dos princípios: O modelo dicotômico tradicional (Ronald Dworkin e Robert Alexy) A normatividade dos princípios: O modelo dicotômico tradicional (Ronald Dworkin e Robert Alexy) Os princípios como normas jurídicas, cujas notas distintivas são: Os princípios como normas jurídicas, cujas notas distintivas são: (I) o alto grau de abstração; (II) dever de otimização dos casos; (III) ponderação de valores. Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Ex: a norma constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória por idade é uma regra. Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Ex: a norma constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória por idade é uma regra. Princípios apresentam alta densidade axiológica/deontológica e indicam uma determinada direção a seguir (O Estado ideal de coisas). À vista de valores antagônicos, A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação. Princípios apresentam alta densidade axiológica/deontológica e indicam uma determinada direção a seguir (O Estado ideal de coisas). À vista de valores antagônicos, A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação. Os princípios e as regras como Espécies normativas

10 A aplicabilidade dos princípios: Alguns casos paradigmáticos A Decisão do Conselho de Estado Francês em Morsang-sur- Orge (O caso lancer de nain´) A Decisão do Conselho de Estado Francês em Morsang-sur- Orge (O caso lancer de nain´) No Brasil, o princípio da dignidade humana tem sido fundamento de decisões importantes, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao autorizar o levantamento do FGTS por mãe de pessoa portadora do vírus da AIDS, para ajudá-la no tratamento da doença, independentemente do fato de esta hipótese estar ou não tipificada na lei como causa para o saque do fundo No Brasil, o princípio da dignidade humana tem sido fundamento de decisões importantes, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao autorizar o levantamento do FGTS por mãe de pessoa portadora do vírus da AIDS, para ajudá-la no tratamento da doença, independentemente do fato de esta hipótese estar ou não tipificada na lei como causa para o saque do fundo FGTS. LEVANTAMENTO, TRATAMENTODE FAMILIAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV, ainda que tal moléstia não se encontre elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo, que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares. ( STJ, REsp /PR, Rel. Min. José Delgado, DJU , p. 138) FGTS. LEVANTAMENTO, TRATAMENTODE FAMILIAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV, ainda que tal moléstia não se encontre elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo, que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares. ( STJ, REsp /PR, Rel. Min. José Delgado, DJU , p. 138)

11 A Superação da Teoria Padrão Diretrizes para a análise dos princípios a)Análise da extensão da carga axiológica dos princípios e interpenetração da moralidade; b)Realinhamento do perfil dos princípios na quadra geral da Teoria Jurídica contemporânea, desfazendo equívocos quanto à função por eles desempenhada (planos deontológico, axiológico e hermenêutico); c)Reformulação de sua estrutura lógica, especialmente face às regras, de modo a permitir maior precisão conceitual e taxionomia normativa; d)Especificação de conteúdo dos princípios, com vistas a uma melhor aplicação; e)Peculiaridades de aplicação, com atenção à racionalidade argumentativa do Direito.

12 O contexto da investigação: A compreensão da estrutura lógica e a aplicabilidade dos princípios.O contexto da investigação: A compreensão da estrutura lógica e a aplicabilidade dos princípios. A crítica aos critérios distintivos entre regras e princípios: A crítica aos critérios distintivos entre regras e princípios: (I) o critério do caráter hipotético-condicional; (II) o do modo final de aplicação; e (III) o do conflito normativo A distinção heurística que toma em consideração que as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual.A distinção heurística que toma em consideração que as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual. A dissociação em alternativas inclusivas admite a coexistência das espécies normativas em razão de um mesmo dispositivo (regra, princípio e postulado)A dissociação em alternativas inclusivas admite a coexistência das espécies normativas em razão de um mesmo dispositivo (regra, princípio e postulado) A inserção dos postulados normativos aplicativosA inserção dos postulados normativos aplicativos

13 Síntese Crítica à Principiologia A insuficiência da concepção de mandados de otimização (Alexy): normas principiológicas são deveres de otimização A insuficiência da concepção de mandados de otimização (Alexy): normas principiológicas são deveres de otimização Entender seu uma norma é um princípio ou regra depende do uso argumentativo, e não da estrutura hipotética, posto que trata- se de formulação lingüística Entender seu uma norma é um princípio ou regra depende do uso argumentativo, e não da estrutura hipotética, posto que trata- se de formulação lingüística O princípio pode apresentar vinculação a uma hipótese fática, mediante concretização pelo intérprete: O princípio pode apresentar vinculação a uma hipótese fática, mediante concretização pelo intérprete: a) A razão (fim, tarefa) à qual o princípio se refere deve ser julgada relevante diante do caso concreto; e b) O comportamento necessário para a realização ou preservação de determinado estado ideal de coisas (Idealzustand) deve ser adotado. Assim, os princípios são espécies normativas que geram, para a argumentação, razões substanciais (substantive reasons) ou razões finalísticas (goal reasons); De modo contrário, as regras poderiam ser entendidas como espécies normativas que geram, para a argumentação, razões de correção (rightness reasons) ou razões autoritativas (authority reasons). Assim, os princípios são espécies normativas que geram, para a argumentação, razões substanciais (substantive reasons) ou razões finalísticas (goal reasons); De modo contrário, as regras poderiam ser entendidas como espécies normativas que geram, para a argumentação, razões de correção (rightness reasons) ou razões autoritativas (authority reasons).

14 Síntese Crítica à Principiologia O modo final de aplicação nada diz respeito à espécie normativa: a conseqüência estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra(Ávila). O modo final de aplicação nada diz respeito à espécie normativa: a conseqüência estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra(Ávila). Em realidade, sucede ter-se possível o exame da razão que fundamenta a própria regra (rule´s purpose), para a individuação da hipótese, ou, se recorre a outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). Em realidade, sucede ter-se possível o exame da razão que fundamenta a própria regra (rule´s purpose), para a individuação da hipótese, ou, se recorre a outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). A escolha de um comportamento e/ou conseqüência diversas daquelas radicadas no dispositivo poderá ser operada argumentativamente, desde que a justificação lógico- legitimante seja devidamente operada (o problema do ônus da argumentação). A escolha de um comportamento e/ou conseqüência diversas daquelas radicadas no dispositivo poderá ser operada argumentativamente, desde que a justificação lógico- legitimante seja devidamente operada (o problema do ônus da argumentação).

15 Síntese Crítica à Principiologia Outra objeção pertinente de Ávila é a de que a ponderação não é método exclusivo de aplicação dos princípios: as regras também estão sujeitas ao crivo do intérprete, na interface fático-jurídica peculiar a cada situação concreta, de forma a tornar-se imperioso o sopesamento ou balanceamento (Abwägung) de razões que justifiquem ou contrariem o prévio acoplamento lingüístico do dispositivo diante da hipótese ocorrida Outra objeção pertinente de Ávila é a de que a ponderação não é método exclusivo de aplicação dos princípios: as regras também estão sujeitas ao crivo do intérprete, na interface fático-jurídica peculiar a cada situação concreta, de forma a tornar-se imperioso o sopesamento ou balanceamento (Abwägung) de razões que justifiquem ou contrariem o prévio acoplamento lingüístico do dispositivo diante da hipótese ocorrida A dimensão axiológica não é privativa dos princípios, nos diz Ávila, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica. Em última análise, a dimensão de peso, propõe o autor, não é sequer relativa à norma, mas ao aplicador e ao caso. A dimensão axiológica não é privativa dos princípios, nos diz Ávila, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica. Em última análise, a dimensão de peso, propõe o autor, não é sequer relativa à norma, mas ao aplicador e ao caso.

16 O papel da jurisdição: um caso paradigmático O STF concedeu ordem de habeas corpus, por maioria de votos, que resultou a absolvição de paciente acusado pela prática de estupro com presunção da violência (arts. 213 e 214 do Código Penal), provado o fato de ter o mesmo mantido relações sexuais com uma jovem de 12 anos. O dispositivo aplicável (art. 224 do Código Penal), prevê a presunção incondicional da conjunção carnal violenta cometida contra menor de 14 anos, de sorte que, se praticada a relação sexual, então deve ser presumida a violência por parte do agente do delito. A regra não prevê qualquer exceção. No entanto, na decisão acima referida, o STF reputou de grande relevância algumas circunstâncias particulares não previstas pela norma, como a aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais velha, por conseguinte influenciadoras do discernimento e conduta do agente. Assim, firmou-se o entendimento de que o tipo não se configurava na hipótese entelada, apesar dos requisitos normativos expressos estarem presentes.

17 A tese dos postulados normativos O viés argumentativo apontado por Ávila conduz a adoção de uma nova dimensão normativa: Os postulados normativos aplicativos. São normas estruturantes da aplicação de regras e princípios. A sua formulação oportuniza a identificação de três modos de aplicabilidade aos quais estaria uma norma jurídica sujeita: A sua formulação oportuniza a identificação de três modos de aplicabilidade aos quais estaria uma norma jurídica sujeita: (I) a regra, que especifica um comportamento imediato (II) o princípio, que se revela como um fim adequado à situação jurídica; e (III) o postulado normativo, enquanto método para a aplicação das espécies normativas em prospecção. O princípio da proporcionalidade não consiste num princípio, mas num postulado normativo aplicativo: em sua aplicação, o dever de proporcio- nalidade indica qual norma deverá prevalecer, a independer da situação concreta se houve ou não violação do conteúdo que representa a noção de proporcionalidade, como no caso do exame de DNA em investigação de paternidade O princípio da proporcionalidade não consiste num princípio, mas num postulado normativo aplicativo: em sua aplicação, o dever de proporcio- nalidade indica qual norma deverá prevalecer, a independer da situação concreta se houve ou não violação do conteúdo que representa a noção de proporcionalidade, como no caso do exame de DNA em investigação de paternidade

18 Em busca de um estado ideal de coisas: um ponto final? Para a correta compreensão da estrutura lógica das normas jurídicas e da especificação de conteúdo das espécies normativas, é preciso elencar: Para a correta compreensão da estrutura lógica das normas jurídicas e da especificação de conteúdo das espécies normativas, é preciso elencar: Diretrizes para o estudo dos princípios Diretrizes para o estudo dos princípios Diretrizes para o estudo dos postulados normativos Diretrizes para o estudo dos postulados normativos Critérios distintivos heurísticos Critérios distintivos heurísticos A aplicação dos princípios e postulados pressupõe: A aplicação dos princípios e postulados pressupõe: A argumentação jurídica A argumentação jurídica A construção progressiva da norma por parte do intérprete A construção progressiva da norma por parte do intérprete A jurisdição lógico-legitimante A jurisdição lógico-legitimante


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