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1 Prof. Ms. Flavio Antônio da Cruz Anotações sobre a Lei n. 7.492.

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1 1 Prof. Ms. Flavio Antônio da Cruz Anotações sobre a Lei n

2 2 Utilitarismo penal Jeremy Bentham Stuart Mill Anselm Feuerbach, etc. Ideologia da Defesa Social Teoria agnóstica da pena (críticas de Cirino à opinião de Zaffaroni) Considerações prévias

3 3 Nova Defesa Social Felipo Grammatica e Marc Ancel (nossa Lei de Execuções Penais?) White Colar Crimes Edwin Sutherland Direito Penal do Autor? Espécie de tipo normativo de autor (Edmund Mezger) - Crítica de Edelhertz e de Shapiro - Cláudia Cruz Santos

4 4 Ideologias re e Delitos Econômicos (ressocialização? Desnudamento de um dogma)

5 5 - Franz Birnbaum -Beling ( mens legis ) - Von Liszt (interesses sociais antecedentes à rotulação penal) Crítica de Enrique Bacigalupo (categoria inútil, sem aptidão para limitar o Poder Punitivo?) Em alguns casos, tem ampliado a censura penal, ao invés de contê-la… Bens jurídicos

6 6 - Tutela de interesses difusos (indisponíveis?) – Opinião de Bernd Schünemann - Em muitos casos, ações que – objetivamente consideradas - não incrementam o risco (desvalor da intenção?) - Delitos de acumulação…

7 7 - Dificuldades probatórias - Demonstração do dolo - Cegueira deliberada (willful blindness) – presunção de dolo, semelhante à actio libera in causa… - Não se confunde com dolo eventual (exige conhecimento da situação)

8 8 Ou melhor, O tipo objetivo – no âmbito da Lei n – realmente é indício da ilicitude? (nem mesmo ratio cognoscendi?) - Ausência de responsabilização a título de imprudência, no mais das vezes…

9 9 Art. 24 do Projeto de Lei (vetado) Criava norma geral de responsabilização a título de imprudência (semelhante arts. 13; 14 e 29, mas sem exigência de dolo… tipos abertos) - Projeto Gürtner (1.936) - nazista - Assento Português – 1.963/1.967

10 10 Filtragem constitucional das normas penais: Direito Penal (material). - Quase não há precedentes de controle concentrado, quanto ao Direito Penal (material). - ADIn – DF (contra lei ) - ADPF 54 (aborto)

11 11 ADIn 3.112/DF Min. Gilmar Mendes: O controle da validade das normas penais deve ser empreendido com maior rigor do que o das demais normas… Mas não é o que se tem verificado…

12 12 Precedentes interessantes, - STF, HC /STF - Dever de coerência do legislador penal - STF, HC /SP - Tipicidade penal e cláusulas ambíguas… - (questão controversa, voto de desempate… recondução à percepção coletiva do conceito de tortura…)

13 13 Übermassverbot Vedação de excessos Odiosa sunt restringenda Untermassverbot Haveria, de fato, dever de tutela penal? Ultima ratio…

14 14 Untermassverbot Favoráveis: - Bundesverfassungsgericht (88, 203, 1993 ) - Lênio Streck - Ingo Sarlet; - Luciano Feldens; - Maria Conceição Ferreira da Cunha; - Carlos Bernal Pulido, etc. - Contrários - Glória Patrícia Lopera Mesa; - Juarez Cirino dos Santos.

15 15 Indevida relativização de direitos fundamentais: Equivocada compreensão da Teoria de Alexy e de Dworkin… Muitos supostos princípios constitucionais são – a rigor – regras. Não comportam juízos de proporcionalidade…, como assevera o próprio Alexy… (p. 104/115, Teoría de los derechos…)

16 16 Interpretação da Lei Penal Karl Engisch Método subjetivo (vontade do legislador); Método objetivo (sentido imanente ao texto). - Riccardo Guastini, - Céticos (Alf Ross, p.ex.) - Cognitivistas (Dworkin?) - Intermediários

17 17 Interpretação da Lei Penal In dubio pro reo como critério de interpretação? - Art. 112, inc. I, CTN (maior zelo para com o patrimônio do que com a liberdade…)

18 18 Crise Sistêmica Bancos emprestam mais do que possuem Desconfiança e debandada de investidores… Risco Moral (pressupostos de Análise Econômica do Direito)… Crítica: Supõe que a atuação humana seja essencialmente racional (Utilitarismo) Vícios regulatórios (surgimento de mercados paralelos), etc.

19 19 Conceito de instituição financeira Comunidade Européia: 1ª Diretiva Bancária – (livre estabelecimento, desde que respeitados os requisitos do país de destino). Relatório Completing the Internal Market – (regulação mínima. Contudo, estímulo para padronização. Entidades financeiras que atendessem os padrões mínimos poderiam atuar em quaisquer outros países da Comunidade) Nesse sentido, diretiva 646, de 1.989

20 20 Conceito de instituição financeira Comunidade Européia: Conceito da 1ª Diretiva: Seria instituição a entidade que captasse depósitos junto ao público e concedesse empréstimos (produção de moeda escritural). Conceito relativamente ampliado com a Diretiva 646, de – alocou também a consultoria financeira e a negociação com títulos mobiliários…

21 21 Reino Unido, Clearing banks Merchant banks Building Societies A essência do negócio bancário está em se coletar dinheiro através do recebimento de depósitos restituíveis, devendo sua devolução ocorrer quando e na forma expressa ou implicitamente acordada, e a utilização dos recursos assim obtidos através de seu empréstimo subseqüente. Eduardo Salomão, Dto Bancário, p. 34.

22 22 Reino Unido, United Dominions vs. Kirkwood, Existem, portanto, duas características comumente encontradas nos bancos, atualmente: (a) Aceitam dinheiro de - e cobram cheques para – seus clientes, novamente emprestando os recursos em nome próprio; (b) Eles honram cheques ou ordens emitidos contra eles quando apresentados para pagamento, debitando seus clientes. Eduardo Salomão, Dto Bancário, p. 35.

23 23 Reino Unido, Banking Act – França Lei bancária de 24 de janeiro de (art. 18) As operações de banco são listadas exaustivamente na 2ª alínea do art. 1º, abrangendo a recepção e fundos do público; as operações de crédito e a colocação à disposição da clientela de meios de pagamento, bem como, a gestão de tais meios. Quaisquer de tais atividades, isoladamente, basta para a qualificação como instituição financeira. Salomão, obra, p. 38

24 24 França - A jurisprudência tem exigido habitualidade (art. 1º, Lei de 1.984) - A captação deve ser exercida junto ao grande público Itália - Decreto legislativo 385/93 (arts. 10/11) EUA - Oulton vs. German Savings & Loan Soc.(US, edição 618, de 1872) - Banking Holding Act – 1.956

25 25 Brasil, Art. 17, Lei n Art. 1º da Lei n Parcial inconstitucionalidade (opinião de Salomão Neto; Nelson Eizirik e Quiroga Mosquera)

26 26 "... O mercado financeiro é o mercado de intermediação bancária ou intermediação financeira. Caracteriza-se pela interposição de entidade financeira entre aqueles que têm recursos disponíveis e aqueles que necessitam de crédito. A instituição financeira aparece como captadora de dinheiro junto ao público, para posterior cessão desses valores àqueles que precisam de financiamento. Daí porque tal mercado também é denominado mercado de crédito. No mercado financeiro, via de regra, os detentores de recursos monetários não realizam negócios jurídicos diretamente com os necessitados de crédito. Entre eles surge a figura da instituição financeira que - por sua conta e risco - capta recursos de terceiros e os repassa às pessoas físicas e jurídicas que solicitam financiamento para a prática de seus negócios privados ou comerciais. Nesse repasse, em regra, a entidade bancária acaba por auferir um ganho (também denominado spread), que corresponde à diferença entre o custo do dinheiro captado e a remuneração recebida de terceiros pelo empréstimo de recursos". Roberto Quiroga Mosquera. Tributação no mercado financeiro e de capitais, 2ª ed. SP: Dialética, p. 19.

27 27 A Constituição teria delimitado algum conceito prévio de crime contra o SFN? (art. 109, inc. VI, CF) Carta branca para o legislador? Mas, a Lei 7492 já estava em vigor à época. Os Constituintes poderiam ter alterado expressamente…, etc.

28 28 Questões pontuais: - Estado emissor de títulos STF, inquérito n , rel. Min. Velloso Não configura instituição financeira, sequer por equiparação… - Entidade fechada de previdência privada (caso Aeros) - configura TRF da 3ª Rg., autos n , DJU de , p. 436 STJ, REsp /SP, rel. Min. Paulo Medina, para o acórdão – discussão quanto ao conflito de normas penais (art. 4º, c/ art. 5º e art. 9º, Lei n )

29 29 Entidade fechada de previdência privada (caso Aeros) - configura TRF da 3ª Rg., autos n , DJU de , p. 436 STJ, REsp /SP, rel. Min. Paulo Medina, para o acórdão – discussão quanto ao conflito de normas penais (art. 4º, c/ art. 5º e art. 9º, Lei n )

30 30 Quando se negue que a entidade fechada de previdência privada não participa da natureza das instituições de seguro, a disposição inserta no inciso I do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.492/86 requisita, pela sua própria letra, o emprego da interpretação analógica intra legem, enquanto faz equiparada à instituição financeira toda pessoa jurídica que, "capte ou administre" "recursos de terceiros", se análoga a "pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança", hipótese em que se enquadra a AEROS-Fundo de Pensão Multipatrocinado. STJ, HC , DJU de , p. 295.

31 31 Eventualidade (para mim, inconstitucional…)...Forçoso concluir que, se a lei expressamente enfatiza que, ainda que em caráter eventual, se conforma o caráter de instituição financeira, há que se entender que é porque quis, justamente, afastar a dúvida sobre se somente a reiteração de condutas caracterizaria a instituição financeira. Isto é, não haveria sentido em a Lei expressamente prever que é típica a conduta, ainda que em caráter eventual, se não fosse para afastar a exigência de reiteração de conduta. TRF da 4ª Rg., Apelação Cr /PR, rel. des. fed. Vilson Darós, DJU de

32 32 Eventualidade Incorre nas penas da Lei n quem capta recursos – ainda que eventualmente - junto a terceiros, sob pretexto de aplicá-los no mercado financeiro, prometendo rendimentos. TRF da 4ª Rg., RSE n /PR, rel. des. fed. Vilson Darós, em

33 33 Pode ensejar a responsabilização criminal de empresários que tomem empréstimos junto a conhecidos… Caso a Lei seja compreendida em sua literalidade, a conduta seria ilícita!

34 34 Factoring Lei 8.981/95 (art. 28, apenas mencionava) Lei complementar 123/06 (Microempresa – define as atividades de factoring – art. 17)

35 35 Factoring (Res /95 CMN) Não atenderia ao art. 1º RT 795/706 STJ, RHC 6394, DJU de ,... O factoring distancia-se da instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso.

36 36 Factoring.... Factoring não se confunde com Instituição Financeira, sendo vedada à empresa de FACTORING a prática de qualquer operação com as características privativas das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central. STJ, HC 7463, rel. Min. Felix Fischer, DJU de , p. 112

37 37 Factoring (TRF 1ª Rg., Ap. C ) Não constitui crime, à luz do art. 16 da Lei nº 7.492, de 16/06/1986 ("Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira..."), o fato de uma empresa de factoring eventualmente exigir garantia do cedente, pois, sobre ser o factoring um contrato atípico, que não está preso a um modelo legal, tal desvio não tipifica "coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros" (Lei nº 4.595/ art. 17). Não constitui crime de usura, em face dos arts. 4º, "a", da Lei nº 1.521/1951, e 192, § 3º - CF, a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, pelo particular, pois tal preceito constitucional, além de considerado (enquanto vigente) não auto-aplicável pelo STF, restou derrogado pela EC nº 40/2003, sem falar que o Banco Central, como é do conhecimento público, pratica, de forma generalizada, a cobrança de juros superiores àquele patamar.

38 38 Administradora de consórcios Instituição financeira por equiparação (art. 1º, parágrafo único, inc. I, Lei n. 7492) Diplomas normativos Lei nº 5.768, de ; Decreto nº , de ; Circular 2.766, de BACEN.

39 39 Administradora de consórcios - As empresas administradoras de consórcio equiparam-se à instituições para fins de incidência, "ex vi" do art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 7.492/86, sendo aos administradores vedado tomar empréstimo ou deferi-lo à empresa controladora, sob pena de incorrer nas sanções dos art. 17, do mencionado diploma legal. - STJ, RHC 6.606, DJU de , p. 154.

40 40 Administradora de consórcios A conceituação de instituição financeira, para os fins da Lei 7.492/86, não se obtém tão só e apenas com a leitura do seu art. 1o, embora seja ele o elemento inicial de sua definição: o parágrafo único, inciso I do art. 1o da Lei 7.942/86 traz, sob o rótulo de equiparação, a extensão do conceito de tal entidade, incluindo na sua noção a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros. STJ, HC , rel. Min. Napoleão Maia, DJU , p. 257.

41 41 Administradora de consórcios... Inocorrendo lesão a serviços, bens ou interesses da União ou Entidades Federais, mas, tão-somente, a particulares, os atos praticados por consórcio em prejuízo do patrimônio de particulares não se caracterizam como crime contra o Sistema Financeiro Nacional, na forma da Lei nº 7.492/86, ante a inexistência de lesão à União ou a Entidades Federais. II. A lei só considera como crime financeiro, relativamente ao consórcio, o seu funcionamento sem autorização legal. STJ, CC24.843, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de , p. 104.

42 42 Particular Usura (súmula 498, STF) O empréstimo de dinheiro realizado com recursos próprios, mediante a cobrança de juros extorsivos, não se amolda à Lei nº 7.492/86, que prevê os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. O particular que assim atua comete o crime de usura, descrito no art. 4º da Lei de Economia Popular, a ser julgado pela Justiça Estadual (Súmula 498 do STF). STJ, CC , rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de , p. 113.

43 43 Ainda o art. 1º Empresas que negociam valores mobiliários (art. 2º, da Lei n /65; Lei n /76 e MP 1.987/98) Caso Fazendas Boi Gordo (pirâmides; caixas Raiffeisen, etc.) – Art. 3º, Lei 1.521/51? Venda de linhas telefônicas – considerada captação de recursos (TRF da 4ª Rg., apelação n /PR)

44 44 Empresas administradoras de cartões de crédito - Não têm sido consideradas como instituições financeiras, para fins de aplicação da Lei n P.ex., STJ, RHC 4783, rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU de , p (afastou a usura pecuniária do art. 4º, Lei n ). - Baltazar Jr. defende a revisão do entendimento, com força na súmula 283, STJ (que sustenta que tais entidades seriam instituições financeiras).

45 45 Instituições financeiras com sede no exterior. - Art. 18, da Lei n /64 (decreto do Presidente da República) - Art. 52, ADCT - Emenda Constitucional 40, alterou a redação do dispositivo. - Há, porém, ressalva no parágrafo único, art. 52, ADCT, última parte.... (interesse do governo brasileiro)

46 46 Histórico, - Art. 177, Código Penal de Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 3º) - Lei 4.595, de 1.964, arts. 34, inc. I (empréstimos vedados a diretores, pena 01 a 04 anos). - Projeto da Parte Especial do Código Penal – Portaria 518, de 06 de setembro de (Profs. René Dotti; Vicente Cernichiaro; Sergio Moraes Pitombo, entre outros). Regulava o tema nos arts. 386/397. Lei 7.492, de junho de Anoto que há projetos para alterá-la. Por exemplo, projeto n. 439, de 2.003, do Senado Federal.

47 47 Histórico, Artigo do Prof. René Ariel Dotti, RT 74, de dezembro de (vol. 602), pp Artigo do Prof. Sérgio Pitombo, Revista do Advogado, AASP, setembro de 1.987, p. 26/31.

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49 49 Discussão quanto ao alcance da regra do art. 25, da lei Inicialmente censurada por Sérgio Pitombo, dado que evidenciava a pretensão a uma responsabilidade penal objetiva (versarista) - Cabível participação, conforme asseverado no próprio art. 25, §2º, da Lei n Elementares do tipo se comunicam – art. 30, CP, desde que preenchidos os requisitos da teoria doduplo dolo (Roxin – o suposto partícipe deve ter representado todas as elementares do tipo, até mesmo o papel social ocupado pelo agente principal).

50 50 Erro de tipo x Erro de proibição - Erro sobre elementos de dever jurídico (terminologia de Hans Welzel) Hans Welzel - erro de tipo Manfred Mainwald – erro de proibição Figueiredo Dias – erro de conhecimento x erro moral, art. 16, Código Penal de

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52 52 Art. 2º da Lei n Crime comum, conf. Delmanto; Paulo Cesar Silva, etc Tipo objetivo – crime de conduta variada; alternativo ou plurinuclear... Exige-se volume expressivo de certificados, segundo Delmanto – i.e., demonstração efetiva da lesão (ainda que potencial) ao SFN. Quem falsificasse um único certificado responderia apenas pelo delito do art. 298, CP – pena de 2 a 5 anos. Tipo doloso – art. 20, CPB (leia-se, p.ex., opinião de Cesar R. Bitencourt, introdução obra de Feldens).

53 53 Art. 2º da Lei n Vítimas – os titulares dos valores representados pelos títulos emitidos... (opinião de Áureo Natal de Paula, Crimes contra o SFN, p. 53). Antecedentes legislativos: - art. 292, CP (emissão de títulos contendo falsa promessa de pagamento ao portador, pena de detenção de 01 a 06 meses ou multa). - art. 73, da Lei n , que cominava pena de detenção, entre 01 e 03 anos.

54 54 Art. 2º da Lei n Tigre Maia sustenta ser cabível a tentativa, caso o agente seja surpreendido tentando imprimir títulos falsos. Difícil constatação, na práxis. Opinião compartilhada por Roberto Delmanto. Quanto ao parágrafo único, do art. 2º - apenas enfatizo – uma vez mais – que exige-se cabal prova de que o agente tinha conhecimento da falsidade. O que demanda uma perquirição difícil... Tipo de perigo abstrato, dado que – a rigor – tratou- se de mera convocação de eventuais interessados (publicidade enganosa, CDC? – art. 66, Lei 8.078)

55 55 Art. 3º da Lei n Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira. Pena de reclusão de 02 a 06 anos, e multa. Tipo penal altamente vago – art. 5º, inc. XXXIX, CF. Tipicidade objetiva – divulgar – dar publicidade... A simples abstenção (silêncio) é conduta atípica. Mas já houve denúncia, conf. HC /SP, TRF 3ª Rg., DOE , p. 95. prejudicialmente – é elemento valorativo do tipo penal.

56 56 Elementos descritivos Elementos valorativos Elementos de desvalor global do fato (ou do dever jurídico), etc. Risco – transferem a valoração primária para o Juiz. Tanto pode violentar o postulado democrático (art. 1º, parágrafo único; e art. 5º, inc. II, CF), quanto o postulado da Segurança Jurídica (art. 5º, inc. II, CF, tb). O que seria uma informação prejudicialmente incompleta? A Lei não o define...

57 57 Crime de perigo Perigo concreto (p.ex., art. 250, CP). Perigo abstrato (p.ex., art. 52, Lei 9.605). A rigor, são crimes de mero perigo: Tentativa; crimes de mera conduta; crimes de antecipação (p.ex., art. 291, CPB). Quando, efetivamente, um bem jurídico é violentado? Concepção Hegeliana de violação da norma? Daí a pertinência da crítica de Bacigalupo. Texto interessante de Luís Greco (Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato, revista brasileira de ciências criminais, n. 49, p. 89 e ss.)

58 58 Art. 3º - Delmanto não descarta a possibilidade de tentativa, desde que a divulgação não seja meramente verbal. Difícil constatação, na prática. Caso se cuide de divulgação sobre entidade que não seja instituição financeira, o agente poderá incorrer nas penas do art. 177, CPB. Como regra, consome o crime de falso, desde que seja meio para a ultimação do delito do art. 3º Súmula 17, STJ e Doutrina de Eduardo da Silva Correa (unidade e pluralidade de infrações, 1.982, Coimbra)

59 59 Art. 3º - Tipo subjetivo. Precedente interessante, O delito do art. 3º demanda o dolus malus, ie., a divulgação com intuito maléovolo. TRF da 3ª Rg., apelação criminal n , rel. Des.Fed. Suzana Camargo, DJU de , p. 729.

60 60 Art. 4º - Gestão fraudulenta – entendo válido (HC , STF) Gestão temerária – tenho declarado inconstitucional. Art. 3º, inc. IX, da Lei n. 1521, exigia o resultado lesivo.... Levando-as à falência ou insolvência; ou causando prejuízo aos interessados. Problema, à época, era a demonstração do nexo de causa e efeito...

61 61 Gestão fraudulenta, Tipo próprio – apenas os administradores podem responder pelo delito. Detalhe: os TRFs têm reconhecido que gerentes de agências bancárias respondem pelo tipo penal, conforme – p.ex. – Embargos infringentes e de nulidade na apelação criminal n , rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, Diário eletrônico de Entendimento oposto de Nilo Batista e de Juliano Breda. (artigo de Nilo Batista está na Fascículos de Ciências Penais, ano 3, vol. 3, Porto Alegre, Fabris).

62 62 Gestão fraudulenta, Interessante precedente, TRF da 4ª Rg., apelação criminal n , PR, 8ª turma, rel. Juiz Fed. Baltazar Jr..... Muito embora a 4ª Seção tenha acolhido a tese de que gerente de agência pode ser (fora das hipóteses de concurso de agentes) sujeito ativo dos delitos previstos no art. 4º, não ficou afastada – por época do julgamento da ACR /Pr – a possibilidade de que se fizesse interpretação, caso a caso, a respeito da incidência do dispositivo penal em questão, levando-se em consideração – para tanto – a gravidade da lesão e sua aptidão para afetar, ou não, o bem jurídico tutelado – a regularidade e higidez do Sistema Financeiro Nacional.

63 63 Gestão fraudulenta, O gerente de agência bancária – nos casos em que não possua o poder de comando da instituição financeira – nem esteja coligado a alguém que o detenha, não pode figurar como sujeito ativo do crime de gestão temerária ou fraudulenta, previsto no art. 4º da Lei n TRF da 4ª Rg., apelação de autos n , rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, DJU de , p. 436.

64 64 Gestão fraudulenta, Delmanto sustenta que se cuidaria de delito de mão própria, sendo incabível a aplicação da regra do art. 30, CP. Não se cuidaria de uma elementar pessoal, suscetível de ser compartilhada com eventuais colaboradores. (legislação penal especial comentada, p. 140).

65 65 Gestão fraudulenta, Caso afastada a gestão fraudulenta; poderia responder pelos delitos dos arts. 297 e ss., CPB? Tudo dependerá da imputação penal, diante do postulado da correlação entre sentença e hipótese acusatória. Ou melhor, ante o postulado de que a sentença não pode apreciar imputação de fatos distintos daqueles lançados pela Acusação. Eventual cabimento de mutatio libelli, art. 384, CPB.

66 66 Gestão fraudulenta, Exige-se habitualidade. Gerir é conduta permanente. Exige uma certa permanência ao longo do tempo... Fraudulentamente é advérbio. Necessariamente qualificada aquela ação... O problema é: quanto uma gestão se converte em fraudulenta? Seriam necessárias várias fraudes? Ou bastaria uma única, desde que expressiva?

67 67 Gestão fraudulenta, Precedente do STF, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa,.... É possível que um único ato tenha relevância para consubstanciar o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, embora sua reiteração não configure pluralidade de delitos. Crime acidentalmente habitual. STF, HC 8.364, rel. MIn. Joaquim Barbosa, DJe 70, de

68 68 Gestão fraudulenta,.... Dada a gravidade e autonomia das ações e omissões, de per se, exige-se a simples prática de uma conduta potencialmente lesiva de administração para enquadramento nos delitos de gestão. Entendimento contrário levaria à absurda admissão da possibilidade de o administrador cometer um único ato fraudulento ou temerário durante a sua gestão, e levar a instituição financeira à inadimplência, sem que nenhuma responsabilidade penal pudesse advir por tal conduta (!!) TRF da 3ª Rg., apelação /SP, rel. Juiz Fed. Fausto de Sanctis, DJU de , p. 310.

69 69 Gestão fraudulenta, Incidentalmente habitual (Tigre Maia). Opinião oposta de Tórtima... Diz que o fato de cada ato poder constituir um delito não desfigura o conceito de delito habitual.

70 70 Gestão fraudulenta, Exige-se a demonstração da FRAUDE... Nem tudo quanto soa prejudicial ou imoral caracteriza crime... Logo, há equívoco no julgado abaixo,.... Não há como aceitar seja moral e – principalmente – lícito que um dirigente de fundo de pensão realize operações no mercado de capitais para a entidade que dirige e figure como contraparte das mesmas operações. Tal conduta, por si só, configura gestão fraudulenta, sem se cogitar do prejuízo da mesma (TRF da 3ª Rg., apelação /SP, DJU de , p. 91).

71 71 Gestão fraudulenta, Discordo, concessa venia. Exige-se reiteração de fraudes... (opinião, p.ex., de Fábio Konder Comparato; opinião de Roberto Podval, etc.). Conceito de fraude (falsear ou ocultar a verdade, com subterfúgios), verbalizado em inúmeros tipos penais. P.ex., arts. 126, art. 155, §2º, inc. II, art. 171; art. 179, etc., CPB.

72 72 Gestão temerária, Reputo absolutamente inconstitucional. (a) Entendo que se trata de tipo imprudente, apesar de a Lei não veicular a expressa advertência dessa condição, exigida pelo art. 18, parágrafo único, CP. - Temeridade é incúria; negligência. Daí que reputo inconstitucional, dado que julgo inadmissível um tipo penal imprudente sem resultado lesivo.

73 73 Gestão temerária, Reputo absolutamente inconstitucional. (a) Entendo que se trata de tipo imprudente, apesar de a Lei não veicular a expressa advertência dessa condição, exigida pelo art. 18, parágrafo único, CP. - Temeridade é incúria; negligência (TRF 3ª Rg., HC /SP, rel. Des. Fed. Oliveira Lima, DJU de , p. 689). Daí que reputo inconstitucional, dado que julgo inadmissível um tipo penal imprudente sem resultado lesivo.

74 74 Tipos imprudentes sem resultado ? A imprudência é sancionada apenas quando há incidência da norma de extensão, prevista no art. 18, do Código Penal – e demais categorias construídas pela Doutrina e Jurisprudência: (incremento ilegal do risco; consumação do risco no resultado; previsibilidade, etc.). Há outras normas de extensão, limitadas pelo dolo do agente. P.ex., art. 14, inc. II, CPB (tentativa – também é uma cláusula razoavelmente aberta); art. 29, CP (participação – a lei não delimita qual a conduta – discussão quanto à participação mediante condutas neutras); omissão imprópria (art. 13, dever de garantir a não superveniência do resultado)

75 75 Tipos imprudentes sem resultado são absolutamente inválidos. Afinal, não atendem à cláusula de segurança jurídica. suponha-se, por exemplo, tipo penal: Ser temerário no trânsito. Pena – tanto a tanto.... Ser temerário no exercício da medicina, Pena – tanto a tanto Concessa venia, não há como salvar o tipo em causa. Criminaliza riscos inerentes à atividade...

76 76 Ainda que se entenda que o tipo do art. 4º, parágrafo único, seria de mera conduta, e doloso, restaria inválido... Afinal, não delimita minimamente o conteúdo da proibição. Qual é o comportamento vedado? Acaso este dispositivo seja tido como constitucional, qual outro exemplo poderia ser cogitado para a aplicação do art. 5º, inc. XXXIX, CF? Caso fosse um dispositivo tributário, duvido que os Tribunais reconhecessem a sua legitimidade! Não há como aplicar o HC , STF, pois não há função de apelo junto ao senso comum!

77 77 Miguel Reale Jr. sustenta o dispositivo demandaria prova de dolo eventual. STJ, RHC 6.368, SP, DJU de , p ). Sustentando tratar-se de dolo eventual Também nesse sentido, Rodrigo Fragoso, mencionando o precedente da Juíza Federal Sylvia Steiner, HC (TRF da 3ª Rg.).

78 78 Insignificância: Exclui o tipo ou exclui a censura jurídica do injusto penal (p.ex., art. 168 A, CPB). Relevância? Reconhecendo a insignificância, gestão temerária: TRF da 3ª Rg., HC , rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, DJU de , p

79 79 Gestão temerária e outros delitos: Princípio - vedação do bis in idem Obra de Eduardo Correa (Unidade e pluralidade de infrações, Coimbra, 1.982). Tigre Maia diz que seria inaplicável – para solução de conflitos aparentes – os princípios da consunção e da subsidiariedade. Praticamente agride ao postulado do non bis in idem... (Obra, p. 57). Juliano Breda sustenta que o art. 4º somente pode ser aplicado caso a conduta não se amoldar à figura de algum outro tipo penal veiculado na Lei

80 80 Precedente do STJ,... Consunção do post factum pelo crime anterior mais grave e como resultado dele – sem ser o único resultado – é idéia, parece-me, mais adequada à interpretação valorativa. Procedência das razões do 1º e do 2º recorrentes. Lei 7.492: delitos consumptos: art. 5º, caput (desvio/apropriação) e art. 9º (fraude à fiscalização); delito consumptivo: art. 4º. A norma do art. 4º não incrimina resultado material, naturalístico, que porventura venha a ocorrer e que – por lógico – diz respeito à obtenção de alguma vantagem indevida – patrimonial, ainda que indireta. Se, porém, a vantagem indevida é conseqüência da própria gestão, o resultado material não demandaria outra classificação de conduta, sendo suficiente para a punição a norma definidora da gestão fraudulenta. O crime do art. 4º absorveu, in casu, os delitos de apropriação/desvio e de fraude a investidor. STJ, REsp , SP, rel. para o acórdão Min. Paulo Medina.

81 81 Exige-se, porém, que cuide-se de uma única conduta. TRF da 4ª Rg.,... Não sendo as fraudes meio exclusivo para a obtenção dos recursos financeiros (apropriação) e remanescendo os efeitos danosos da gestão fraudulenta para além das apropriações de recursos de que os gestores tinham posse, torna-se inviável o reconhecimento da consunção da conduta delitiva do art. 4º pela do art. 5º, ambos da Lei n , devendo a reprovação do agir corresponder a cada um dos crimes em concurso formal. TRF da 4ª Rg., apelação criminal autos n , rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro, DJU de , p. 862.

82 82 Não haveria consunção entre evasão de divisas e gestão temerária/fraudulenta, segundo o TRF da 4ª Rg. Apelação criminal n /PR, rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, Diário Eletrônico de

83 83 Teoria finalista da ação e critério: O ideal seria perquirir da intenção do autor. Caso haja tipo penal com elementos subjetivos especiais, este deve ser aplicado no caso. Relação entre tentativa de homicídio e lesão corporal – somente é resolvida no plano da deliberação do agente. O fato de determinado tipo penal cominar pena superior não significa, necessariamente, que este deva prevalecer. Não concordo, pois, com o critério esposado pelo TRF da 4ª Rg., na ACR , PR, rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro, DJU de , p. 900.

84 84 Art. 5º Figura associada ao peculato Seria constitucional? Ou seria uma criminalização de dívida? Quando a CF proíbe a prisão civil por dívida, também veda a prisão penal? (resposta positiva de Clémerson Clève, em artigo sobre o crime de apropriação previdenciária). Mas a Constituição não veda a prisão por dívida. Antes, a prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII)

85 85 Tipos neutros... Não demandam alterações bruscas nas rotinas da vida em comum... Como mencionado, em muitos casos, sequer indicarão a ilicitude (ao contrário do que ocorre com a morte; com o furto, etc.). Cuidado para que não se sancione o simples descumprimento de contratos... É a mesma dificuldade constatada na tentativa de distinguir o simples atraso da apropriação (até mesmo porquanto os tipos omissivos não exigem um dolo totalmente idêntico ao da deliberação – Cirino dos Santos).

86 86 Dificuldade para transportar – para o art. 5º - a figura do desvio... Ao contrário do que ocorre no âmbito público (lei 4.320), o dinheiro privado não é carimbado. Apropriação: constituto possessório irregular.

87 87 Ninguém pode ser apropriar do que já lhe pertence... (seria ilógico) Recordar que - nos termos do art. 586, CC – o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O comodato é o empréstimo gratuito de bens infungíveis (art. 579, CC). Já pelo art , CC – a propriedade dos bens imóveis se adquire com a tradição...

88 88 Logo, para aplicar o art. 5º, exige-se que o indivíduo seja mero depositário de bens alheios. Não pode figurar como devedor de bens fungíveis (restituição de coisa do mesmo gênero, quantidade e espécie). (opinião, p.ex., de Guilherme Nucci, CP comentado, p. 669). O art. 5º não prevê sanção do mero detentor... (ao contrário do art. 168, CP). Detenção é a posse em nome de terceiros (p.ex., office boy que transporta documentos do escritório)

89 89 Desvio de bens indisponíveis – art. 13, Lei n. 7492, e não o art. 5º. Art. 5º, parágrafo único – negociação não autorizada... (autorização verbal). Exige-se dolo... (eventual erro de tipo). Prejuízo? Seria necessária a sua demonstração, segundo o TRF 4ª Rg., ACR 2.252, RS, DJU de ).

90 90 Sonegação de informação (art. 6º) Prestação de informação que se sabe falsa Exige-se que o investidor tenha realmente restado em equívoco. Mas Delmanto sustenta que o tipo seria formal... Segundo Manoel Pimentel, exigir-se-ia fraude (ínsita à provocação de erro em terceiros)... Caso haja emprego de falsidade ideológica, pode-se cogitar da aplicação do art. 9º, sancionado com pena mais leve (pena de 01 a 05 anos, ao invés de 02 a 05 – art. 6º).

91 91 Art. 7º, Emissão; oferta; negociação de títulos ou valores mobiliários falsos ou não autorizados. Cabível tentativa, quanto à oferta, desde que seja por escrito (plurissubsistente). A emissão não admitiria a tentativa (opinião de Delmanto). Eventualmente, caso não configurado o tipo do art. 7, pode redundar na aplicação do art. 298, CP.

92 92 Art. 8 Exigir juro, comissão ou qualquer remuneração sobre operações de crédito ou seguro..., etc. Exigir exige elemento de coação (Delmanto; Tórtima). Crime formal. Consuma-se com a simples exigência dos juros/remuneração. Tipo penal de constitucionalidade duvidosa... (art. 5º, inc. XXXIX, CF) Demasiado amplo e ambíguo.

93 93 Art. 9º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que deveria constar. Prevê autoria mediata também (fazer inserir) (art. 10, da Lei). Conforme a hipótese, cede em face do art. 6º; art. 10, Lei n Ou, ainda, art. 1º, Lei

94 94 Art. 10, Sobreposição de espaços valorativos. Fidedignidade contábil, "A escrituração possui (...) três funções. Serve de instrumento à tomada de decisões administrativas, financeiras e comerciais, por parte dos empresários e dos dirigentes da empresa; serve de suporte para informações do interesse de terceiros, como sócios, investidores, parceiros empresariais, bancos credores ou órgão público licitante; e serve também para a fiscalização do cumprimento de obrigações legais, inclusive e principalmente de natureza fiscal. Em suma, serve ao controle interno e externo do exercício da atividade comercial" (Nigro citado por Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial. SP: Saraiva, vol. I, 1.998, p. 80).

95 95 A obrigação de manter escrituração regular já estava cominada no Código Comercial de (art. 10, item 4), bem como, art. 802 do mesmo Código, com a redação veiculada pela antiga Lei de Falências. Confira-se ainda o disposto nos artigos e do atual Código Civil. A Lei nº 6.404/76 trata do tema em inúmeros preceitos, com especial destaque para os artigos 142, inc. III, 163, incs. II, VI e VII e, por fim, artigos 176 a 200 e 247.

96 96 Princípio prudencial. Provisões, "Provisão é título apropriado para registrar uma provável despesa futura que poderá se concretizar ou não. É o caso de provisão para perdas na realização de investimentos ou recebimento de créditos. No caso de provisão, a dedutibilidade na apuração do lucro real depende de previsão legal expressa. Não havendo previsão legal expressa, a contrapartida da provisão não é dedutível. Isto acontece, por exemplo, com a provisão para atender prováveis defeitos nos produtos vendidos. (Hiromi Higuchi. Imposto de Renda das Empresas - Interpretação e Prática, 26ª ed., SP, Atlas, 2001, p. 156, grifou-se)

97 97 Aparente conflito entre o BACEN e a Secretaria da Receita Federal... (demanda duplicidade de lançamentos...). Para fins de tributação, a instituição não pode superestimar os prejuízos. Justamente o que a regra prudencial – BACEN – para fins de eventual aferição do patrimônio líquido (p.ex., eventuais crises sistêmicas) demanda...

98 98 Art. 10. (a) fazer inserir elemento falso ou (b) omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

99 99 Delmanto sustenta que a conduta de inserir documento inexato não seria crime, por força do postulado da taxatividade (opinião de Manoel Pimentel). Teste distinta é defendida por Rodolfo Tigre Maia... Para quem seria ilógico censurar penalmente a conduta de quem determina o lançamento; e deixar impune quem promoveu, manu propria, a alteração... O problema está, pois, na expressão fazer inserir...

100 100 Dois tipos penais: COMISSIVO: a) a comprovação de que foram inseridos elementos; b) a comprovação de que tais elementos eram fraudulentos; c) a identificação do autor da inserção (ainda que mediato - teoria do domínio do fato); d) a suficiente demonstração da representação mental e do querer do agente, quanto à conduta adotada, i.e., do tipo subjetivo.

101 101 Dois tipos penais (art. 10). OMISSIVO, a) a comprovação de que foram omitidos elementos no balanço; b) o exame das normas de contabilidade financeira que indicassem que tais elementos não poderiam ser alijados da escrituração contábil periódica; c) a identificação do sujeito encarregado de elaborar o balanço e de conferi-lo, de modo a outorgar-lhe os efeitos jurídicos que lhe são ínsitos; d) a suficiente demonstração de que o agente tinha conhecimento de que o balanço não estava veiculando informações obrigatórias.

102 102 Caixa 2 – art. 11 da Lei. Manter ou movimentar recurso paralelamente à contabilidade exigida pela Legislação... Somente se aplica no âmbito das instituições financeiras, diante da limitação veiculada no art. 1º da Lei (TRF da 4ª Rg., ACR , rel. Des. Fed. Jardim de Camargo, decisão em ). Segundo Delmanto, seria um crime próprio – apenas respondendo os administradores listados no art. 25 da Lei.

103 103 Caixa 2 – art. 11 da Lei. Norma penal em branco. Pouco importa – segundo Baltazar Jr. – que se cuide de movimentação de recursos próprios ou de terceiros (Crimes Federais, p. 296), desde que realizada no âmbito de uma instituição financeira. Crime de perigo abstrato – segundo Tigre Maia. Não exigiria a demonstração do dano efetivo para o SFN (delitos de acumulação – tutela-se a transparência das informações)

104 104 Omissão de informação Art. 12 – delito falimentar – a rigor. Lei 6.024/76. Segundo Delmanto, seria crime de mão própria. Não admitiria participação (Legislação Penal Especial comentada, p. 167). Crime omissivo puro.

105 105 Art. 13, Lei n Desvio de bens Crime falimentar, a rigor. Confronto com o art. 175, da Lei n , de 2005 (Lei de Falências), com pena de 02 a 04 anos de reclusão. Art. 15 – manifestação falsa do interventor; liquidante ou síndico (também é delito falimentar).

106 106 Art. 16, Fazer operar instituição financeira sem autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa. Crime que exige habitualidade... Opinião distinta de Pimentel e de Tigre Maia. O tipo não é realizar operação financeira sem autorização. Não se exige, porém, que haja simulacro de agência bancária. A instituição é caracterização pela sua atividade. É esta que importa.

107 107 Delmanto entende que o doleiro responderia apenas pelo delito do art. 44, §7º, da Lei n Argumenta que o crime não seria atuar como se fosse instituição financeira. Antes, fazer operar instituição financeira sem autorização... O problema – reitero – é que a instituição financeira é caracterizada pela sua atividade; e não pelas suas dependências. Desde que realize – com HABITUALIDADE – atos de intermediação financeira (ou atos equiparados, como o escambo de moedas estrangeiras), poder-se-á cogitar da aplicação do art. 16.

108 108 Cabe ao BACEN autorizar as instituições financeiras a operarem. Salvo quando estrangeiras (art. 18, Lei n , e art. 52, ADCT). Cabível a tentativa, segundo Delmanto e Paulo José da Costa Jr. Paulo Cesar da Silva entende que o crime seria insuscetível de conatus (Crimes contra o SFN, p. 194). TEORIA OBJETIVA INDIVIDUAL de Zaffaroni (criticável) Os TRFs têm reconhecido que doleiros submetem- se ao dispositivo em causa. P.ex., RT 761/717.

109 109 Agiotagem – pode responder, eventualmente, pelo art. 4º da Lei n /51 (Leis de Crimes contra a Economia Popular) – súmula 498, STF Recordar da súmula 648, STF (art. 192, CF redação prístina não seria auto aplicável). Isonomia?

110 110 Empréstimos vedados.... Operação Estrada de Santos (Arnold Wald). Tipicidade Fechada... Não há norma geral antielisiva (Gott sei Dank) na matéria penal. Do contrário, cadê segurança jurídica? Seria constitucional? Algo semelhante à vedação de nepotismo. Presunção de dano para o patrimônio e a transparência das instituições...

111 111 Empréstimos vedados.... Operação Estrada de Santos (Arnold Wald). O que se proíbe é o caminho (Rodovia Anchieta) e não o destino, frente à legalidade estrita... Tipicidade Fechada... Não há norma geral antielisiva (Gott sei Dank) na matéria penal. Do contrário, cadê segurança jurídica? Seria constitucional? Algo semelhante à vedação de nepotismo. Presunção de dano para o patrimônio e a transparência das instituições...


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