PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
CLAUDIO DOS PASSOS SOUZA

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
2.3 FASE CONTENCIOSA De acordo com James Marins esta fase se inicia no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração, seja um ato de lançamento de tributo ou qualquer outro ato que no seu entender lhe cause gravame com a aplicação de multa por suposto descumprimento de dever instrumental. Em resumo, esta fase começa com a impugnação do contribuinte referente a cobrança do fisco em relação descumprimento de obrigações principais e acessórias.

Alguns autores subdividem a fase contenciosa da seguinte forma:
Iniciativa – fase inicial do processo, também conhecida como propulsiva ou deflagatória. Instrução – fase onde serão apresentados todos os elementos necessários a subsidiar a decisão. Decisão – fase quando será realizado o último ato, que é a decisão sobre o objeto do processo administrativo. Esta decisão é tomada pelos Órgãos de julgamento

2.3.1 ÓRGÂOS DE JULGAMENTO Os órgãos de julgamento de processos administrativos tributários são órgãos públicos direcionados a resolver as questões litigiosas administrativas na área fiscal. Além de solucionar conflitos, controla a legalidade dos atos administrativos e possui uma estrutura composta, inclusive, de segunda instância colocando a serviço da população duas possibilidades de revisão do lançamento tributário, prevenindo, assim, os conflitos judiciais, dentre outras vantagens.

Segundo Alberto Xavier , os órgãos de julgamento administrativo têm a natureza de órgão judicante, sendo dotados de imparcialidade orgânica, que permite construir o processo tributário , pelo menos na segunda instância, como um processo triangular das partes, nos moldes do Judiciário. O citado autor faz uma distinção conceitual entre os órgãos de justiça, órgão judicante e órgão jurisdicional, da seguinte forma:

Órgão de justiça é todo aquele que tem por função a aplicação objetiva e vinculada da lei, atuando no procedimento tendente à prática do ato de aplicação do direito como “parte imparcial” , isto é, visando a realização do interesse público “substancial” de realização da Justiça e não o interesse “formal” do Estado. Neste sentido, toda a autoridade administrativa encarregada da prática do ato de lançamento é um órgão de justiça;

Órgão judicante é aquele que, além de ser órgão de justiça, dotado de imparcialidade em sentido material, goza de especialização funcional no sentido de a sua competência se cingir à reapreciação de atos praticados por outros ou agentes (os órgãos de lançamento), integrados na mesma estrutura hierárquica, como as Delegacias da Receita Federal (imparcialidade de primeiro grau ou hierárquica) ou dela separados, como os Conselhos de Contribuintes e os Tribunais de Impostos e Taxas (imparcialidade de segundo grau ou não hierárquica).

Órgão Jurisdicional que é uma qualificação apenas atribuível a órgãos dotados de independência orgânica, integrados no Judiciário e competentes para a prática da coisa julgada. Entre nós, só são órgãos jurisdicionais os Juízes e Tribunais integrados no Poder Judiciário. Antônio Machado Guedes Alcoforado ratifica este o entendimento de Alberto Xavier ao afirmar: “[...] por toda a prudência que contém, ser legítima e de incontestável utilidade a função judicante dos Tribunais Administrativos”.

2.3.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS ÓRGÂOS DE JULGAMENTO ADMINITRATIVO TRIBUTÁRIO As principais características dos citados órgãos são: composição paritária em segunda instância, a especialização em matéria tributária, a imparcialidade dos julgadores, que serão a seguir discorridas:

A) COMPOSIÇÃO PARITÁRIA A composição paritária, ocorre geralmente em segunda instância e consiste na integração de representantes da Fazenda Pública com os das entidades da sociedade civil numa mesma sessão de julgamento com igual número, funções e poderes. Esta formação é de grande importância, pois, em qualquer área do conhecimento o debate leva ao aperfeiçoamento.

Todos os julgadores devem atender aos requisitos mínimos estabelecidos em lei, que, em regra, se referem ao conhecimento sobre tributação e processo. Os representantes do Fisco são escolhidos dentre os funcionários da Fazenda e os da sociedade civil, indicados pelas entidades de classe de contribuintes, definidas pela legislação local, sendo todos nomeados através de ato do Poder Executivo. Os representantes da sociedade civil equiparam-se em autoridade e responsabilidade aos funcionários públicos (Artigo 327 do Código Penal )

B) ESPECIALIZAÇÂO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA É uma característica bastante importante, pois o Direito Tributário tem se tornado bastante complexo devido a suas constantes mudanças, que se justificam, pois visam acompanhar a velocidade do mundo econômico. Além disso, este ramo do direito abrange matérias muito técnicas, demandando conhecimentos jurídicos, de auditoria e contabilidade, bem como, de conhecimentos profundos sobre cada atividade desenvolvida pelo sujeito passivo e a própria hipótese normativa.

Em resumo, a lei tributária incide sobre várias atividades econômicas e fenômenos patrimoniais, e para compor e entender a base de cálculo do tributo, além dos demais elementos que compõem a obrigação tributária, é necessária a compreensão das particularidades destas atividades e como se desenvolvem tais fenômenos patrimoniais, a fim de que se possa apurar com segurança a verdadeira incidência normativa. Por isto a especialização é de suma importância.

C) IMPARCIALIDADE DO JULGADOR É também um requisito essencial para o bom funcionamento dos tribunais administrativos. O julgador deve se manter a mesma distância das partes do processo. Esta necessidade, reconhecida universalmente, encontra-se, inclusive, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 10, onde está previsto que todo homem tem direito a uma audiência justa e pública em um tribunal independente e imparcial, para decidir a respeito de seus direitos e deveres.

Este entendimento é ratificado por Alexandre Barros de Castro quando afirma: “O juiz nunca é parte no conflito, mas um terceiro estranho a este”. A imparcialidade é um dever de qualquer um que tenha a obrigação de dizer o direito, como é o caso de cada um dos membros do órgão administrativo em estudo. O agente público, enquanto exerce sua função administrativa típica (no caso, o lançamento) atua como parte, mas, ao exercer esta função “atípica” (judicante), deve atuar como terceiro, mantendo-se das partes em litígio à mesma distância.

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS NA FASE CONTENCIOSA a)Princípio da Utilidade do Processo Administrativo b)Princípio da não-submissão do Órgão Julgador ao Poder Hierárquico C) Princípio da Verdade Material; d) Princípio do Formalismo Moderado. e) Princípio da oficiliadade

a)Princípio da Utilidade do Processo Administrativo. O processo administrativo, por se constituir em um instrumento de controle da legalidade dos atos da administração, tem de ser útil. De acordo com este princípio não se pode admitir que, antes de concluído o processo, uma das partes envolvidas sofra dano de tal ordem que a decisão a ser finalmente proferida perca a sua finalidade. (ex: suspensão da exigibilidade do crédito e “certidão verbum ad verbum” )

b)Princípio da não-submissão do Órgão Julgador ao Poder Hierárquico - os órgãos julgadores estão adstritos ao poder hierárquico do Ministro do Estado, ou do Secretário Estadual ou Municipal, somente no que diz respeito às suas funções administrativas típicas, tais como horário de funcionamento da repartição, critérios de nomeação, etc., mas não no que se refere ao mérito de suas decisões.

C) Princípio da Verdade Material Este princípio é decorrente do princípio da legalidade, pois o processo fiscal tem por objetivo garantir a legalidade da apuração do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que efetivamente é verdade, independentemente do que foi alegado e comprovado.

d) Princípio do Formalismo Moderado. O formalismo no processo administrativo tributário, deve ocorrer de uma forma moderada, à medida que os ritos e as formas nele existentes devem ser simples, mas suficientes para assegurar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos e para atender aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório. Significa, ainda, que deve ser realizada uma interpretação mais “flexível e razoável” quanto às formas, que não devem ser vistas como fins em si mesmas.

e) Oficialidade. De acordo com este princípio, o processo administrativo, após ser instaurado, deve prosseguir de ofício, ou seja por obrigação do ofício público e não apenas pela iniciativa do interessado, cabendo á autoridade competente zelar pelo seu impulso de forma célere e especialmente por sua conclusão. O administrado tem a faculdade de provocar a instauração do processo fiscal, entretanto, uma vez este iniciado, passa a pertencer ao Poder público.

2.3.4 PRINCIPAIS ETAPAS Os órgãos julgadores deverão elaborar as pautas de julgamento, seguindo sempre que possível a ordem cronológica da entrada dos processos no setor. Entretanto, um ato normativo próprio poderá determinar uma prioridade para os processos de maior valor, ou que envolvam circunstâncias relacionadas a crime. O julgamento de um AI ou NFL pode ser pela improcedência, procedência, procedência parcial, procedência abatendo as penalidades e nulidade.

As principais etapas ocorridas no PAF são: A) Impugnação ou reclamação È uma garantia constitucional que tem por base o art 5º, XXXIV da CF/88 que outorga o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra abuso de autoridade. É o instrumento de proteção de direitos, através do qual o interessado manifesta sua não conformação com o ato de lançamento ou imposição de multa e postula à autoridade administrativa o reexame do ato praticado , tendo em vista uma situação de fato ou a lei aplicada.

B) Julgamento em primeira instância - Apresentada a impugnação a autoridade administrativa tem a obrigação de se pronunciar sobre ela. A autoridade competente para a análise do processo em 1ª instância, pode ser individual ou não, mas sempre composta por representantes da fazenda. - Para o julgamento em análise é necessário o preparo do processo que é considerado como um conjunto de atos e termos que o impulsionam, como por exemplo a manifestação da autoridade fiscal e a realização de perícias e diligências.

B.1 Perícia e diligência No curso do processo administrativo tributário é comum se deparar com situações em que há a necessidade de esclarecimentos relevantes ou até mesmo o cumprimento de algumas formalidades que visem sanear o processo antes do seu julgamento. Pode-se por exemplo, necessitar de esclarecimentos relativos a escrita contábil do contribuinte, de que sejam juntados documentos, ou corrigida uma intimação. É dentro deste contexto que as perícias e diligências, assumem grande importância.

De acordo com Hugo de Brito Machado Segundo uma sutil distinção pode ser estabelecida entre a perícia e a diligência, à Luz da legislação federal (Decreto nº /72). “Pode-se dizer que prova pericial consiste em exame técnico, especializado (v.g.verificação contábil para apurar existência de prejuízo), enquanto a diligência, enseja um mera verificação in loco da ocorrência, verificação que dispensa conhecimentos específicos (v.g. constatar se o estabelecimento realmente funcionou no local indicado)”.

Sérgio Ferraz e Adilson entendem que normalmente as diligências se destinam as verificações simples que podem ser constatadas pelas pessoas comuns e as perícias normalmente se referem as tarefas que possuem alguma complexidade técnica. Segundo de plácido e Silva,” Diligência é todo ato ou solenidade promovida por ordem do juiz, a pedido da parte ou “ex-officio”, para que se cumpra uma exigência processual”. Já a perícia seria “uma diligência realizada ou executada por peritos, para que se esclareçam ou se evidencie certo fato”.

CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES
C) Recurso ou revisão É o instrumento que consiste na provocação do reexame da autoridade administrativa, de modo que lhe confere a certeza da legalidade. O recurso pode ser de ofício ou voluntário. Colegiado. O primeiro é interposto obrigatoriamente pelo julgador de 1ª instância quando a sua decisão é favorável total ou parcialmente ao impugnante. Já o segundo é interposto opcionalmente pelo contribuinte quando a citada decisão é favorável total ou parcialmente ao fisco.

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D) Julgamento em segunda instância -A análise dos recursos voluntário e de ofício é feita por julgadores de forma colegiada e paritária. A citada composição se caracteriza pelo fato de metade dos representantes conselheiros e dos suplentes serem constituídos de representantes do fisco e outra metade por representantes dos contribuintes. - Se após o julgamento em segunda instância o entendimento for que o lançamento tributário ou a imposição da multa é procedente, o processo é encaminhado para a dívida ativa para cobrança judicial.

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