PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO USO DE SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Apresentação em tema: "PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO USO DE SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO"— Transcrição da apresentação:

1 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO USO DE SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz

2 CÓDIGO CIVIL SUBTÍTULO I Da Sociedade Não Personificada CAPÍTULO II Da Sociedade em Conta de Participação Art Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Art A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Art O contrato social produz efeito somente entre os sócios.... Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Art A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação

3 SUBTÍTULO II Da Sociedade Personificada
CÓDIGO CIVIL SUBTÍTULO II Da Sociedade Personificada Art A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, ... que mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, ..... IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

4 RIR Decretos-Leis 2.303/1986 e 2.308/1986 Art As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas (DL 2.303/86 e DL 2.308/86) Art Na apuração dos resultados ..., assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às PJ em geral e o disposto no art 254, II (DL 2.303/86) Escrituração em livros próprios ou os do sócio ostensivo (registros contábeis e lucro real em separado – art 254) Podem conviver regimes diferentes lucro real e lucro presumido (IN RFB 31/2001) Prejuízos da SCP não compensa com o resultado do sócio ostensivo (art 515 – qual a lei??????????) Lucros distribuídos isentos (solução consulta 11/09 - 8ª RF)

5 RFB IN RFB nº 179/1987 Revogado o item 4 IN RFB 1.470/2014
Passou a exigir inscrição no CNPJ para a SCP SCP equiparadas às pessoas jurídicas IN RFB nº 1.486/2014 – – ECD sócio ostensivo Solução de Consulta COSIT 121 – A existência de ato normativo da RFB que desobriga expressamente a inscrição no antigo CGC da SCP continua vigente, e somente poderia ser considerado tacitamente revogado se a atual IN determinasse especificamente a obrigatoriedade de as SCP estarem inscritas no CNPJ. Enquanto não houver a revogação expressa do ato normativo de isenção de obrigação de fazer e/ou a inclusão em ato normativo da obrigatoriedade de SCP se inscrever em CNPJ, a SCP não está obrigada a se inscrever no CNPJ.

6 LEI CIVIL x LEI FISCAL LEI CIVIL LEI FISCAL
Sociedade não personificada – sem personalidade jurídica Nome sócio ostensivo Não inscrição em órgão (Junta ou Cartório) Inscrição no CNPJ Sócio ostensivo responsável perante terceiros Sócio ostensivo responsável perante o Fisco – escrituração, declaração, pagamento tributo Contrato não produz efeitos para terceiros – só entre os sócios Escrituração destacada para fiscalização – ECD - SPED

7 OBJETIVO DA CONSTITUIÇÃO DA SCP??
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO?? INSTRUMENTO ESTRATÉGIO DE NEGÓCIO?? AUTUAÇÕES: IRPJ – CSLL – IRPF – IRFON – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – ISS

8 STJ REsp TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA À ÉPOCA DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - ALEGADA TRANSFERÊNCIA DO RESULTADO DA SÓCIA OSTENSIVA PARA A SÓCIA OCULTA – CORTE DE ORIGEM QUE AFIRMA QUE ESSA PARTICULARIDADE NÃO FOI COMPROVADA PELO FISCO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Ancorados em doutos ensinamentos doutrinários, resta evidente que os argumentos expendidos pela União Federal não possuem a força de abalar os fundamentos do r. voto condutor, uma vez que até o advento do Decreto-lei n , de 1986, a sociedade em conta de participação não era equiparada, para fins tributários, à pessoa jurídica. Dessa forma, se o tributo em discussão data de 1981, a sociedade em conta de participação não possuía capacidade tributária passiva.

9 STJ Resp COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Hipótese de exploração de flat em condomínio.

10 STJ RESp DUPLICATA. EMISÃO POR FORNECEDORA DE MOBILÁRIO CONTRA O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILDADE PERANTE TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. "Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transções e das obrigações sociais, realizdas ou empreendias em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. ”(REsp nº SP).

11 CASO 1 – HOSPITAIS/MÉDICOS - IRPF Acórdão 2802-003.065 – 22.08.2014
Autuada: sócia PF IRPF - Fiscalização de hospital SCP com o objetivo da celebração do negócio jurídico que visava proporcionar a supressão do imposto de renda na fonte incidente no pagamento de serviços prestados pelos profissionais médicos, de forma que esses rendimentos ingressassem como isentos na DIRPF, a título de distribuição de Lucros. A autoridade Fiscal concluiu pela inexistência concreta de uma SCP e a prestação de serviços não era pelo sócio ostensivo e, sim, pelos profissionais médicos que efetivamente atendiam os pacientes, sendo-lhes repassado o valor relativo ao seu atendimento e, não, distribuição de lucros equivalente e proporcional ao número de sócios; Acusou de simulação no negócio jurídico, na qual fez parte o contribuinte com o intuito de, fraudulentamente, diminuir a carga tributária à qual estava sujeito. MULTA 150% - Representação Fiscal para Fins Penais

12 CASO 1 – IRPF – CARF Acórdão 2802-003.065 – 22.08.2014
OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRIBUTAÇÃO. Incide o imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes da prestação de serviços médicos sem vínculo empregatício. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO VERTIDA PELO SÓCIO PARTICIPANTE. NA FORMA DE SERVIÇOS DIRETOS E PESSOAIS A TERCEIROS. INCOMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO. Não é compatível com a sistemática regente das Sociedade em Conta de Participação, estabelecida nos arts. 991 e seguintes do Código Civil, que a contribuição dos sócios participantes seja realizada na forma de serviços prestados diretamente e de forma pessoal a terceiros.

13 CASO 1 – PJ – IRRF – CARF Acórdão 2102-002.135 – 20.06.2012
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SIMULAÇÃO. No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Se o conteúdo fático não guarda qualquer simetria com a relação societária que se tentou desenhar, é caso de simulação. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições específicas do Código Civil; dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade em Conta de Participação. Presente a simulação, é devida a multa agravada, em percentual de 150%. CC Art Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Art O contrato social produz efeito somente entre os sócios.... Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

14 CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS Acórdão 1103-001.004 – 11.03.2014
Autuação: IRPJ e CSLL Acusução: superfaturamento de compras de insumos utilizados na produção, e de dedução como despesas de PIS e Cofins-Importação, ocorridos entre março de 2007 e dezembro de 2010. Fundamento: suposta simulação na participação da fiscalizada como sócia oculta e na constituição de uma SCP. A simulação seria quanto à validade da própria SCP, em que a fiscalizada atua como cliente e sócia oculta daquela, gerando aumento ficto do custo dos insumos adquiridos da SCP, a fim de reduzir o pagamento de tributos

15 CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS Acórdão 1103-001.004 – 11.03.2014
SIMULAÇÃO SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO MAJORAÇÃO INDEVIDA DO CUSTO AO SÓCIO OCULTO O investimento da recorrente, para se tornar sócio oculto, i.e., para fortalecer o empreendimento do sócio ostensivo, é de valor simbólico. O único sócio oculto (recorrente), sobre ser o único cliente da Sociedade em Conta de Participação (SCP), recebia 65% do faturamento bruto da SCP, a título de distribuição de resultados dessa receita não tributável. Conflito de interesses. Incompatibilidade entre causa típica de uma SCP e o fim prático pretendido pelas partes, a configurar simulação da SCP. Diante da simulação da SCP, fica caracterizada a majoração indevida de 65% dos custos dos kits para produção de refrigerantes, na medida em que foi mantida a exclusão das receitas dos 65%, o que implicaria glosa em duplicidade.

16 CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - Médicos Acórdão 2802-002.996 – 01.09.2014
Auto de Infração: os pagamentos de lucros efetuados pela PJx, na condição de sócia ostensiva da PJy , SCP, aos sócios participantes, foram reclassificados como pagamentos de serviços médicos prestados por pessoas físicas e jurídicas, sujeitos ao imposto de renda retido na fonte e considerados como rendimentos tributáveis na declaração de rendimento dos beneficiários. Consta, também, que a PJx atuou na celebração de negócio jurídico simulado na constituição da SCP.

17 CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - Médicos Acórdão 2802-002.996 – 01.09.2014
IRPF. MÉDICOS. REUNIÃO DE MÉDICOS. SOCIEDADE COM ENTIDADE MÉDICA. REMUNERAÇÃO DO MÉDICO PROPORCIONAL AO SERVIÇO PRESTADO À SOCIEDADE. O trabalho do sócio na sociedade é remunerado com rendimentos tributáveis. O médico, ainda que sócio, ao trabalhar na sociedade e ser remunerado proporcionalmente ao serviço prestado em nome desta aufere rendimentos tributáveis inconfundíveis com o lucros distribuídos pela sociedade aos respectivos sócios.

18 CASO 4 - CARF – Contribuições Previdenciárias Acórdão 2301-004
Autuação: favorecimento direto o fato dos dirigentes atuarem como empregados da Recorrente em detrimento a desigualdade reservada aos outros empregados. A remuneração dos dirigentes decorreu do vínculo empregatício na função de médicos e não de diretores da entidade. Não houve a prestação de serviço como médico. Isto ela constatou pela falta de relatórios, escalas, livros ou apontamentos em que figurassem os demais médicos não dirigentes da entidade. A contratação de serviço terceirizado de empresa de propriedade do então presidente da entidade, configurou favorecimento indireto, eis que os serviços médicos eram prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com exclusividade, desde o ano de A empresa favorecida tinha como endereço a residência dele, presidente da Recorrente. Considerou que a prestação de serviços com pessoalidade e exclusividade da empresa do Presidente criou vantagem para os sócios desta empresa contratada e, coincidência ou não os sócios da contratada são dirigentes da Recorrente/contratante, deixando cristalino o favorecimento.

19 CASO 4 - CARF – Contribuições Previdenciárias Acórdão 2301-004
DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO.  FAVORECIMENTO  DE  DIRIGENTES.  ARTIGO  229  DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 971/09, NA REDAÇÃO DADA PELA IN RFB Nº 1.071/10.  Comprovado  pela  fiscalização  favorecimento  direto  por  terem  dirigentes atuado  como  empregados  da  Recorrente  em  detrimento  a  desigualdade reservada aos outros empregados.  E, demonstrado que remuneração dos dirigentes não decorreu do vínculo empregatício na função de médicos e sim de diretores da entidade, porque não houve a prestação de serviço como médico, já que faltou relatórios médicos, escalas, livros ou apontamentos em que figurassem os demais médicos não dirigentes da entidade. Quanto a serviço terceirizado de empresa de propriedade do presidente da entidade há de reconhecer a configuração de favorecimento indireto. Serviços médicos prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com exclusividade, desde o ano de 1999, sendo eles dirigentes da Recorrente também afigura como favorecimento indireto.

20 CASO 5 – CARF - Contribuições Acórdão 2401-003.632 – 13.08.2014
NORMAS PROCEDIMENTAIS. DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE JURÍDICA E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. EXIGÊNCIA DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO PRESSUPOSTOS RELAÇÃO LABORAL. Somente nas hipóteses em que restar constatada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e os “prestadores de serviços”, poderá o Auditor Fiscal caracterizar o contribuinte individual (autônomo) como segurado empregado, ou mesmo promover a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com fulcro no artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Decreto nº 3.048/1999, art. 229:  Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:  § 2º  Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Decreto nº 3.265, de 1999)

21 CASO 5 – CARF - Contribuições Acórdão 2401-003.632 – 13.08.2014
PESSOA JURÍDICA DESCONSIDERADA. VINCULAÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A OUTRA EMPRESA. NECESSIDADE COMPROVAÇÃO RELAÇÃO. A vinculação dos segurados empregados e contribuintes individuais registrados formalmente na pessoa jurídica desconsiderada a outra empresa, depende, necessariamente, da comprovação dos requisitos do vínculo laboral, no caso de empregados, e da efetiva relação entre o prestador de serviço, contribuinte individual, e a empresa que será responsável pelo recolhimento dos tributos eventualmente devidos, incidentes sobre as remunerações daqueles funcionários. No mínimo, mesmo admitindo-se uma demonstração genérica da relação empregatícia, impõe-se listar os segurados empregados e contribuintes individuais que estão sendo vinculados de ofício à terceira pessoa jurídica, informando os serviços que foram prestados, sobretudo de maneira a oferecer condições ao exercício pleno da ampla defesa e do contraditório.

22 ISS MUNICÍPIOS ESTÃO AUTUANDO PARA COBRAR ISS DAS DUAS SOCIEDADES
PJ SÓCIO OSTENSIVO SCP Descaracteriza a sociedade de advogados uniprofissional

23 SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO
USO DA SCP? RISCO SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO

24 www.queirozadv.com.br MARY ELBE QUEIROZ maryelbe@queirozadv.com.br
PÓS-DOUTORA E DOUTORA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA. PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. MEMBRO IMORTAL DA ACADEMIA NACIONAL DE ECONOMIA E CIÊNCIAS SOCIAIS PROFESSORA dos cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, MEMBRO DO CONJUR DA FIESP Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994. EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda EX-AUDITORA FISCAL DA RECEITA FEDERAL. Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior. Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS