ESMEC Pós-Graduação em Direito Processual Penal Direito Constitucional Penal e Proc. Penal (30 h/a) Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago Doutor em.

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1 ESMEC Pós-Graduação em Direito Processual Penal Direito Constitucional Penal e Proc. Penal (30 h/a) Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago Doutor em Direito. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (M/D) e da Graduação da Universidade de Fortaleza. Professor da Graduação da UFC. Assessor Jurídico da CGJ/CE

2 2 Direito Penal Constitucional História do D. Penal se confunde com a história do homem e a do Estado História do D. Penal se confunde com a história do homem e a do Estado –alternativa à vingança (pública, privada ou divina) –institucionalização e consolidação das liberdades e garantias fundamentais marco fundamental: Revolução Francesa (1789) marco fundamental: Revolução Francesa (1789) –Constituição e Direito Penal Fixação de limites Fixação de limites Fixação de bases materiais Fixação de bases materiais Legitimação da atuação Legitimação da atuação Constituição: instrumento ideológico Constituição: instrumento ideológico

3 3 Direito Penal Constitucional relação forte entre o Direito Penal e o Direito Constitucional: pena criminal é o instrumento mais temível do poder político relação forte entre o Direito Penal e o Direito Constitucional: pena criminal é o instrumento mais temível do poder político –necessidade de estabelecimento de limites claros –necessidade de estabelecimento de regras gerais: princípios –necessidade de definição do conteúdo material da norma penal: bem jurídico – valor cultural

4 4 Direito Penal Constitucional Constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político do Estado. (Canotilho) Constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político do Estado. (Canotilho) – D. Penal existe para garantir os valores constitucionais e, por conseqüência, para garantir a sobrevivência do Estado

5 5 Direito Penal Constitucional sistema penal: controle social punitivo institucionalizado sistema penal: controle social punitivo institucionalizado –instituição policial –instituição judiciária –Ministério Público –instituição penitenciária sistema penal é inadequado para defender os direitos humanos: ataque às conseqüências, e não às causas sistema penal é inadequado para defender os direitos humanos: ataque às conseqüências, e não às causas necessária convergência do Direito Penal: ciência do Direito Penal necessária convergência do Direito Penal: ciência do Direito Penal 5

6 6 Direito Penal Constitucional pensamento penal vinculado ao pensamento político pensamento penal vinculado ao pensamento político –visão recente do Direito Penal: 1789 – Revolução Francesa –herança do Iluminismo (Aufklärung): uso da razão contra a autoridade –superação da tradição penal medieval nullum crimen, nulla poena sine lege nullum crimen, nulla poena sine lege proporcionalidade das penas proporcionalidade das penas humanização das penas humanização das penas diferenciação entre delito e pecado diferenciação entre delito e pecado

7 7 Direito Penal Constitucional princípios constitucionais de D. Penal: princípios constitucionais de D. Penal: –explícitos ou implícitos –função: orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF/88) –D. Penal da culpabilidade, mínimo e garantista: característica dos Estados democráticos 7

8 8 Direito Penal Constitucional princípios constitucionais de D. Penal princípios constitucionais de D. Penal –ligados ao preceito incriminador: legalidade, taxatividade, intervenção mínima (insignificância, subsidiariedade, fragmentariedade, lesividade ou ofensividade), adequação social –ligados ao preceito sancionador: humanidade, proporcionalidade, individualização, pessoalidade 8

9 9 Princípio da legalidade Na realidade, antes de ser dada a lei, já havia pecado no mundo. Mas o pecado não pode ser imputado quando não há lei. (Rm 5,13) Na realidade, antes de ser dada a lei, já havia pecado no mundo. Mas o pecado não pode ser imputado quando não há lei. (Rm 5,13) 5°, XXXIX, CF/88; art. 1°, CP (nullum crimen, nulla poena sine lege) - essencial para a estrutura jurídica do crime e da pena no Estado de Direito 5°, XXXIX, CF/88; art. 1°, CP (nullum crimen, nulla poena sine lege) - essencial para a estrutura jurídica do crime e da pena no Estado de Direito não se pode obedecer ou violar senão ao que é previamente imposto não se pode obedecer ou violar senão ao que é previamente imposto limitação e exclusão da arbitrariedade do poder punitivo estatal limitação e exclusão da arbitrariedade do poder punitivo estatal 9

10 10 Princípio da legalidade restrições ao legislador e ao intérprete da lei penal - condutas ilícitas devem estar descritas na lei penal: restrições ao legislador e ao intérprete da lei penal - condutas ilícitas devem estar descritas na lei penal: –proibição da analogia para condutas incriminadores –proibição da utilização do costume para incriminação –proibição de incriminações vagas e indeterminadas corolários: corolários: –princípio da jurisdição legal (juiz natural) –princípio da garantia da execução legal –princípio da irretroatividade da lei (art. 5°, XL, CF/88) 10

11 11 Princípio da legalidade não admite desvios nem exceções não admite desvios nem exceções proíbe a retroatividade em prejuízo do acusado ou condenado proíbe a retroatividade em prejuízo do acusado ou condenado proibição de uso da MP (art. 62, § 1°, I, b, CF/88) proibição de uso da MP (art. 62, § 1°, I, b, CF/88) 11

12 12 Uso de MP no Direito Penal O princípio da reserva legal, informador do direito penal, obsta que a medida provisória crie ou exclua tipo penal. Configura-se, pois, inadmissível a extinção da punibilidade, do denunciado pela falta de recolhimento aos cofres públicos das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados com base em medida provisória. (STJ. Resp n. 421.119/RS. 6ª T. Min. Paulo Medina. DJU 22.09.03, p. 398) 12

13 13 Uso de MP no Direito Penal Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. (STF. RE 254.818/PR. Pleno. Rel. Min. S. Pertence. DJU 19.12.02, p. 81) 13

14 14 Princípio da taxatividade renovação do princípio da legalidade: clareza e precisão na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção renovação do princípio da legalidade: clareza e precisão na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção –evita-se o arbítrio judicial através da certeza da lei –protege-se o Estado de Direito técnica de elaboração da lei penal: técnica de elaboração da lei penal: –proibição de incriminações vagas e imprecisas: garantia da igualdade, legalidade e segurança jurídica –limite de ilicitude não pode ficar ao arbítrio judicial –necessidade de estabelecimento de regras para a aplicação e cumprimento das sanções 14

15 15 Princípios da legalidade e da taxatividade Questões: Questões: –limite máximo do cumprimento de medida de segurança –uso da norma penal em branco –estabelecimento de penas genéricas (PLS 137) –extinção da punibilidade pela prescrição na citação por edital 15

16 16 Medida de segurança HABEAS-CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA substitutiva da pena. Prescrição da pretensão punitiva. O prazo prescricional da medida de segurança imposta em substituição à pena privativa de liberdade rege-se pelo tempo desta, já que, enquanto subsistente a pena corporal, é possível a imposição daquela. (STF. HC 71.253/SP. 2ª T. Rel. Min. P. Brossard. DJU 19.12.94, p. 35812) 16

17 17 Medida de segurança HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO. A medida de segurança substitutiva, imposta em razão de doença mental superveniente, tem como limite máximo o tempo faltante de pena a cumprir. (STJ. HC. 29.796/SP. 6ª T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJU 25.04.05, p. 364) 17

18 18 Medida de segurança A prescrição de medida de segurança deve calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento. Ela deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 anos. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi- internação. (STF. HC 97.621/RS. 2ª. T. DJe 118. 26 jun. 2009.) 18

19 19 Medida de Segurança O STF já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é de 30 anos (75, CP). Laudo psicológico reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. Ordem concedida em parte para extinguir a medida de segurança, determinando-se a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/01, sob a supervisão do MP e do órgão judicial competente. (STF. HC 98.360/RS. 1ª. T. DJe 200, 23 out. 2009.) 19

20 20 Norma penal em branco O delito descrito no artigo 1º, I da L. 8.176/1991 se traduz em verdadeira norma penal em branco, pois limita seu alcance à prática de atos com combustíveis em desacordo com as normas estabelecidas na forma da Lei. Portanto, é de rigor que a denúncia narre o respectivo complemento normativo, sob pena de flagrante inépcia, não bastando a simples menção ao procedimento administrativo instaurado contra os acusados, notadamente quando ausente a alusão a todos os fatos imputados aos agentes, não se subsumindo, assim, ao artigo 41 do CPP. (STJ. HC 82.734/PE. 5ª T. Rel. Min. Jane Silva. DJU 26.11.07, p. 221.) 20

21 21 Norma penal em branco O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lança-perfume, configurando o fato o delito de tráfico de substância entorpecente, já que o cloreto de etila estava incluído na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua exclusão, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando-se a hipótese do "abolitio criminis". A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. Adoção de posição mais favorável ao réu. HC deferido, em parte, para o fim de anular a condenação por trafico, examinando-se, entretanto, no Juízo de 1. grau, a viabilidade de renovação do procedimento pela eventual prática de contrabando. (STF. HC 68.904/SP. 2ª. T. DJ 03.04.92, p. 4290.) 21

22 22 Citação por edital Diante do silêncio do art. 366 do Código de Processo Penal e da impossibilidade de tornar imprescritíveis crimes assim não definidos, quando o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, devem ser utilizados os parâmetros do art. 109 do Código Penal para determinar o período de suspensão do prazo prescricional. (Súmula 415, STJ) (STJ, HC 24.986/RJ, 9.2.2006) 22

23 23 Citação por edital A CF não proíbe a suspensão da prescrição por prazo indeterminado A indeterminação do prazo da suspensão não constitui hipótese de imprescritibilidade, pois não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto. A CF se limita a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Não cabe nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." (STF, RE n. 460971/RS) – 13.2.07 23

24 24 Princípio da intervenção mínima criminalização somente se justifica se constituir meio necessário e eficaz para a proteção de bens jurídicos (nullum crimen, nulla poena sine necessitate) criminalização somente se justifica se constituir meio necessário e eficaz para a proteção de bens jurídicos (nullum crimen, nulla poena sine necessitate) –Montesquieu: pena que não deriva da necessidade é tirânica –D. Penal mínimo: prestígio à liberdade e à dignidade da pessoa humana –Mais leis, mais penas, mais juízes, mais policiais, mais prisões = mais presos –D. Penal: desastrosa forma de intervenção do Estado na vida social 24

25 25 Princípio da intervenção mínima criminalização: culminação do processo de ilicitude criminalização: culminação do processo de ilicitude –criminalizar: reprimir condutas sob o ponto de vista penal; reforço da ilicitude –descriminalização: condutas não se revestem de dignidade penal – ilicitude tratada sob outro aspecto –recurso ao D. Penal em determinados momentos: sanções extrapenais inadequadas 25

26 26 Princípio da intervenção mínima lei penal somente deve atuar diante da incapacidade das outras leis não penais de dar a tutela aos bens jurídicos: D. Penal como mal necessário lei penal somente deve atuar diante da incapacidade das outras leis não penais de dar a tutela aos bens jurídicos: D. Penal como mal necessário inflação penal é perigosa: condena o sistema a uma função simbólica e negativa inflação penal é perigosa: condena o sistema a uma função simbólica e negativa –criação de condições mínimas de vida: dignidade da pessoa humana redução do número de sanções incriminadoras: racionalidade redução do número de sanções incriminadoras: racionalidade 26

27 27 Princípio da intervenção mínima corolários: corolários: –fragmentariedade: apenas as ações ou omissões mais graves podem ser objeto de incriminação, mormente as socialmente intoleráveis; apenas as ações ou omissões mais graves podem ser objeto de incriminação, mormente as socialmente intoleráveis; Direito Penal não é uma sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos – preferência pelos mais relevantes Direito Penal não é uma sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos – preferência pelos mais relevantes –subsidiariedade: antes de se recorrer ao Direito Penal devem-se esgotar todas as formas extrapenais de controle social meio-termo entre o Movimento da Lei e Ordem e Abolicionismo meio-termo entre o Movimento da Lei e Ordem e Abolicionismo 27

28 28 Princípio da intervenção mínima corolários: corolários: –princípio da insignificância (ou da bagatela) são atípicas as ações ou omissões que afetam infimamente um bem jurídico são atípicas as ações ou omissões que afetam infimamente um bem jurídico proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a drasticidade da intervenção estatal proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a drasticidade da intervenção estatal legislador não dispõe de meios para evitar os prejuízos irrelevantes, não-merecedores de pena legislador não dispõe de meios para evitar os prejuízos irrelevantes, não-merecedores de pena dirige-se ao aplicador da lei penal – causa extralegal de exclusão da tipicidade dirige-se ao aplicador da lei penal – causa extralegal de exclusão da tipicidade critérios de aferição critérios de aferição 28

29 29 Critério de aferição do princípio da insignificância a mínima ofensividade da conduta do agente a mínima ofensividade da conduta do agente nenhuma periculosidade social da ação, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento a inexpressividade da lesão jurídica provocada a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412, STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 2/8/2004) 29

30 30 Princípio da insignificância Não subsiste o crime se, não obstante a conformidade da conduta à descrição legal de um tipo, as conseqüências do fato sobre direitos e os interesses dos cidadãos e da sociedade e a culpabilidade do réu são insignificantes. Não subsiste o crime se, não obstante a conformidade da conduta à descrição legal de um tipo, as conseqüências do fato sobre direitos e os interesses dos cidadãos e da sociedade e a culpabilidade do réu são insignificantes. (CP alemão, 1968, art. 6°). O fato, cujo grau de periculosidade social é mínimo, não é punível, embora apresente os caracteres formais do crime. O fato, cujo grau de periculosidade social é mínimo, não é punível, embora apresente os caracteres formais do crime. (CP ex-Tchecoslováquia, 1961, art. 3°).

31 31 Princípio da insignificância PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. I - O princípio da insignificância diz com a afetação ínfima, irrisória, do bem jurídico, sendo causa de exclusão da tipicidade penal. II - A solução deve ser buscada através de interpretação restritiva que considere tanto o tipo de injusto como o bem jurídico protegido. Tudo isto para evitar indevida extensão. III - Em sede de estelionato, não se pode considerar ínfimo, irrisório, o valor de R$ 1.178,00. (STJ. RHC 14.838/SC. 5ª Turma. Rel. Min. Félix Fischer. DJU 15.12.03, p. 325. Unânime.) 31

32 32 Princípio da insignificância O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. O princípio da insignificância, como derivação necessária do princípio da intervenção mínima do direito penal, busca afastar desta seara as condutas que, embora típicas, não produzam efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora. Trata-se, na espécie, de crime em que o bem jurídico tutelado é a saúde pública. Irrelevante considerar o valor da venda do medicamento para desqualificar a conduta. (STJ. RHC 17.942/SP. 6ª T. Rel. Min. Hélio Q. Barbosa. DJU 28.11.05, p. 336) 32

33 33 Princípio da insignificância Tratando-se de furto de uma camisa de moleton, não revela o comportamento do agente lesividade suficiente para justificar a intervenção do Direito Penal, sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. Ademais, segundo os precedentes desta Corte, a existência de maus antecedentes não impedem a aplicação do princípio da insignificância, ficando, caracterizado, portanto, o evidente constrangimento ilegal a que está submetido o paciente. (STJ. HC 153.538/MG. 6ª T. Rel. Min. H. Rodrigues. DJe 28.06.10) 33

34 34 Princípio da insignificância AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que subsume-se na insignificância, em se cuidando de descaminho, os tributos em valores que o próprio Estado expressou o seu desinteresse pela cobrança. (STJ. AgRg no Ag 487.350/PR. 6ª T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJU 01.07.05, p. 647) 34

35 35 Princípio da insignificância A habitualidade na prática de furto de coisas de pequeno valor não impede a aplicação do princípio da insignificância. Está-se a julgar o fato cometido, não as pessoas em si. Sendo o fato insignificante para o Direito Penal, pouco importa se há ou não reiteração. A insignificância, é claro, mexe com a tipicidade, donde a conclusão de que fatos dessa natureza evidentemente não constituem crime. (STJ. HC 120972/MS. 6a. T. DJe 23 nov. 2009.)

36 36 Princípio da ofensividade não-criminalização de condutas que não representem uma ofensa significativa ao bem jurídico objetivado não-criminalização de condutas que não representem uma ofensa significativa ao bem jurídico objetivado D. Penal não está autorizado a intervir diante de atitudes que espelhem tão-somente uma postura de ordem moral, sem ofensa a bem jurídico D. Penal não está autorizado a intervir diante de atitudes que espelhem tão-somente uma postura de ordem moral, sem ofensa a bem jurídico à conduta puramente interna, ou puramente individual falta a lesividade que poderia legitimar a intervenção penal à conduta puramente interna, ou puramente individual falta a lesividade que poderia legitimar a intervenção penal somente se deve fazer intervir o poder das leis para impedir os homens de fazerem mal uns aos outros (J. Bentham) somente se deve fazer intervir o poder das leis para impedir os homens de fazerem mal uns aos outros (J. Bentham) 36

37 37 Princípio da ofensividade PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. NULIDADE DA PERÍCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE. Tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessária a comprovação da potencialidade do instrumento, já que o princípio da ofensividade em direito penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato. Com isso, uma vez anulado o exame balístico, resta atípica a conduta do porte de arma. (STJ. AgRg no REsp 998.993/RS. 6a. T. DJe 08 jun. 09.) 37

38 38 Princípio da ofensividade Quando a arma de fogo é encontrada na residência do réu, sem porte ostensivo, não colocando em risco a incolumidade pública, é de se reconhecer a ausência de lesividade ao bem jurídico protegido pela lei penal. Não havendo a imperiosidade da proteção de bem jurídico, fato existente nos chamados crimes de perigo abstrato meramente formais, é inaceitável a intervenção penal, porquanto inócua e estigmatizante. O princípio da lesividade ou ofensividade possui lastro constitucional exatamente no art. 5º, inciso XXXIX, CF/88, e, no âmbito penal, qualquer tentativa de aplicação de um direito preventivo, mostra-se insubmissa e desgarrada da Regra Excelsa, o que é vedado. (TAMG. Apel. n. 0329535-6. 2ª CCrim. Rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho, j. 22.05.2001) 38

39 39 Princípio da adequação social mesmo que a conduta se amolde ao tipo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida mesmo que a conduta se amolde ao tipo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida descompasso entre o socialmente permitido ou tolerado e as normas penais incriminadoras descompasso entre o socialmente permitido ou tolerado e as normas penais incriminadoras dirige-se ao aplicador da lei penal – causa extralegal de exclusão da tipicidade ou da ilicitude? dirige-se ao aplicador da lei penal – causa extralegal de exclusão da tipicidade ou da ilicitude? 39

40 40 Princípio da adequação social I - A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relação ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. II - Aplica-se o princípio da insignificância se o valor do tributo devido for igual ou inferior ao mínimo exigido para a propositura de uma execução fiscal. III - In casu, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, por perfazer a tributação devida montante superior ao mínimo exigido para a propositura de eventual ação de execução fiscal. IV - O descrito na imputatio facti não pode merecer aprovação pela via da adequação social. (STJ. HC 30480/RS. 5ª T. Rel. Min. Félix Fischer. DJU 02.08.04, p. 443) 40

41 41 Princípio da adequação social PENAL – CRIME DE DESCAMINHO – MERCADORIA DE PEQUENO VALOR – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – 1. Lesões econômicas insignificantes, toleradas e até estimuladas pela administração do Estado, que fixa local próprio para exercício da atividade causadora, não têm capacidade de movimentar o aparelho punitivo estatal. 2. Ao par de não causar lesão expressiva ao Fisco, a atividade do "sacoleiro" não desperta a repulsa social. 3. Aplicação da teoria da insignificância para desconstituir o tipo do art. 334. 4. Apelo improvido. Sentença absolutória ratificada. (TRF 1ª R. – ACR 01000535734 – MG – 2ª T.Supl. – Rel. Juiz Conv. Cândido Moraes – DJU 20.02.2003 – p. 124) 41

42 42 Reparação do dano causa de extinção de punibilidade: causa de extinção de punibilidade: –crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa –reparação do dano ou restituição da coisa JECrim: composição civil do dano é causa impeditiva de prosseguibilidade da ação penal (ação penal pública condicionada e ação penal de iniciativa privada) JECrim: composição civil do dano é causa impeditiva de prosseguibilidade da ação penal (ação penal pública condicionada e ação penal de iniciativa privada) consequência do princípio da intervenção mínima do D. Penal consequência do princípio da intervenção mínima do D. Penal 42

43 43 Reparação do dano No estelionato, mesmo que básico, o pagamento do dano, antes do oferecimento da denúncia, inibe a ação penal. O órgão acusador deve tomar todas as providencias possíveis para espancar as duvidas que explodam no debate judicial, pena de não vingar condenação. Lição de Lênio Luiz Streck: os benefícios concedidos pela lei penal aos delinquentes tributários (lei 9249/95, art. 34) alcançam os delitos patrimoniais em que não ocorra prejuízo nem violência, tudo em atenção ao principio da isonomia. Recurso provido para absolver o apelante. (TARS. Apelação Crime n. 297019937. 2ª Câmara Criminal, Rel. Juiz Amilton Bueno de Carvalho, J em 25/09/1997) 43

44 44 Princípio da dignidade da pessoa humana Estado deve assegurar dignidade para todos (1°, III, CF) – inerente à atuação estatal Estado deve assegurar dignidade para todos (1°, III, CF) – inerente à atuação estatal direciona a interpretação dos demais princípios constitucionais ligados à aplicação da pena direciona a interpretação dos demais princípios constitucionais ligados à aplicação da pena –pena não pode ser utilizada como meio de realização de fins espúrios –evitar efeitos deletérios da prisão direito público subjetivo direito público subjetivo 44

45 45 Princípio da humanidade da pena poder punitivo estatal não pode aplicar penas que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados – pena não pode ser capitis diminutio eterna poder punitivo estatal não pode aplicar penas que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados – pena não pode ser capitis diminutio eterna proibição de penas cruéis e infamantes, tortura, maus-tratos, pena de morte, banimento etc. – pena não serve para fazer sofrer proibição de penas cruéis e infamantes, tortura, maus-tratos, pena de morte, banimento etc. – pena não serve para fazer sofrer Estado deve possibilitar cumprimento da pena sem degradação e dessocialização dos presos Estado deve possibilitar cumprimento da pena sem degradação e dessocialização dos presos Constituição: art. 1°, III; art. 5°, XLI, XLVII, XLIX; Convenções e Tratados Internacionais Constituição: art. 1°, III; art. 5°, XLI, XLVII, XLIX; Convenções e Tratados Internacionais 45

46 46 Princípio da humanidade da pena O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua condição de princípio fundamental da República. Por outro lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado. No caso, deixou de haver demonstração satisfatória da situação extraordinária autorizadora da custódia domiciliar. Habeas corpus indeferido. (STF. HC 83.358/SP. 1ª T. Rel. Min. Carlos Britto. J. 04.05.2004) 46

47 47 Princípio da humanidade da pena Se o agente foi vigiado desde logo, a mando do proprietário da loja, que suspeitava dele, o qual se portava como se estivesse drogado, caracteriza-se o chamado crime impossível. Além do mais, o valor da res furtiva (R$30,00) enseja a insignificância, a bagatela, mormente levando em conta que a vítima é proprietária de importante loja que vende materiais de construção, sendo inexpressivo eventual prejuízo que poderia ter. Registra-se, ainda, que o réu é pessoa pobre, perturbada, portadora do vírus HIV, devendo ser beneficiado com o princípio da humanidade, já que necessita muito mais de assistência social do que de repressão penal. Deram provimento ao apelo defensivo e julgaram prejudicado o apelo ministerial. (TJRS. Apelação Crime n. 70004803086. 8ª C. Crim. Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack. J. em 26/02/2003). 47

48 48 Princípio da humanidade da pena A punição do acusado deve ser em quantidade necessária e suficiente para a reprovação e prevenção, como determina o art. 59 do CP. Tem-se que, na sua aplicação, observar o importante princípio da humanidade, evitando que ela seja o mal contra o crime. Afinal, seu objetivo não é o de eternizar ou infernizar a situação do apenado, mas o reintegrar ao meio social. O juiz deve ter por fim neutralizar o efeito do delito como exemplo negativo para a comunidade, contribuindo com isso ao fortalecimento da consciência jurídica da comunidade, à medida que procura satisfazer ao sentimento de justiça do mundo circundante, que está em torno do delinqüente. Esta situação também se aplica em hipóteses da soma das penas na execução das condenações. (TJRS. Agravo n. 70005465273. 6ª C. Crim. Rel. Des. Sylvio Baptista Neto. J. em 27/03/2003). 48

49 49 Princípio da humanidade da pena A submissão do paciente a regime mais grave de restrição de liberdade do que o previsto no decreto condenatório caracteriza constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. Na falta de vaga para o cumprimento da pena no regime semiaberto, estipulado na sentença, impõe-se a concessão do regime mais brando, no caso, o aberto, ou, se inexistente, da prisão domiciliar. (STJ, HC 149.444/MG, 5a. T, DJe 29 mar. 2010) 49

50 50 Princípio da humanidade da pena O monitoramento eletrônico (Lei n. 12.258/2010) e a humanidade da pena: – determinado pelo juiz da execução penal – casos: saída temporária no regime semiabertoe prisão domiciliar – obrigações: receber o agente responsável pelo monitoramento; cuidar do equipamento – sanções: regressão de regime; revogação de autorização de saída temporária; revogação da prisão domiciliar; ou advertência – revogação: desnecessidade; falta grave

51 51 Princípio da individualização da pena obriga o julgador a fixar a pena conforme a cominação legal e determinar a forma de sua execução (art. 5°, XLVI, CF/88) três etapas: legislativa, judiciária e executória intimamente ligado ao princípio da proporcionalidade e ao princípio da humanidade 51

52 52 Princípio da individualização da pena Questões: Questões: –STF, HC 82.959, 23.2.06 –a Lei n. 11.464/07 e a individualização da pena nos crimes hediondos: direito intertemporal e fixação de regime inicial; direito intertemporal e fixação de regime inicial; progressão de regime x livramento condicional progressão de regime x livramento condicional 52

53 53 Princípio da individualização da pena REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO. ART. 2°, § 1°, DA LEI N. 8.072/90. Na dicção da ilustrada maioria do Supremo Tribunal Federal, o regime de cumprimento da pena não se coloca no âmbito da individualização desta, o que atrai a impossibilidade de assentar-se a procedência da pecha de inconstitucional em relação a regra do § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90. (STF. HC 70.657/MS. 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio. J. em 29.04.1994) 53

54 54 Princípio da individualização da pena PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (STF, HC n. 82.959, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 23.2.06) 54

55 55 Princípio da individualização da pena Súmula Vinculante n. 26: PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.

56 56 Princípio da individualização da pena SENTENÇA PENAL. Condenação. Tráfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevância. Distinção entre aplicação e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau. Interpretação dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis n. 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impede seja esta substituída por restritiva de direitos. (STF. HC 84.928/MG. 1ª T. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 27.09.2005) 56

57 57 Princípio da individualização da pena Súmula 715, STF: Súmula 715, STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75, CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o regime mais favorável de execução. 57

58 58 Princípio da individualização da pena O livramento condicional consiste na última etapa da execução da pena visando a ressocialização do apenado, atendidos os requisitos do art. 83 do CP, vedado, contudo, expressamente, o benefício para reincidentes específicos. A vedação legal à concessão do livramento condicional ao reincidente específico não padece de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da individualização da pena por atender aos fins repressivos da reprimenda. (STJ HC 139511/RJ. 5a. T. DJe 03 nov. 2009)

59 59 Princípio da individualização da pena A quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critério trifásico, não pode ser aplicada a partir da média dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu, porque este critério não se harmoniza com o princípio da individualização da pena, por implicar num agravamento prévio (entre o mínimo e a média) sem qualquer fundamentação. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 CP estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. (STF. HC n. 76.196/GO. 2ª T. Rel. Min. Maurício Corrêa. J. 29.09.1998) 59

60 60 Princípio da individualização da pena Embora a nova redação do art. 112 da LEP não mais exija a realização de exame criminológico, cabe ao magistrado verificar o atendimento dos requisitos subjetivos à luz do caso concreto, podendo, por isso, determinar a realização da perícia, se entender necessário, ou mesmo negar o benefício, desde que o faça fundamentadamente, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5.º, XLVI, CF. "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." (Súmula n. 439 STJ) (STJ. HC 159644/SP. 5a. T. DJe 14 jun. 2010)

61 61 Princípio da individualização da pena Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal. A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções. Função preventiva da sanção que vem expressa no art. 59, caput, in fine, CP. (STF. 93.455/RS. 1a. T. DJE 142, 01 ago. 2008)

62 62 Princípio da pessoalidade da pena impede-se a punição por fato alheio, ou seja, somente o autor da infração penal pode ser apenado (art. 5°, XLV, CF/88) impede-se a punição por fato alheio, ou seja, somente o autor da infração penal pode ser apenado (art. 5°, XLV, CF/88) intimamente ligado ao princípio da culpabilidade intimamente ligado ao princípio da culpabilidade 62

63 63 Princípio da pessoalidade da pena O inciso XLV do art. 5° da CF/88 viola o princípio da pessoalidade da pena, ao determinar que a reparação do dano e a decretação do perdimento de bens poderão ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, nos termos da lei, até o limite do patrimônio transferido? O inciso XLV do art. 5° da CF/88 viola o princípio da pessoalidade da pena, ao determinar que a reparação do dano e a decretação do perdimento de bens poderão ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, nos termos da lei, até o limite do patrimônio transferido? 63

64 64 Princípio da pessoalidade da pena Pena. Personalização. Alcance. Art. 153, § 13, CF/67. O princípio de que ninguém senão o responsável deve sofrer as conseqüências do ato criminoso refere-se à pena em sentido estrito, e não a seus desdobramentos sociais. (STF. RE 107.023/DF. 2ª T. Rel. Min. Francisco Rezek. J. em 11/10/1985.) 64

65 65 Princípio da pessoalidade da pena Fazendo-se necessária a constrição dos bens da empresa utilizada pelos denunciados como instrumento para a prática dos crimes que lhes foram imputados e evidenciando-se que vultosos valores haviam sido transferidos para contas correntes da mãe de um deles (ora recorrente), seus bloqueios não ofendem o princípio da pessoalidade da responsabilidade penal, pois, nessa hipótese, não foram bloqueados os ativos do terceiro (recorrente), mas sim da própria empresa cujos ativos foram originariamente constritos. (STJ. RMS 22953/PR. 6a. T. DJe 08 jun. 2009)

66 66 Princípio da proporcionalidade medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta pena adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico e à culpabilidade do agente pena adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico e à culpabilidade do agente penas devem ser necessárias, úteis, adequadas e merecidas penas devem ser necessárias, úteis, adequadas e merecidas merecimento de pena x restrição da liberdade merecimento de pena x restrição da liberdade dignidade do bem jurídico x necessidade de tutela penal dignidade do bem jurídico x necessidade de tutela penal 66

67 67 Princípio da proporcionalidade Questões: Questões: –proporcionalidade e dosimetria da pena; –proporcionalidade e RDD; –proporcionalidade e crimes de menor potencial ofensivo; –proporcionalidade e proibição de aplicação do JECrim à Lei Maria da Penha 67

68 68 Princípio da proporcionalidade HABEAS CORPUS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POTENCIAL LESIVO DA CONDUTA. PROPORCIONALIDADE. O juiz de primeira instância, em razão das conseqüências do crime - grande quantidade de drogas apreendida e potencial lesivo da conduta -, elevou a pena-base, fundamentadamente. Não há que se falar em ilegalidade. Precedentes. A situação de alguém que porte uma pequena quantidade de droga não é comparável à de quem seja encontrado com grande quantidade de entorpecentes. A importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas. Habeas corpus indeferido. (STF. HC 86.384/PE. 2ª T. Rel. Min. Joaquim Barbosa. J. em 18.10.2005.) 68

69 69 Princípio da proporcionalidade 1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra- se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/03 busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social. (STJ. HC 40.030/RJ. 5ª T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J. 07.06.2005). 69

70 70 Princípio da proporcionalidade Condenado o réu ao cumprimento de pena de reclusão em regime semi-aberto, mostra-se desproporcional admitir que aguarde o julgamento de apelação enclausurado, ainda que na apelação do Ministério Público se pretenda a alteração do regime de cumprimento da pena, após já haver cumprido quase a metade da reprimenda, mormente quando a jurisprudência dos tribunais superiores apontam para a correção do julgado monocrático. (STJ. HC 44.734/SP. 5ª T. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. J. em 18.10.2005) 70

71 71 Princípio da proporcionalidade A redação do art. 289 do Código Penal respeita o princípio da proporcionalidade ao apenar mais severamente aquele que promove a circulação de moeda falsa para obter vantagem financeira indevida, e aplicar pena mais branda ao agente que, após receber uma cédula falsa de boa-fé, repassa-a para não sofrer prejuízo. (STJ HC 124039/SC. 5a. T. DJe 22 mar. 2010.)

72 72 Princípio da proporcionalidade Súmula 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas. Súmula n. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

73 73 Princípio da culpabilidade não há pena sem culpabilidade, e ela não pode ultrapassar a medida de culpabilidade – limita a aplicação da pena não há pena sem culpabilidade, e ela não pode ultrapassar a medida de culpabilidade – limita a aplicação da pena afastamento da responsabilidade objetiva - nullum crimen sine culpa afastamento da responsabilidade objetiva - nullum crimen sine culpa responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor princípio da dignidade da pessoa humana, da intervenção mínima e da pessoalidade princípio da dignidade da pessoa humana, da intervenção mínima e da pessoalidade 73

74 74 Princípio da culpabilidade Art. 319-A, CP: Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 74

75 75 Princípio da culpabilidade Denúncia que não descreve a conduta criminosa dos acusados não merece ser recebida (art. 43, I, do CPP). A simples condição de sócio de empresa não é conduta, mas sim estado, e, portanto, não pode gerar o desencadeamento de ação penal, sob pena de estar-se consagrando responsabilidade penal objetiva. A teoria do delito, através do princípio da culpabilidade, dispõe que toda responsabilidade penal deve ser pessoal, subjetiva, ou seja, dependente do dolo/culpa do agente. Sem um atuar social voluntário, fica defesa a movimentação da máquina persecutória estatal. (TJRS. Habeas Corpus n. 70009448259. 5ª C. Crim. Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho. J. em 08/09/2004) 75

76 76 Princípio da culpabilidade A ilusão fiscal, concernente ao crime de descaminho, deve ser apurada em relação a cada um dos adquirentes das mercadorias internalizadas conjuntamente dentro de dado veículo. Caso contrário, tem-se por violado o princípio da culpabilidade, determinante da responsabilidade pessoal de cada um dos agentes do delito. Diante da irregular atribuição, indiscriminada, do valor global do tributo a todos os ocupantes de determinado meio de transporte, deve-se promover a divisão equânime de tal montante entre os acusados para se aferir a aplicabilidade do princípio da insignificância (art. 20, Lei 10.522/02). (STJ. HC 121.164/RS. 6ª T. DJe 07 dez. 2009) 76

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