A Medida Provisória nº 685/2015 Karem Jureidini Dias 18/09/2015.

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1 A Medida Provisória nº 685/2015 Karem Jureidini Dias 18/09/2015

2 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 7º O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo (...), quando: I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes ; II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico ; ou III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.”  Utilização de termos vagos  Inciso I: confusão entre “propósito negocial” e existência de causa para o negócio jurídico – fere o princípio da legalidade  Inciso II parece indicar hipótese de simulação (quem pratica simulação não declara – produção de prova contra si mesmo).  Inciso III fere o princípio da legalidade ou, se enumerados critérios objetivos, traz segurança ao contribuinte?

3 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 7º O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo (...), quando: I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes ; II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico ; ou III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.”  Expressão “conjunto de operações” exclui da abrangência da norma os atos isolados?  O prazo deve ser contado a partir da conclusão da operação ou do efeito fiscal gerado?  Essa declaração pode ser obrigatória relativamente a operações ocorridas antes da edição da MP? O artigo 12 pode retroagir seus efeitos para impor sanções sobre operações que estavam desobrigadas da declaração? É caso de aplicação do art. 146, do CTN? É caso de aplicação do art. 144, §1º, do CTN?  Custo de conformidade

4 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 8º A declaração do sujeito passivo que relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos será tratada como consulta à legislação tributária, nos termos dos art. 46 a art. 58 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.”  Consulta deve ser realizada sobre interpretação da legislação tributária Consulta sobre fatos ainda não ocorridos acarretaria ineficácia.  E os efeitos vinculantes da consulta fiscal?  Impossível comprovar a ocorrência da causa do negócio jurídico  Necessidade de precisar os requisitos que devem constar na DPLAT  A adoção dos efeitos fiscais (planejamento) enquanto pendente a “consulta”, sugere a aplicação do §2º, do art. 161, do CTN?  Possibilidade versus Obrigatoriedade

5 Manual da ECF - 2015

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7  MP ainda em discussão no Congresso: Mais de 200 emendas para a MP  RFB decidiu adiar a entrega da DPLAT (DIOR – Declaração de Informações de Operações Relevantes) para o ano que vem

8 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 9º Na hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas nos termos do art. 7º, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora.”  Em que situações o Fisco pode não reconhecer as operações para fins tributários?  Regula a hipótese da Administração desconsiderar os atos do contribuinte sem regular o procedimento por meio do qual acontecerá a “desconsideração” Não se trata da regulamentação do parágrafo único, do artigo 116, do CTN  Medida Provisória pode introduzir tal desconsideração? Se o artigo permite a desconsideração de atos do contribuinte: há violação do artigo 149 e 116, parágrafo único, do CTN ou trata de normas gerais (que só podem ser introduzidas por lei complementar – artigo 146, III, e art. 62 da CF) Fere princípio da legalidade

9 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 9º Na hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas nos termos do art. 7º, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora.”  Na hipótese da RFB não reconhecer, para fins tributários, os atos praticados pelo contribuinte: A decisão que desconsiderar os efeitos fiscais dos atos ou negócios jurídicos deverá fazer a imputação dos tributos pagos pelo contribuinte no modelo por ele proposto.  É benéfica a possibilidade de pagamento do tributo acrescido apenas de juros de mora.

10 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 10. A forma, o prazo e as condições de apresentação da declaração de que trata o art. 7º, inclusive hipóteses de dispensa da obrigação, serão disciplinadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 11. A declaração de que trata o art. 7º, inclusive a retificadora ou a complementar, será ineficaz quando: I - apresentada por quem não for o sujeito passivo das obrigações tributárias eventualmente resultantes das operações referentes aos atos ou negócios jurídicos declarados; II - omissa em relação a dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico; III - contiver hipótese de falsidade material ou ideológica; e IV - envolver interposição fraudulenta de pessoas.”  Problema de desconsiderar a declaração se a norma que a regule não for clara quanto aos seus requisitos.  A interposição de pessoa não está clara se é em relação ao objeto da declaração ou aquela que efetuou a declaração.  A norma restringiu a DPLAT aos sujeitos passivos, afastando ato de consultores ou advogados em favor daqueles. Contudo, pode haver confusão nos casos em que o sujeito passivo não for o contribuinte.

11 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 12. O descumprimento do disposto no art. 7º ou a ocorrência de alguma das situações previstas no art. 11 caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.”  Mera não declaração ou ineficácia de declaração implica em crime  Medida Provisória não pode criar tipo penal  Descompasso entre conduta (não declaração ou declaração ineficaz) e penalidade (multa qualificada)  Não é possível tornar obrigatória uma denúncia espontânea  É inconstitucional obrigar a autodenúncia

12 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015: Discussões  Baseia-se no BEPS? O BEPS ( Action 12 ) indica apenas a possibilidade de pena pecuniária para a não declaração, mas não a cobrança do tributo, a presunção de fraude ou sonegação Multa qualificada é desproporcional à conduta  Artigos 7º a 12 podem ser considerados norma antielisiva de cunho geral ou têm a natureza de obrigação acessória?  Os artigos 7º a 12 criminalizam o planejamento tributário? Direito à liberdade negocial (decorrência dos artigos 5º, incisos II, XXII e XXIII, artigo 170, da Constituição Federal)

13 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015: Discussões  A análise da DPLAT deveria ser feita por colegiado específico  A DPLAT poderia, como consta na sua exposição de motivos, reduzir riscos recíprocos, aproximar Fisco e contribuinte, prevenir litígios e conferir segurança jurídica aos contribuintes, desde que devidamente ajustada a sua redação  Há que se legislar no sentido de que o teste em relação as operações seja sempre o exame da respectiva causa jurídica (fim negocial pretendido entre as partes). Só assim afasta-se a subjetividade.

14 DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015: Discussões  Deveria se tratar de uma declaração dos fatos ocorridos com a descrição suficiente para a sua compreensão, bem como com a fundamentação jurídica, conforme prescreve o direito vigente para a referida operação  Se o artigo 7º não cria direito material, não é lei complementar, há o próprio reconhecimento pela RFB de que a ausência de propósito negocial não é motivo para o lançamento fiscal (desconsideração do negócio jurídico para fins fiscais)?

15 Obrigada! karem@rivittidias.com.br